（诉讼法学专业论文）公诉权若干基本问题初探.pdf

摘要 摘要 公诉权是公诉制度构建和程序运作的基础性权力，贯穿于公诉的相关理论和实践的 全部过程。对公诉权进行理论研究，不仅能够帮助我们从总体上把握公诉活动的特征， 更能够使我们深入地对现行的公诉制度进行梳理和反思，并针对其不足之处进行探讨和 改进。然而在我国，对于公诉权这一刑事诉讼领域的重要权力一直没有进行系统的理论 研究。为了填补这个理论研究的空缺，本文选取了几个基本的理论闷题，从公诉权的演 化入手进行分析，在对现有观点进行评述的基础上得出了公诉权的概念，进而研究了公 诉权的权力属性行政性、。公益性和程序性，以及其深层功能制衡功能和分解功 能，在此基础上总结出公诉权的几个基本的权力运行原则。最后，本文分析了公诉权的 重要组成部分一公诉自由裁量权的理论基础、权力范围、制约机制等有关内容，并结 合我国的具体情况提出了相关的立法建议。 关键词公诉公诉权公诉自由裁量权 a b s t r a c t t h ep o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t ei st h eb a s i cp o w e ro ft h es y s t e ma n dp r o c e d u r eo fp u b l i c p r o s e c u t i o n ，i l i at h r o u g ha l lt h er e l a t e dt h e o r ya n dp r a c t i c e t os t u d yt h ep o w e ro fp r o s e c u t e c a nn o to n l yh e l pu st oa s s u r _ ct h ec h a r a c t e ro fp u b l i cp r o s e c u t et o t a l i t y , b u ta l s oh e l pu st o r e t h i n kt h ep u b l i cp r o s e c u t es y s t e ma n di m p r o v ei t b u ti nc h i n a ，w eh a v e n ts t u d yt h ep o w e r o fp u b l i cp r o s e c u t es y s t e m a t i c a l l y t of i l lt h ev a c a n tp o s i t i o no fo u rs t u d y , t h i sa r t i c l ec h o o s e s s o m eb a s i ct h e o r yp r o b l e m sa n db e # nw i t ht h ee v o l u t i o no ft h ep o w e ro fp r o s e c u t e ，g a i nt h e c o n c e p to fi t a n ds t u d yt h ec h a r a c t e ro ft h ep o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t e - - t h ec h a r a c t e ro f a d m i n i s t r a t i o n ，t h ec h a r a c t e ro fc o m m o n w e a la n dt h ec h a r a c t e ro fp r o c e d u r e a f t e rt h i sp a r t ， t h ef u n c t i o no ft h ep o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t e t h ef u n c t i o no fb a l a n c ea n dt h ef u n c t i o no f d e c o m p o s e h a v eb e e ns t u d i e d ，t h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h ep o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t eh a v e b e e ns u m m a r i z e d a tt h ee n do ft h ea r t i c l e ，t h ew r i t e ra n a l y z e dt h ei m p o r t a n tp a r to ft h e p o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t e - - t h ed i s c r e t i o no fp u b l i cp r o s e c u t e ，s u c ha st h eb a s i ct h e o r yo f i t ，t h ee x t e n ta n dt h er e s t r i c to fi ta n da tl a s tb r i n gf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n su n d e rt h e s i t u a t i o no fo u rc o u n t r y k e yw o r d s t h ep u b l i cp r o s e c u t e t h ep o w e ro f p u b l i cp r o s e c u t e t h ed i s c r e t i o no f p u b l i cp r o s e c u t e i l 河北大学研究生学位论文存档材料： 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注 和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了致谢。 专业： 鱼丝凼本人签名：翻墨霾 导师签名 自逊呈 e | j j 】：坦噬：! ! 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使片j 学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 专业：幺丝，! 玄耋本人签名：翻垂壁 导师签刍刍；蚴 日期： 迎垒互二监二一 河北大学学位办公室制 即j 年舌月j 弓e l 引言 引言 公诉制度是随着人类社会对起诉功能与目的之关系的认识不断深入而逐渐形成的。 对犯罪行为的追诉由初始的自诉制度向近现代公诉制度的演变，表明了国家在司法领域 的社会调控能力的增强，是国家履行保障社会安全和个人权益义务的一种体现，代表了 法制的进步。在现代刑事诉讼中，公诉作为行使国家刑事犯罪追诉权的最主要方式和侦 查程序与审判程序之间的桥梁，其制度设计是否合理，直接关系到惩罚犯罪、保障人权 的刑事诉讼目的能否实现和整个刑事诉讼制度能否有效运作。除此之外，公诉还在除刑 事诉讼之外的其他诉讼领域发挥越来越重要的作用，这种发展趋势有效的弥合了旧有起 诉方式的种种缺陷和不足，是诉讼制度向现代化转型的一个重要标志。因此世界各国普 遍都重视对公诉制度的构建、完善，对公诉相关理论的研究和探讨。 作为公诉制度构建和程序运作的基本理论，公诉权理论贯穿于公诉的相关理论和实 践的全部内容，使各个分散的、具体的相关程序联成一体，以统一的思路和理念加以整 合从而形成完整、独立的公诉制度体系。从这个意义上讲，一国公诉制度的构建，在很 大程度上取决于对公诉权的认识和看法。在现代社会中，公诉权充任的角色日臻强大， 在某一层面上甚至已经超出了程序性诉权的方式，而呈现出多元的目标追求，发挥着更 加广泛和深层的作用。因此，对公诉权进行理论性的研究，不仅能够帮助我们从总体上 把握公诉的特征和需求，更能够使我们深入地对现行的公诉制度进行梳理和反思，并针 对其不足之处进行探讨和改进。然而在我国的刑事诉讼理论研究中，很长时间以来却一 直将公诉权视为边缘性的内容，或者没有作为重点研究的对象，或者简单套用政治理论 和口号而忽视了其作为诉讼权力的特殊之处。而这样的情况对于诉讼结构的形成和诉讼 理论体系的构建而言，都是不利的。正是出于脱开具体片断程序的窠臼对公诉权权力本 身进行研究的目的，笔者选取了有关公诉权的几个基本理论问题，力争能够通过对这些 问题的剖析，达到将公诉权内涵清晰化、属性明确化、功能深入化的目的，并为对公诉 权进行的进一步研究提供一定的参考。 第1 章公诉权的演化历程 列宁曾经指出：在社会科学问题上，最可靠的是不要忘记基本的历史联系，对于每 个问题都要看某种现象在历史上是怎样产生的，在历史中经过了哪些主要阶段。在人类 社会中，任何制度的产生和发展都是社会规律在一定阶段的现实体现，都是人类对自身 和社会认识的具体程度的表现。公诉权也是如此，从产生至今，公诉权不断演化，逐渐 科学，日益与人类社会的历史阶段、价值观念、社会需求相协调成为人类文明的重要 组成部分。因此，在对公诉权进行研究的过程中，我们首先要对公诉权产生的因由和演 化的脉络进行把握和分析，以此为公诉权的具体研究奠定基础。 1 1 从诉权到公诉权 诉权实际上是“私力救济”向“公力救济”过渡的标志。在阶级和国家形成初期， 由于刚刚从原始社会脱胎出来，国家机构的设立和法律的制定都处于非常落后的状态。 犯罪也通常被认为是侵害个人利益的行为。随着阶级的出现和国家的产生，犯罪对国家 统治的危害性逐渐暴露出来，国家开始主动地介入私人争议，以审判方式来结束争议。 如此，“公力救济”出现了，真正意义上的“诉权”也出现了。因此从这个意义上讲， 诉权是公力救济的产物，只有在国家出现，并且以国家力量取代私力救济，诉权才有了 产生的条件。 然而就在混同意义上的诉权产生之后，人们日益发现，刑事案件具有和民事案件不 同的特质，使得诉权在刑事领域的运行表现得十分困难，这主要体现在：1 、犯罪行为 侵害不仅仅是被害者的人身或财产权利，同时还指向国家和社会公共利益，并扰乱和威 胁人们赖以生存发展的社会关系和社会秩序。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪，保障公民合 法权益，最终是要达到恢复社会关系的平衡状态，维系安定和富有效率之秩序的目的。 但假如追诉犯罪仅靠自诉方式来解决，那么，惩罚犯罪就缺乏一个强大的权威的力量， 缺乏权威有力的追诉机构，犯罪也很难受到追究。2 、刑事案件与一般的诉讼案件不同。 犯罪行为具有较大的隐蔽性，犯罪人的手段也呈现复杂、多样化的特性。这一切都使得 对犯罪的追究工作日趋复杂化。同时在许多方面( 如证据适用方面) 相对于民事诉讼和 对犯罪的追究工作日趋复杂化。同时在许多方面( 如证据适用方面) 相对于民事诉讼和 第1 苹公诉权的演化历程 行政诉讼要苛刻的多，在查证核实犯罪事实和证据过程中工作往往纷繁复杂，需要集中 大量的人力、物力和财力，还应当拥有必要的相对先进的侦查技术和设施，这一切决定 了犯罪的复杂性，必须依靠国家专门的司法机关才能实现。靠“自诉”的形式是无法解 决问题的。3 、刑事诉讼的本质是国家揭露、证实和惩罚犯罪，是一种实现国家刑罚权 的活动，这也说明了公诉权存在于刑事诉讼中的必要。因为刑事诉讼牵涉到个人的生命、 自由等诸多重大的问题，由个人分散行使追诉权，标准无法恒定，行使方法无法慎重。 于是，在当权者维护自身利益、镇压犯罪的目的下，在强化司法机器的希望下，由 中世纪欧洲国家开始，对原始控告式诉讼进行了改革，建立了封建制度下的纠问式诉讼， 刑事诉讼中的诉权正式演变为一种由国家把持的权力，即公诉权。而公诉权就其本源而 言，就是一种国家追诉的权力。这种诉讼制度在起诉主体上的特点表现为法官兼理 由审判者主持起诉，起诉方式上的特点表现为“不告则理”不再需要具体受害方的 追诉意愿即可提起诉讼。 这种公诉权运作方式尽管与现代意义上的公诉权相去甚远，但相对于古代弹劾式诉 讼而言，却有了很大的进步。其优越性主要在于：l 、公诉权由国家享有，并委之以特 定的国家机关行使。故行使主体恒定，易于把握。2 、公诉权行使主体法定，标准法定， “ 杜绝了个人恣意操纵的可能。3 、公诉权对外代表国家利益，故他以维护公共利益为主 诰 要使命。公诉权涉猎的领域也多为有关公共利益的诉讼，最主要的是有关追诉犯罪的诉 讼。4 、公诉权拥有一般诉权所难以企及的人员、资源优势，是与处理重大复杂、影响 广泛的诉讼案件。基于公诉权的特性，使得它与刑事诉讼有着一种天然的衔接性。公诉 权源于刑事诉讼的实践并得以在实践中发展、完善和巩固，也就是说公诉权最主要的 生存领域是刑事诉讼。所以，公诉权一开始就表现为刑事公诉权，公诉权的主要形式也 是刑事公诉权。而刑事诉讼中的公诉权本质上是人类本体潜在之人权经外化后一定历史 阶段的公共权力，公诉权与刑事诉讼有着更多的共通性。但不能认为是刑事诉讼的出现 孕育了公诉权，公诉权只源于诉权。那么公诉权实际上就可以认为是诉讼法意义上的诉 权与刑事诉讼中所要求的诉权具体表现方式的结合。 公诉权与诉权的本质都是为了追诉而出现的权力，是一种补救与救助之权。但公 诉权又是诉权的一种发展形态，是一种特殊发展形态。它主要是为了弥补“私诉权”的 种种缺陷而产生的，它不仅指向对公共利益的保护，同时也体现对不特定多数人或弱势 河北大学法学硕士学位论文 个体的特殊保护。公诉权的出现是法制更加文明进步的丧现，一方面凸现了国家对特定 类型纠纷的强制性介入，另一方面则昭示了对私诉权的加强与保护。可以认为，公诉权 是一种带强制性的公平之权，并更多地强调公益性。那么，从这一层次而言，公诉权也 就不仅仅只属于刑事诉讼，而应融入整个诉讼制度。但归根结底他仍属于诉权，可以看 作是诉权在特定领域的发展形式。 1 2 公诉权自身的演化 对真正意义上的公诉权形成具有实质性作用的主要是诉讼史上的两次大分工。一次 是行政同司法的分工，再一次就是公诉机关与审判机关的分离。这两次分离使得公诉权 结束了与其他国家权力的复合状态，真正以一种独立权力的形态出现在诉讼领域中。 一方面，公诉权在产生之后的很长时间里，一直表现为一种混合国家权力中的一部 分，没有明显的权力划分，也没有特别的行使原则。这是因为社会还未发展到将国家权 力明显分工的阶段。在这个阶段，国家权力体系表现为诸权合一，包括立法、行政、司 法等等权力都由同一个权力主体掌握。在行使国家权力的过程中，由于行政权的进攻本 性和高效性，权力主体更多的倚重于行政权力因素，将其置于支配地位，使国家的立法 与司法在某种意义上讲都附随于行政。在这种国家权力格局就决定了国家权力的形式必 然表现为专制与独裁，必然强调国家本位、国家至上，而忽视个人权利。因此，在资本 主义形成和上升时期，以孟德斯鸠为代表的资产阶级思想家在反对封建专制主义的斗争 中提出了分权学说，强调立法、行政、司法三权的分离与平衡。资产阶级通过革命夺取 国家政权后，纷纷将分权理论付诸实践，各国通常都设立立法机关、行政机关和司法机 关，分别执掌和行使立法权、行政权、司法权，并将这种分离记入宪法。这使得司法权 从行政权中得以分化，并走向专业化和独立化，无疑的也促进了独立起诉制度的发展， 使专职起诉部门得以产生和发展，并给了公诉权成长的充足空间。 另一方面，公诉权与司法权的合一行使也存在着诸多问题。这表现为法官同时兼任 公诉人，主动追究犯罪，而后凭自己的意志决定案件的性质、审判的方式以及程序的进 行，在案件审理过程中缺乏其他权力的参与和制约，因而极容易出现由审判者把持整个 诉讼进程，决定诉讼走向，进而运用掌握的国家权力侵犯个人利益的情况。这种情况直 接的结果就是造成了刑讯逼供的泛滥成灾，导致冤狱丛生，进丽引起社会的普遍不满。 这种与诉讼规律相悖、造成恶劣后果的制度受到了新兴资产阶级的猛烈抨击，进而成为 4 第1 苹公诉权的演化历程 革命爆发的重要原因之一。随着封建专制政权的土崩瓦解，资本主义三权分立制度的建 立，资产阶级对旧有的封建专制主义的诉讼制度进行改造，确立了现代的辩论式诉讼制 度，并将以不告不理为核心内容的控审分离原则确立下来。以此为依据，作为公诉人的 现代检察官制度诞生，由此，既能够保证国家主动追究犯罪，又能够遏制法官集权专断 的现代公诉权得以确立，成为了防止警察权和审判权滥用、保障人权并最终实现司法公 正的重要力量。 河北大学法学硕士学位论文 第2 章公诉权的概念分析 2 1现有公诉权概念评述 公诉权问题在目前我国学者在相关研究中虽然广有涉及，但往往并没有对其概念进 行具体的分析和表述：或者虽然涉及到了公诉权的涵义，但并没有以一种严谨的概念来 对其进行概括。这就使得公诉权这一概念在不同的时期、不同的领域甚至不同的学者眼 中有着不同的意义，而在实际概念运用中又有着不同的角度和方向，因此整体上显得比 较混乱。就现有的公诉权概念总体而言，大致有以下几种观点： 观点一：公诉权是指法律规定承担公诉职能的国家专门机关，为维护公共利益，依 法决定是否将特定的犯罪嫌疑人交付审判、支持提起的公诉以及提请法院改变错误刑事 判决的一种权力。“”7 7 观点二：公诉权即代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。m ” 观点三：公诉权是指法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪 嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。”1 观点四：公诉权是国家主动对犯罪进行追诉的一种刑罚请求权。“1 以上几种观点表现了我国学界目前对公诉权概念所持的几种基本看法，虽然在表述 上有所不同，但我们会发现他们有一些共同的特点： 首先，主体是法定的专门机关，行使权力时所代表的是国家。 法定的专门机关是一个弹性较强的概称，针对公诉权行使主体而言，世界各国都有 不同的传统，由此导致了各国立法的很大的差异，从美国的大陪审团到法国的预审法官 各有不同。 其次，目的是请求法官对犯罪嫌疑人进行定罪并予以处罚。 无论在哪一种概念的表述当中，都将这种定罪处罚作为公诉权的直接和最主要的目 的，在此基础上，有的概念表述中指出公诉权的最终目的是维护公共利益。 再次，都将公诉权定义为“权力”，即认定公诉权是一种国家强制性力量，其行使 带有国家机器的刚性。 6 第2 章公诉权的概念分析 这是比较符合公诉权的权力来源和运行特征的。从前述公诉权产生的源流和发展过 程来看，也是准确的。这些共同之处，实际上都捕捉到了公诉权的基本特点。这些基本 特点，是公诉权在历史潮流中能够应运而生，在运转过程中能够发挥作用的前提。但是 同时，这些观点也往往都具有自己的不足之处。比如第一种观点过于关注公诉权在诉讼 中的具体权能的表述，而没有进一步对公诉权的内在属性进行探求，公诉权不仅仅是一 种泛泛意义上的国家权力，它更表现为一种带有诉讼特征的诉讼性权力，这是公诉权的 基本定位之一。第二种观点只认识到了公诉权的表现形态，对权力主体及其权力内涵缺 乏认识。第四种观点则只是从更加宏观的姿态对公诉做出了轮廓性的勾勒，并未触及公 诉权所具体包含的权力内核及其特征。而这些不够精确的概念则在客观上反映出我国学 界对公诉权内涵把握的混乱和普遍不足。 2 2 公诉权的概念 在法律体系中，概念的特点和独特功能是：概念是对法律事实进行定性的分析， 因而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。”“因此，对概念的认识应该建立 在对其所反映的基本内涵的把握基础上。在对某一事物进行定义的过程中，只有明确了 其概念所应然反映的内容并对这些内容进行分析、研究之后，才能够最终得出精准的概 念。笔者认为，公诉权的概念应当反映出以下几点基本内容： 2 2 1公诉权是一种诉讼权力，这是公诉权基本的显性定位。 首先，从语词上进行分析，公诉脱胎于私诉，公诉权语词则来源于民事诉讼中的“诉 权”。在民事诉讼中，尽管有着种种不同的诉权理论，至今未成定论，然而对于诉权主 要考虑的是“因何可以提起诉讼”的问题，却是没有异议的。也即，认为诉权是诉讼制 度机能发挥的原动力。公诉权亦如此，它的出现本质上仍是为了提起诉讼并进一步推进 诉讼的进程，因此，公诉权最基本的定位就应当是一种诉讼权力而非其它。 其次，从公诉权产生和发展源流上考察，追究犯罪和开始诉讼的权力都掌握在拥有 司法权的国家官吏手中，控告与审判一体，缺乏制约机制，形成了严重的司法专制，导 致司法权滥用现象十分普遍，加剧了社会矛盾。于是，伴随着资产阶级革命的胜利，司 法制度进行了又一次大的变革，确立了以不告不理为核心内容的控审分离原则，在废除 纠问式诉讼结构的基础上构建起秉承法治理念的现代刑事诉讼程序，将侦查职能赋予行 使行政权的警察，将司法职能或审判职能赋予独立行使司法权的法官，而在警察权与司 7 河北大学法学硕士学位论文 法权之间，再植入一种制衡力量，即分化产生了专门行使控诉职能的公诉权，使公诉权 成为防止警察权和司法权的滥用，保障人权，实现司法公正的中坚力量。然而，如果公 诉权本身成为一种能够广泛扩张而缺乏制约的权力的话，仍然会导致另一场专制的产 生，其结果与历史上的司法专制别无二致。因此，对公诉权也需要从制度上进行制约， 从力量上进行制衡。而将其定位为诉讼权力，由司法权力对其进行诉讼角度的控制和约 束，不仅能够使权力维持在正当的范围内，还能够彰显公诉权魄序性特征。 2 2 2 公诉权的主体是国家法定机关，其行使职权是代表国家进行的。 这是人类历史自摆脱以纯自诉方式追究犯罪之后公诉权的一贯特征。虽然在不同时 代、不同国家，公诉权的主体有着不同的表现形式，从美国的大陪审团到法国的预审法 官各有不同，然而无一例外他们都是国家法定的起诉机关，同时他们的起诉职权的行使 也是代表国家利益而非个人或团体的利益，这也正是由近现代公诉权的产生机理所决定 的。 2 2 3 公诉权行使的目的是请求审判机关对犯罪嫌疑人定罪并予以处罚。 这里面包含两层含义：其一，公诉权的目的是求刑。公诉权与审半权不同，审判权 在诉讼中居于一种超然中正的地位，其目的在于以公平的态度看待提交到他面i ； 的争 议，并尽量不带偏向的凭良心进行裁决。而公诉权本身就是一种倾向性明显的权力，其 存在的意义很大方面就是为了追诉可能存在的犯罪，以此与被告人所享有的辩护权相对 抗形成力量互相制衡的诉讼结构。因此，求刑是公诉权行使的直接目的。其二，公诉权 只是一种程序性的请求权，它的存在并没有任何实体上的决定意义，只能够在程序上引 起诉讼的发生，并以此为场景请求审判者做出倾向自己的有罪判决。而对于审判者最终 如何决定，公诉权只能够起到引导作用而非实体上的决定性作用。 2 2 。4 反映公诉权的新发展态势。 目前，公诉制度是刑事诉讼的基本起诉制度，并且还在一定程度上又像其他诉讼制 度渗透的趋势。在当代法治社会，公诉权作为一种代表工艺的有特殊意义盼诉权，有不 断被加强的趋势，世界各国都开始强调并加强公诉权。而公诉权总的发展态势有两条渠 道，一条是在刑事诉讼领域，代表着公诉权发展的主要方向：另一条是在其他诉讼领域， 如民事诉讼和行政诉讼领域。这是公诉权的一种新发展，公诉权担负的角色是救济弱者， 8 第2 章公诉权的概念分析 维护公共利益。这尽管不是公诉权发展的主要方向，但却反映了公诉权崭新的发展领域， 是公诉权发展的新态势。 综上，笔者认为，公诉权的概念应当分为广义和狭义分别表述。广义的公诉权是指 法定的专门机关代表国家提起诉讼，请求审判机关对争议问题予以裁判的一种诉讼权 利。这种意义上的公诉权存在于三大诉讼形态之中。而狭义的公诉权则是指法定的专门 机关代表国家追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权 力。这种意义上的公诉权仅存在于刑事诉讼中。其行使的主体是法定的专门机关，行使 的目的是请求审判机关对犯罪嫌疑人的定罪处刑，其权力定位应当是一种诉讼权力。在 明确的概念基础上，对公诉权的进一步研究方能够在一种清晰、明确的脉络下进行。由 于公诉权的主要行使领域仍然是在刑事诉讼中，本文将把注意力集中在对狭义公诉权的 论述上，因此本文论述中所提到的“公诉权”如无特别说明，指的即是狭义公诉权。 河北人学法学硕士学位论文 第3 章公诉权的权力属性 属性，是指事物所具有的性质、特点。“”7 3 也即一事物能够得以区别于其他事物的 基本因素。公诉权的属性，决定了公诉权在一国国家权力结构中所处的地位和归属，“瑚 更决定了公诉权理论研究的基本定位和方向。正是因为其重要性，学界对于公诉权的属 性这一问题也进行了许多有益的探讨，形成了不少观点。这些观点往往从不同的角度对 公诉权进行认识，虽然往往存在着片面性或者倾向性的问题，但也为我们进一步对公诉 权的属性进行认识铺垫了道路。笔者认为，对公诉权属性的认识应当摆脱两种倾向：一 种是片面化倾向，即对于公诉权属性的认识仅仅从一个角度进行，不能对公诉权进行历 史的、全面的、多层次的、辩证的分析研究。实际上作为一个在世界各国都具有普遍影 响的制度，公诉权具有多方面、多层次的属性，仅仅将公诉权的属性认识为单一，在学 术上不够严谨，在实际上也不够完整。另一种是立场化倾向。即以自己所属的部门立场 来对公诉权进行认识。目前我国对公诉权的研究中，出现的较为明显的问题就是不能本 着严谨的学术态度对公诉权的属性进行研究，而是从自己所处的立场、所属的部门的利 益出发，尽量按照有利于自己的方式来对公诉权进行分析和解释。使得公诉权的属性仿 佛披上了层层面纱，反倒不知其本源为何物。只有在摒弃了这样的两种不正确的倾向后， 才有可能对公诉权的属性进行较为深入的研究。笔者认为，公诉权的属性并不是一个简 单的名词就可以概括的，而是应当表现为几个不同的方面，这些方面从不同的角度以不 同的方式对公诉权的属性进行阐述，方能够比较完整的表现出其内容。 笔者认为，公诉权的属性应为：行政性、程序性、公益性。 3 1行政。陛 对于公诉权究竟是归属于行政权，还是司法权抑或是一种“准司法权”，我困理论 界的争议是非常大的。这一方面是由于公诉权本身在这个问题上表现的复杂性，另一方 面也是由于我国传统上的理论研究桎梏而致。一般认为，公诉权的行政性属于公诉权的 组织属性。进而言之，公诉权的组织属性主要表现在公诉权在国家公共权力体系中的归 属及定位。“ “在世界范围内，无论是资本主义国家还是社会主义国家，不同的公共权 力之间都普遍存在着基本的分工与协作的关系。如果没有这种分工与协作，整个国家机 器将无法f 常运转。尽管社会主义国家与资本宅义国家在国体和整体上都存在着质的差 1 0 第3 章公诉权的权力属性 异，但都不否认国家公共权力之间的基本分工与协作关系的客观存在，这为我们进一步 探讨公诉权的组织属性提供了可能性。而公诉权的行政性，可以从以下几方面论述得到 证明： 3 1 1 从公诉权的产生源流来看 如同在本文的第一部分所述，现代公诉权的最终产生，就是由于公诉权与司法权的 合一行使也存在着诸多问题。这表现为法官同时兼任公诉人，主动追究犯罪，而后凭自 己的意志决定案件的性质、审判的方式以及程序的进行，在案件审理过程中缺乏其他权 力的参与和制约，因而极容易出现由审判者把持整个诉讼进程，决定诉讼走向，进而运 用掌握的国家权力侵犯个人利益的情况。这种情况直接的结果就是造成了刑讯逼供的泛 滥成灾，导致冤狱丛生，进而引起社会的普遍不满。这种与诉讼规律相悖、造成恶劣后 果的制度受到了新兴资产阶级的猛烈抨击，进而成为革命爆发的重要原因之一。随着封 建专制政权的土崩瓦解，资本主义三权分立制度的建立，资产阶级对旧有的封建专制主 义的诉讼制度进行改造，确立了现代的辩论式诉讼制度，并将以不告不理为核心内容的 控审分离原则确立下来。以此为依据，作为公诉人的现代检察官制度诞生，现代公诉权 才得以确立，成为了防止警察权和审判权滥用、保障人权并最终实现司法公正的重要力 量。这样看来，原始意义上的公诉权是严格区别于司法权而独立存在的，就应该是严格 区别于司法权而存在的，与国家司法权泾渭分明，更不同于国家立法权，只能是作为政 府行政权力的派生。”7 公诉权的行政性由此而明显。 3 1 2 从公诉权的运作特点来看 公诉权权力运作过程中一个基本的特点就是主动性，主动性贯穿公诉权的始终，而 这正是行政权的基本特点之一，也是行政权与司法权的根本区别。而公诉权的主动性， 表现在以下几个方面。 首先，公诉权欲实现的目的是主动的。公诉权行使的目的是请求审判机关对犯罪嫌 疑人定罪并予以处罚，这一目的本身带有很大倾向性而非中立性。就是为了追求这一求 刑的目的，公诉权就需要主动的提起诉讼，然后积极准备各种材料、各种证据、准备庭 上的进攻与防御，用这些方式来达成目的。这正符合行政权的特点：在处理社会纠纷和 社会问题时，自己也卷入了社会争执之中。而司法权属于一种中立性的权力，本身没有 一个主动的权力目的，只有应当事人的请求方可启动，随后以一种中立而且超然的态度 1 1 河北大学法学硕士学位论文 听取双方当事人的意见并依照法律和自己的良心做出裁决。这也是行政权与司法权的区 别之一。 其次，公诉权的启动是主动的。公诉机关是以一种主动的姿态当公诉机关认为案件 已经符合国家法律所规定的起诉标准时，就可以自行决定对认为犯罪的人或单位向人民 法院提起控诉，要求人民法院进行审理。我国刑事诉讼法第1 4 1 条规定，人民检察院认 为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当 作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。这一条款是关于提起公诉 条件的规定，只要符合这些规定，公诉机关就可以主动提起公诉，引起法院审判程序。 而司法权是一项被动性的权利，被动性是司法权区别于其他国家权力的主要特征。 其含义是指，司法权只有在存在着纠纷并且该纠纷提交到司法机关后，才能启动和运行； 同时司法权只能对当事人提出的诉讼请求和理由进行裁决，而不能再当事人的主张和请 求之外主动的行使。溯因为。法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主 张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取 行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。州”2 2 3 我们假如把司法权比作防守型的 权利，那么公诉权就是进攻型的权利，其生命和价值所在就在于主动地决定追诉，开启 诉讼，而不是被动的等待 再次，公诉权的运作是主动的。公诉权在整个诉讼进程中表现出行政权所特有的主 动性，比如，在审判程序开启前。公诉权往往可以通过警检一体化介入侦查，以起诉的 标准和视角对侦查活动尤其是证据收集活动进行审视和调整；在一审过程中，可以提出 诉讼请求、变更诉讼请求并以调查和收集来的证据对案件进行证明，有权提出中止诉讼 程序的请求；就二审程序而言，公诉权能够以抗诉引起二审程序并有权在法定期间内撤 回抗诉，等等。这些权力约略可以说明公诉权在诉讼整个进程当中，是一直具备主动性 的权力。 而司法权的被动性则贯穿在整个司法过程中，他不仅体现在一审程序中，而且也体 现在上诉审和再审程序中。就一审程序而言，在当事人未将争议提交到司法机关之前， 法院不能主动地介入当事人的争议之中；在案件审理过程中，司法机关只能对当事人争 议的事实进行审查，对当事人提出的诉讼请求是否合法进行裁判，不能在当事人争议的 事实和提出的请求范围之外行使司法权。就二审程序和再审程序而言，司法机关不能未 1 2 第3 章公诉权的权力属性 经当事人的请求而主动发动审理程序，诉讼的主导权掌握在当事人手中，司法机关只是 诉讼程序的维护者和诉讼进行的组织者，是不具备主动更正原来错误裁决的权力的。 3 1 3 从公诉权主体的组织体制来看 检察机关作为公诉权的行使主体，其组织体制的基本原则是检察一体化原则。所谓 检察一体化原则是指各级检察机关是一个不可分割的整体，每个检察机关的诉讼活动都 是整个检察机关诉讼活动的有机组成部分，各级检察机关之间在刑事诉讼中要互相配合 与协作。”“2 为了依法统一和正确行使公诉权，检察机关有必要成为了一个不可分割的 整体，使每个检察机关及其检察宫的诉讼活动能够共同协调、互相配合，形成一个整体。 这就需要具备一种上命下从的领导体制来对检察官整体进行约束，下级服从上级，上级 监督下级。在诉讼实务中就表现为上级检察机关与下级检察机关，上级检察官与下级检 察官在办理刑事案件时的同质性：上级可以对下级的工作进行指导、监督，可以将下级 正在办理的刑事诉讼事务交由自己办理，可以将下级正在办理的案件交由其他检察机关 或其他检察官办理，可以委任下级检察官分管应当由上级处理的行政事务，也可以在下 级违反法律法规或内部规定时对下级进行任免或者惩戒。这种整体化的体制使得检察机 ：。 关对公诉权的行使而言，是一个整体，而其内部在行使职权方面的调整，对公诉权的行 使而言并不具有决定的意义。比如，中途更换出庭的检察官并不会引起刑事诉讼程序的 更新，庭审活动可以继续进行，不影响公诉效果。这正是行政权的基本特点，即上下级 之间的命令与服从的关系。 相对而言，司法的独立性则要求司法机关和司法工作人员在从事司法裁判活动过程 中，独立自主地认定案件事实和适用法律，不受来自司法机关内部和外部的影响和干预。 这是由司法职能的特殊性所决定的，司法机关的职能和地位，决定了必须实行司法独立， 因为法院是裁判各种法律纠纷的场所，也是法律实施过程中最后一道防线，如果司法权 不能独立，其作出的判决就可能偏离法律的原则和精神，动摇整个国家的基础。而显然 公诉权不具备这样的地位和特点，它从本质上来讲隶属于行政权而非司法权。 3 1 4 从公诉权的应变性来看 公诉权应当及时适应各个时期的社会变迁情势，不断调整执法政策，以实现诉讼目 的，提高诉讼效率。例如公诉制度一开始普遍采用严格的起诉法定主义原则，但随着社 会的不断发展变化，这种原则不能及时自我调整并及时适应社会情势，导致逐渐显露出 1 3 问北大学法学硕士学位论文 了僵化的缺陷：第一，实行起诉法定主义罪无轻重检察官必须一律起诉，容易造成轻微 犯罪人遭受短期自由刑的弊害，犯罪人往往得不到改善，无益于社会。第二，实行起诉 法定主义容易给无辜和不适于刑罚处罚的犯罪嫌疑人带来莫大的诉讼负担，还容易成为 某些检察官恣意起诉无辜嫌疑人的借口。因此，世界各国后来又普遍采用了起诉便宜主 义原则，允许检察官斟酌犯罪情节、行为人的具体情况以及社会效益等进行综合的、具 体的考量，而不是以一种标准进行权衡。这在一定程度上反映了公诉权的应变性。而与 此相对应，司法权的本质则决定了这种权力应当与社会最新发展变化保持一定的距离， 保持一种相当的稳定性，这是由法律的稳定性和社会对法的稳定性的需求所决定的。 我国学者在探讨公诉权属性的问题时，往往倾向于将其定位于司法权，认为行使公 诉权的检察官虽然与法官在刑事诉讼中承担不同的诉讼职能，但在性质上具有“等同 性”，“同质不同职”“。检察官虽非法官，但如同法官般执行司法领域内的重要功能， 而且检察官与法官一样都同样受宪法人身及事物独立性的保障，故检察机关也属于司法 机关，公诉权应当隶属于司法权。诚然，公诉权有某些因素与司法权非常相似，比如在 参与司法活动办理有关案件时有权采取强制措施、做出决定，这是对个案具体适用法律 的活动，与司法权特征相符合；再比如，公诉权实际行使的时候较多地采用诉讼的形式， 检察官在刑事诉讼中行使侦查、起诉等权力，必须依统一的诉讼程序规定进行，也和司 法权很相似。然而“在行政机关的职能与法院的职能一样的地方，行政程序事实上多少 类似于司法程序。无论如何，有一种使行政程序类似司法程序的明显倾向。因而，司法 权和行政权像两个不同职能的有机分裂那样的任何截然分裂是不存在的。“将这种 相似性作为同一性来进行论证在理论上是站不住脚的。如上所述，公诉权从根本上而言， 并不具备司法权的被动性、中立性、独立性的基本特点，如果说公诉权在某些方面和司 法权有相似之处，那是基于诉讼进程的需要而必然产生的，并不能说明两种权力本身之 间的同质性。当然，对于公诉权的这些类似于司法权的特点，我们在制度设计和理论研 究中必须予以尊重，遵循这个规律才能保证公诉权的正常运作和公诉活动的正常进行。 3 2 程序性 在现代社会，尽管公诉权的含义已经不像以前那样清晰，其社会功能也表现出一定 的可变性和扩张性，但作为追诉犯罪的国家权力，公诉权的程序性属性却依然稳定。公 诉权的程序性表明，公诉权是在刑事诉讼程序中承担控诉职能的检察官进行追诉活动所 1 4 第3 章公诉权的权力属性 享有的一种程序性权力形态，主要受程序法调整，并不具有最终的实体处置功能。分析 公诉权的程序性的意义不仅是为了对公诉权进行抽象性描述，更重要的在于，它为我们 随后对公诉权进行的其他研究奠定了前提和基础。 3 2 1 公诉权构成诉讼程序的组成部分，具有诉讼法上的效果，而并不具 有实体上的最终处置权。换句话说，公诉权是一种追诉请求权。 其一，由公诉权的内容所决定，公诉权是代表国家对危害国家和社会利益的行为进 行追诉的权力，其内容是将案件按法律规定提交到法官面前，请求法官的裁判。公诉权 追诉目的的实现依赖于审判权的行使。行使公诉权的主体，只能请求法院通过刑事审判 活动来实现追究犯罪行为人刑事责任的目的，而不能自己决定对犯罪行为人的刑事追 究。公诉主体要让法院接受追诉犯罪的请求，就必须按照法院审判活动的要求来提供证 据，以揭露犯罪、证实犯罪，使法院确信自己提出的追诉犯罪的要求是正确的和必要的， 从而把自己的诉讼请求变为法院的裁判决定。因此，公诉权的活动就案件最终结果而言 只具有程序性的意义，追诉目的的实现要依赖于审判权的行使，离开了审判权的实际运 用，公诉主体就不可能达到公诉活动的目的，公诉权的运用也就无法发挥自己的功效。 其二，由控审分离原则所决定。控审分离原则作为现代刑事诉讼的基本结构特征和 。 运作原理，反映和体现的是人类社会对诉讼公j 下价值的不懈追求。德国法学家拉德布鲁 赫曾经对纠问式诉讼中公诉权和司法权的合一发表评论说：“纠问程序的功绩在与使人 们认识到追究犯罪并非受害人的私事，而是国家的职责。其严重错误则在于将追究犯罪 的任务交给法官，从而使法官与当事人合为一体。如果说此前的控告程序依循的是没 有人告状，就没有法官，此时根据纠问程序的本质，则允许再没有人控告的情况下， 由法官依职权干预。如果说过去的控告程序是在原告、被告和法官三个主体之间进 行，则纠问程序中就只有法官和被控人两方。被控人面对具备法官绝对权利的追诉人， 束手无策。对纠问程序适用的谚语是控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师一。 “”2 这段话虽然抨击的是纠问式诉讼中法官代行公诉权的弊端，然而反过来由检察官享 有实体裁判权对案件进行处理，结果仍是一样，即国家权力的过分扩张和公民权利的受 到威胁。 过分强大的国家权力对于普通公民的权力来说，始终是一种威胁，为保障公民的个 人权利，必须谋求对权力的制约。在司法系统内部，权力的配置也必须从集中走向分立， 1 5 河北大学法学硕士学位论文 国家专门设立检察机关承担公诉职能，而让法院专司审判之责：由此实现了控诉与审判 职能的分离与制衡。控审分离的诉讼构架为辩护职能的产生提供了空间，被告人的诉讼 主体地位得以确认，辩护职能得以确立，以控、辩、审三大诉讼职能良性互动为基础的 现代刑事诉讼结构得以塑成，而控审分离则也成为现代刑事诉讼的基本结构特征和组合 原理。由此，公诉权必然只能是一种程序上提起诉讼的权力，而由审判权对案件进行实 体处理，方能够有效的保持权力制约，维护权力平衡。 3 2 2 公诉权的程序性，要求公诉权在刑事诉讼过程中，应当严格依照程 序法的规定运作，而不能脱离程序法的规范任意行事，否则就属于违法行 使公诉权，必须承担相应的否定性法律后果。 程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也 不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宣过分强调其过程侧面。程序的 对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。o ”4 在真正的法治国家，法律程序都 具有独立的价值，其价值集中体现在对社会各种恣意因素的限制，特别是约束和限制国 家权力的滥用，以便充分保障人权。在刑事诉讼中，为了最大限度的保障人权，控制犯 罪，立法者设计了便于发挥执法者公正作用和杜绝专断的结构合理的诉讼程序；对于公 诉权而言，也设定了一系列相关程序规定。遵循这种程序规定，就为权力的运行设定了 轨道，避免了权力脱轨、扩张、集中的可能性。在诉讼中，公诉权除自身享有的一系列 权力外，还起着连接、制约侦查权和审判权的作用，如果一旦不遵循程序规定恣意行使， 其结果是非常可怕的。从这个角度而言，强调公诉权的程序性尤为重要。 3 3 公益性 公益，是公共利益( p u b l i ci n t e r e s t p u b l i cp o l i c y ) 的简称，是指“社会的普 遍公共利益或福利，或者一种极不明确的道德价值川“m ”。美国布莱克法律大辞典 则将“公共幂益”解释为：公共利益是公众和社团普遍享有的，包含某种金钱利益，或 者公众或者社团的权力和义务因之受到影响的某种利益；公共利益并不意昧着狭隘的如 某种稀见之物，或者像在处于争议中的事情影响的特定地区的利益：为公民所分享的利 益通常属于地方、州、或者联邦政府的大事。一般而言，公共利益包括公共秩序、公共 道德、公共财产、公共安全等，其特征是适用的普遍性，即为公众共同体所享有并为该 第3 章公诉权的权力属性 共同体中的单一个体所享有，破坏共同体中所享有的权益和福利，就破坏了共同体中单 一个体的权益和福利。现代社会一般认为，在公共利益和个人权益发生冲突的时候，必 须在不损害个人利益的基础上维护社会公共利益，反对一味为了公共利益而牺牲个人权 益。在刑事诉讼中，公诉主体是根据授权代表国家依法履行公诉权的，因而要时刻关注 国家和社会公共利益，维护法律的严肃性和权威性，无论何时何地，都应当不折不扣地 以实现社会正义为首要目标，而不能有任何偏私。 犯罪行为的发生，不仅侵犯了被害人个人的利益，给他造成了直接的身体或精神的 伤害，同时也侵犯了国家的统治秩序和社会利益。这种对国家和社会利益的侵害虽然往 往表现为一种间接的损害，但其不良反应却是不能忽视的。这就为将刑事犯罪的追诉权 收归国有提供了理论上的基础。而要实现公诉权的公益性，为了避免私人起诉可能产生 的报复和滥诉，更好地维护统治秩序和社会利益，就需要一个代表公共利益而非仅仅是 个人利益的机构来代表国家追诉犯罪，这就是现代检察机关诞生的成因之一。 现代检察机关诞生之后，公益原则要求检察机关或检察官在公诉活动中必须考虑三 方面内容：国家利益、社会利益和公民人权。因为他们三者构成了公益原则的全部内涵。 一般来说，国家利益、社会利益和公民人权之间是相互联系又相互区别的，他们的联系 表现在先有了社会利益，当社会矛盾