（经济法学专业论文）论新《合同法》中的代理.pdf

内容提要 本论文采用总分总的结构安排，全文共分为三大部分： 首先对合同法) ) 中规定的代理制度进行概述，引出问题； 其次，在主体部分分别对代理关系、行纪( 间接代理) 关系以及 合同法第4 0 3 条规定的特殊情况分别进行论述，从法学理论、圈 际比较以及法律撂据等多个赢度对我国新的( 合陵法规定的代璎制 度进行了全面而深入地分析，并结合实际以我因的玲贾代王萋裁度作为 实例进行剖析，力求有所突破； 最后得出一点结论和建议，作为整篇论文的总结。 本文主体部分的主要观点和内容如下： 一直接代理是失陆法和英美法上都有的制度，一般要求代理人 以被代理人的名义订立合同。但驻合同法第402 条承认即使不以 蔹代理人的名叉，仍然可双发生代理的后暴，合溺壹接纷束被代瑷人 和第三人。代理的行为须在实际授权内方约束被代理人。但基于表见 代理和被代理人的追认，无权代理人订立的合同也可能对被代理人产 蛰约氧力。 二行纪是大陆法上特有的制度。行纪执行合同只能约束行纪人 和第三人，在委托人和行纪人之间没有直接的权利义务关系，但在委 托人和行纪人及行纪人的其他债权人之间，行纪人对第三人的合同债 权视为委托人的债权。鼹入行纪孛行纪人扶第三人跫取得的盼产，除 货币争其他一些特殊的物之夕卜，原襄上辑有权应属委托人。在没有特 剐约定的情况下，因行纪执行行为所产生的额外利益应属于委托人， 但行纪人违反委托人的指示而造成的损失则应由行纪人承担。在一定 情况下，行纪人享有介入权，从而使行纪关系成为一种两方之间的关 系。行纪人对第三人不履行执行合同给委托人造成的损失承担责任。 三，合同法第403 条规定的是一种新型的三方关系，是介 于大睦法上蠹纪争茭美法土不搜露本人鼹代趱之穗鼹一错特殊的爽 型，在商监领域有广嗣的应瘸蘸景。合交在一般情况下只鲶柬本人争 相对人，但是委托人在特定情况下可行使介入权，直接对第三人主张 合同权利；第三人在一定情况下也可以直接向委托人主张合同权利。 四我国合同激同时采纳了以上三种模式，给我国以大陆法 为传统的代理与行纪的二分法带来极大的冲击，形成了直接代理行 纪务鬣合溺法第403 条代王垩三足燕立的局两。直接代理的范溺有 所扩张( 第403 条) ，行纪的范霞大大收缡( 第402 、403 条) ， 而新型的带有浓郁荚美风味的合同法) ) 第403 条代理则在我阉民 法体系中取得了一席之地。 五我国的外贸代理斟立法是一种混合的形式，包括直接代理和 闻接代理等类型。主要法律依据是嶷关于对外贸易代理剞的暂行规定 和馥对多 羹努法势，芩能适应暂时襄实践发展需要，舍露法的出台 对于我黉外贸代理裁度镌完善翼有卡分重要的意义。 挣霹 二零零z - 年五月 于石家庄寓所 a bs t r a c t t h i st h e s i si sm a d eu po ff o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h ea g e n c y s y s t e r ns t i p u l a t e di nt h ec o n t r a c tl a wa n db r i n g so u tt h ei s s u e ；t h em a i o l - p a r td i s c u s s e sa g e n c y , b r o k e r a g e ( i n d i r e c ta g e n c y ) a n dt h es p e c i a l s i t u a t i o np r e s c r i b e di na r t i c l e4 0 3o ft h ec o n t r a c tl a ws e p a r a t e l y , a n a l y z e st h ea g e n c ys y s t e ms t i p u l a t e d i nt h ec o n t r a c tl a wf r o mt h e p e r s p e c t i v e s o ft h e o r yo fl a w ，i n t e r n a t i o n a l c o m p a r i s o n ，a n dl e g a l f o u n d a t i o n ，a n dt a k e st h es y s t e mo fa g e n c yi nc h i n e s ef o r e i g nt r a d ea s a n e x a m p l e f o r a n a l y s i s ；t h e l a s t p a r t c o n t a i n sc o n c l u s i o n sa n d s u g g e s t i o n sa st h es h i l l m a r yo f t h ew h o l et h e s i s b e l o wa r et h em a i nc o u r s e s ， d i r e c ta g e n c y , o n eo ft h ec o m p o n e n t sb o t hi nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m a n dc o m m o nl a ws y s t e m ，o f f e r sa g e n tt om a k ec o n t r a c t so nt h eh o n o u r o fp r i n c i p a l o nt h ec o n t r a r yt h ec o n t r a c ts t i l lh a sb i n d i n gf o r c et ot h e p r i n c i p a la n dt h et h i r dp a r t yu n d e rt h ea r t i c l e4 0 2 c o n t r a c tl a wa l t h o u g h t h ec o n t r a c ti sn o to nt h eh o n o u ro ft h ep r i n c i p a l e v e nt h ec o n t r a c i m a d eb yu n a u t h o r i z e da n g e n c ya l s oh a sb i n d i n go nt h ep r i n c i p a lu n d e r t h e a t i f i c a t i o no ft h ep r i n c i p a la n dt h ea g e n c yb ye s t o p p e l b r o k e r a g ei sad i s t i n c tc o n v e n t i o n o ft h e c o n t i n e n t a ll a w , b r o k e r a g e c o n t r a c tc a nh a v eab i n d i n gf o r c eo n l yt ot h ec o m m i s s i o na g e n ta n dt h e t h i r dp a r t y h o w e v e r , t h ec r e d i t o r sr i g h t so ft h ec o m m i s s i o na g e n tw a s r e g a r d e da st h a to ft h ec o n s i g n e r , i ft h er i g h t si sa m o n gt h ec o n s i g n e r , t h e c o m m i s s i o na g e n ta n di t sc r e d i t o r s 。i nap u r c h a s i n gb r o k e r a g ea n ya s s e t s o b t a i n e df r o mat h i r dp a r t yb yt h ec o m m i s s i o na g e n ts h o u l db e l o n gt ot h e c o n s i g n e ge x c e p t f o rt h o s e m o n e t a r y o ro t h e r s p e c i a la s s e t s a n y a d d i t i o n a lp r o f i t sp r o d u c e dd u r i n gt h eb r o k e r a g ep r o c e s ss h o u l da l s o b e l o n gt ot h ec o n s i g n e dw h i l ef i l e l o s si sa t t r i b u t e dt ot h ec o m m i s s i o n a g e n ti fh eg e t so u to ft h ei n s t r u c t i o no ft h ec o n s i g n e dp r o v i d i n gi ti sn o t s t i p u l a t e do t h e r w i s e u n d e rc e r t a i nc i r c u m s t a n c e s ，t h ec o m m i s s i o na g e n t h a st h er i 曲tt oi n t e r v e n e ，t h u sm a k et h eb r o k e r a g er e l a t i o n s h i pab i l a t e r a l o n e + t h ec o m m i s s i o na g e n tw a sr e s p o n s i b l ef o ra n yl o s sc a u s e db yt h e n o n f e a s a n c eo fat h i r dp a r t y 【h ea r t i c l e4 0 3o ft h ec o n t r a c tl a ws t i p u l a t e dan e w s t y l et r i l a t e r a l r e l a t i o n s h i p ，ac o n c e p tb e t w e e nt h eb r o k e r a g eo f f i l ec o n t i n e n t a ll a w a n dt h ea n o n y m o u sa g e n c yo ft h ec o m m o nl a w , w h i c hs h o u l db ea p p l i e d w i d e l ymc o m m e r c e c o n t r a c t ，i nac o m m o ns e n s e ，s h o u l dr e s t r i c tt h e a g e n ta n dt h er e l a t i v ep a r t yo n l y h o w e v e r , t h ec o n s i g n e rh a st h er i g h tt o i n t e r v e n ea n dc l a i mt h ec o n t r a c tr i g h t st ot h et h i r dp a r t yu n d e rc e r t a i n c i r c u m s t a n c e s ，a f t dv i c ev e r s a 1 1 h ec o n t r a c tl a w0 fo u rc o u n t r ya d o p t e dt h ea b o v em e n t i o n e d3m o d u l e s s i m u l t a n e o u s l y i t h a s g r e a ti m p a c t o i lt h e d i c h o t o m y o fo u r c o n t i n e n t a l 1 a w t r a d i t i o na g e n c ya n db r o k e r a g e ，a n dat r i n i t yo fd i r e c t r e p r e s e n t a t i o n ，b r o k e r a g ea n dt h ea r t i c l e4 0 3 o ft h ec o n t r a c tl a wc o m e s i n t ob e i n g t h es c o p eo fd i r e c tr e p r e s e n t a t i o ne x t e n d e ds l i g h t l y ( a r t i c l e 4 0 3 ) a n dt h a to ft h eb r o k e r a g es h r i n k e dg r e a t l y ( a r t i c l e4 0 2 ，4 0 3 ) ，w h i l ea n e wc o m m o nl a ws t y l eo fa g e n c y , w h i c hi sd e f i n e db yt h ea r t i c l e4 0 3 ， e m e r g e di no u r c i v i ll a ws y s t e m t h el e g i s l a t i o no ff o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mo fo u rc o t i n t r y i sa m i x t u r eo fd i r e c tr e p r e s e n t a t i o na n di n d i r e c tr e p r e s e n t a t i o n i ti sm a i n l y b a s e do n “t h et e m p o r a r ys t i p u l a t i o no ff o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e m a n d “f o r e i g nt r a d el a w ”，w h i c hi ss o m e w h a to u t o f - d a t ea n di sn o tv e r y s u i t a b l et ot h ec u r r e n tc o n d i t i o n s t h ei n a c t i o no ft h ec o n t r a c tl a wi s t h u so fg r e a ti m p o r t a n c et ot h ec o n s u m m a t i o no ft h ef o r e i g n t r a d e a g e n c ys y s t e m q u nz h o n g m a y , 2 0 0 2 论颟合同法中的代瑾 合同，是平等主体的蜜然人、法人、其他李土会组织之阀设 立、变更、终止民事权利义务关系的协议1 。作为特定当事人之间 的合意，会霹一般只髓规范当事人之浸的投毒义务关系，焉不能 为当事人之外的其他人创设权利义务。在现实中，民事主体往往 可以委托他人代其订立合同。霾毙蠢委订立合麓的人未必是台麓 权刹义务的承担者；而合同权利义务的承担者也未必是合同有利或 不翻的最终归属。 代理制度作为民商事法律制度中的基础性制度，随着金球经 济一体化的趋势而愈发显得重要。我国1 9 9 9 年3 月发布的合同 法对我圆的代理制度作出了较大调整，概丽言之，委托人、受 托人和合同相对方之间的法律关系，在我围法律体系中，大致说 来包括以下三种：第一释是代理关系，第二种是褥纪关系，第三 种是合同法第4 0 3 条规定的惰况。本文拟对这三种情况做一 系统遗考察，分析其中合懑衩剩义务的归属静承撂情况以及我鹫 现行法律中的有关规定，试图对如何更好地处理代理这一重大的 阉题提出一些建议。 繁一豁分：代理 代理，按照我国民法通则的规定，是指这样一神三方关 系：“代理入在代理权限以内以被代理人的名义实施民事法律行 为，被代理人对代理人的代理彳亏必承担民事责任。” 这一定义和大多数大陆法系阑家关于代理的规定是一致的。 ，f 弋理粒后果是被代理人承担合固责任，除j # 有特殊约定，代理人 无须承担合同责任。但产生这种后果需要两个前提条件：第一， 代理入须以被代壤人麓名义为民事法律譬亍为；第二，所为的民事行 为在其代理权限以内。这两方面都有一些问题需予以廓清。 一、代理入颓以被代理入名义为民事法律行为。在传统的大 陆法系的民法体系中，为别人订立合同是否构成代理，视订立合 同时以谁构名义而定。这就是大陆法上的名义标准2 。以被代理人 的名义，即为代理；以行为人自己的名义，印为行纪。3 。在英美 法系中没有这种划分方法，大致类似的分类是根据合同相对方是 否知晓委托人和受托人之闯委托关系的存在以及是否知晓委托人 的身份，英国法上把委托人区分为d i8 c l o s e d p r j n c i p a l 和 毽娃程is 。i o s e dp f i n c i p a l 。蓠者是指第三人在与受托人遘行交易时 已知晓委托关系的存在的委托人( 被代理人) ，根据其身份是否为 对方知晓，又可分为n a m e dp r i n c i p a l 茶4 1 i l l r l l i i | o d p r i i l c l p a l 。 后者是指其存在在交易时并不为对方所知晓的被代理人。在美国 1 畔法通则第63 按。 ；瓣勰：黧黑燃黧懋鼎鬈篙瓣釜嚣裟一 燃。稔蒜釉囊接矬瓣缢螽黧曩淼篱蓑鬈一i黧慧黼、，繁；鬻篱嚣囊a-；b复接f,(t4 曩奉羊技认为是代理手泽褡；k 纭豫编甚诧，粥“7 书7 2 驰；蜥 法上也是根据第三人是否已知或应知委托关系的存在与是否知晓 被代理人的姓名，分力d is c l o s e dp r i n c ip a l ( 褶当于英国法上酶 n a m e dp r i n c i p a l ) ，p a r t i a l l yd is c l o s e dp r i n c i p a i ( 相当于 英国法中的u n n a m e dp r i n c i p a l ) 和u n d is c l o s e dp r i n c ip a l l ， 关于d is c l o s e dp l 。i n c i p a 和p a f t i a l yd is c l o s e dp r i t i c i p a l 的法律规定基本是一致的。从委托人受托人和相对人之问的法律 关系上看，大睦法中酶代理与荚美法中的d is c l o s e dp r i n c i p a l 和p a r t i a l l yd is c l o s e dp r i n c i p a l 差则不大。但在认定的标准 上二者有很大的不同。在大陆法上，合同责任的承担视行为人在 订立合同时以谁的名义行事，而在英美法中，褶对人是否知浇代 理关系的存在对责任的承担有决定性的影响。 我溺民法一蛊沿袭太陆法的名义标准，规定只有以委专毛人购 名义实施民事法律行为才成为代理，才能由被代理人对代理人的 行为承担民事责任。但是合丽法第4 0 2 条和第4 0 3 条弓 入了 荚美法的第三人是否知情昀标准，特别是第4 0 2 条规定：“受孝毛 人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同， 第三入在毒了立合同时知道受李鼍人与委季毛入乏闽昀代溪关系昀，该 合同直接约束委托人和第三人。” 这样，从合同权利义务的归属囊度看，代理人是否以自己的 名义签订合同似乎无关紧要了。虽然有论者认为第4 0 2 条规定的 不属于代理2 ，但这不过是文字之争。就实质意义而言，它和代理 i a i l ：r c s 妇t e n l e l l lo u t h e l a w o f a n e n c y ( 2 d ) ，s e c t 4 2 际蛙1 编舞托台、仃纪台m 、膳川台，辩8 颤。 并没有任何差别。如果把第40 2 条规定的情况归入代理之列，那 么大陆法上关于代理必须“以被代理入名义”这一规定要件是否 仍有存在的必要，似乎不无疑问。 第二，须在代理权限内实施民事法律行为。根据( ( 民法通 到的筑定，代壤司分为委李毛代理、法定代理和鬻定代理三种。 这是从代理权发生的角度而言，或者更确切地说，是根据引起代 理发生戆基罐关系所作的划分。如果从代理权限她范围看，则法 定代理人和指定代理人的权限均由法律直接规定，但委托代理人 的权限则呈现比较复杂的情况。有些情况下，委托代理人的权限 是由法律确定的，有些情况下，其权限完全是蠢当事人掇据合同 确定的。 1 9 世纪淡来在大落法系占主流地位的学说是所遥的“区别 论”，强调代理权的授予和其基础关系的区别。委任是指本人与 代理人之间的内部关系，而代理则指交易的外部方面，即本人和 代理人与第三入的关系。“该理论的关键在于通过委任契约规定 的对代理人权限的限制，原则上对第三人没有拘束力。本人不得 指望通过对代蘧人授权的限划来减轻德昀责任，印便是第三人已 经注意到此项限制。” 区另论是在德国商法典铆定之后才逐步发展起来的。 德圈商法典规定的法定商韭代理斜度为其溢觞。法定谢监代 理人是商人的总代理，他的权限由法律规定，而不能通过本人与 挑水托走：1 1 l 、贸易代l i ! ；比较法研巍，城典所著i 硝酥黼赫法文选，她旃37l 擎372 埘。 代理商之蚓的合同排除对该法的适用。该法典还规定“对法定商 业代理范围的限制对第三人无效”。但这一理论在不同的领域得 到应用峻程度并不褪懑。该理论发瀑于巍法典，至今也只在袁法 领域得到比较彻底的运用。在普通的民事领域，基础关系和代理 权昀授予乏阉戆牵连裂具煮重要意义。歪如施米孝黾夫所言： “各种形式的授权都是抽象的，但其中的某些授权比另外一些 嚣为接象。或者换一种表达方式，在菜些代理方武中对予委任规 定的限制，比在其他形式中的限制更具有实质意义。这是有两种 截然不同的形式，一种是德国法定商韭代理制度，它对于代理权 限的内部限制原则上不予考虑；男一种是通过委任合同得到授权 的非商业代理入，只能在其代理权限内行动。”1 在采取民齑合一的立法体铡的国家，区别论只是在一些商事 特别法如关于保险、证券经纪人、拍卖的立法中得到比较典型的 运用2 ，j 杰普通民事领域，这一理论也被用来论证授权彳亍毙蛉无爨 性，以求对社会交易秩序有较为全面的保障3 。不过，被人们普遍 接受的理论仍然是：代理人必须在其授权范器悫行事，否浏被代 理人不承担该行为的后果，而代理权限则要根据委托合同或其他 基穗合丽的规定来确定。当然这一规烈要受割予两个非常重要的 例外，在例外情况下，代理人即使在做出民事法律行为时没有得 1 施米托夫：瑚际糖易代理：比较法研究，藏硅掰蔷侧琢贸易法兜选，觅簿375 斑 2 ，1 然这蝤领域f m 觇定也可以逋过农她代州曲础论束m 掣释n 1 # 悼攀： 心法f _ i f 编像| ，瓣l 71 盹一 到被代理人的授权仍然可能成立代理，从而使该行为对被代理人 发生效力。这瑟种例外情况就是表见代理和追认。 1 、表见代理。表见代理这一制度早巳在大陆法系各国普遍确 立，在我国却长期悬浮在理论学说的层次。 合同法第4 9 条终 予以法律的形式对英予泼确认： t c 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人名义订立合同，襁对人有理由枢信行药人有代理权的，该代理 行为有效。” 2 、追认。民法通则) ) 第66 条规定： “行为人没有代理 权、超越代理权或者代理权终盘君淡被代理人名义订立的合润， 只有被代理人追认，被代理人才承担民事责任，否则由行为人承 捏责任。”理论上认为，追认具有浚及力，其效果秘行为时帮为 有权代理并无二致，被代理人成为合同当事人，而代理人不承担 合同责任。 鑫既，如果单纯扶法律露果土看，是否在本人授权范阉内为 民事法律行为对是否构成代理也不是那么重要了。本人对代理权 隈的蔽裁可缒不被法律承认；靼使代理人在为代理彳亍为时著没有 得到真正的授权，通过表见代理、追认代理等法律制度的设计， 在本人、无权代理人和第三人之闻仍然熊达成有权代理的法律后 果。 直接代理的法律后果比较简单：被代理人成为合同当事人， 双褥合鬻的衩剩并承担合霾义务，在合瓣关系中并没有代理人的 虢立地位，毽只不过是被代理人蟓王具露已。除j 另有特殊安 排，第三人应r a 被代理人履行合同，也应向被代理人要求履行， 代理入并不承担任何合囊义务或享受合强权利。来得虱被代理入 同意或授权，代理人不得与相对方协议变更合同条款。需要注意 昀是以下弼释情况： 1 、被代理人授权不明。( ( 民法通则66 条第3 款规定： “委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代 理人负连学责任。”代理人须负连带责任的制度在其他髫家的民 法中未见有规定，其合理性尚待商榷。首先， “弋理入授权不明 裁其实质褥言，是委李毛人关于授权酶意思表示存在某静缺隧，这 种缺陷是由于委托人单方面的过错所致，只应由委托人承担责 任，霖不应由代理人承担连带责任。”受连带责任的规定虽然保 障了第三人的利益，但是对善意的代理人并不公平，也不符合代 缓裁度的本来蓊露的。其次，在代理人没有代理衩、超越代理权 或者在代理权终止后实施的行为，若第三人有理由相信代理人有 代理权的，尚且须由被代理人单虢承担合同责任；那么在授权不 明的场合，却令代理人承担连带责任，显然轻重失衡。因此，比 较合理的解决方式似乎是：对委托书授权不明的，应由被代理人 向第三人承担合淄责任；被代理人和代理人之阚的争议，可以根 据委托合同解决。2 。1 ：京懈上编：i 法侦权，旃6o ：l “。 2 繁慧蜒存其磁嚣 t 娩蘑玲r 4 k 洼递| l ! i i 的遮艇定表州了竞姆意弛，魁缓ls 茕23t j 敷。 2 、无衩代理。狭义莪无权代理是指没有代理权而又不构成表 见代理的情况。这种狭义的无权代理所订立的合同是效力待定的 合同。被代理人予以追认，则追认溯及至合同订立之时，发生和 有权代理同样的法律后果；在被代理人追认之前，善意的第三人 有撤销权，合同自始没有约束力。但在被代理人未予追认，善意 第三人也未撤销时，按照我毽氐法通豫) ) 和合同法的规 定，无掇代理入颊对第三久承撂责任1 。这种责任酶依裾是什么， 其内容和范爱如何，在学术莽有不少争论，各藿立法的处理方武 也不尽相同。 关于无权代理入责任的性质，历来有不少学说。有人认为是 一种侵权责任，耶林试图用缔约过失责任来解释这一责任的性 质，尔后又发展起所谓的默示担保契约说，并为德国司法界广泛 接受2 。台湾有学者认为这是一种法定担保责任3 ，大陆民法学者有 汲药是合霹责任和侵权责任的竞合4 ，也有久认遗是一静缔约遗失 责任5 。掏对焉言，似乎法定担保责任之说更有说黻力。 对代理权的不实陈述，不一定构成侵权。构成侵权的虚假陈 述( t o r t i o u sm isr e p r e s e n t u t i o n ) 必须以恶意为要件，并且赔 偿范围只仅限于对现实利益的损害，对第三人的保护明显不周， 因此侵权责任说或者责任竞合说似不足呆。缔约过失责任说对第 畦法罐魁辩6 6 每，台硝溘桀4 8 冬。 ：鲻列 ：狭义j j ；二段伐瑾之鹾究，鼗& 法能绱沦盘= 选瓣( 巾) ，照篓4 1 4 擎4 1 8 雏。 _ i 撵豁：无较 瑾丸之螽 f ，戴弦法学涎b 萝恻联竞la ) 。 4 ：家穗i 缡：k 洼攮投，第6 1 5 军6 1 6 鲤。 5 毛捌明：试豫袄望的无扳代理，簸j 辑蔷弛囊法鞭究第二j i 。 三人的保护更送了一步，不过仍然以彳弋理人的敌意或者过失为要 件。但无论是大陆法系还是英美法系都普遍承认无权代理人对第 三人所承担妁责任是一释无过失责任1 。至予合璃责任，壶予合海 并不是代理人和第三人之间的合同，无权代理人并不仅仅因为无 权代理而成为合同的当事人，合同责任根本无从谈起。因此， “无权代理人所以婴负无过失责任，应求诸于担保责任之思想， 即以他人名义而为法律行为时，在相对人引起正当之依赖，认为 代理人有代理权限，可使该法律行恣对本人发生效力，霞虼建保 护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任，学说上称之为法定 担保责任。”2 有论者喜人药法定担保只和合霹褪始终，主合糍既然 不成立，法定担保也自然无从谈起3 。但法定担保的担保对象不 一，有的先予合霜褥存在，英效力应不受主台穗的影噙；有的随 主合同而生，主合同不成立或撤销，法定担保责任也不存在。因 此不谴据诧丽否定无权代理人所承担的是一种法定拯保责任。 至于无权代理人对第三人责任的内容和范围，备国法律规定 也有所不同。由于在代理入和第三人之间并不存在有效的合同， 代理人并不因其无权代理行为而成为合同的一方当事人4 ，圜此无 权代理人在理论上不应向对方承担合同责任。但是德国民法 典却规定恶意的无权代瑗人须“依枢对人之选择，受履行或损 f 刹嘴汰为代删人只蜚如无杖代耻，l lr 叮谀定蝎在缔约时 f 过三l 亡。但此随妊与戏叫台列法天r 缔约过失硪 氍携蠼迩刁：台，弱舟珏 已b 法定褪稼蠡在之漶秘菱琵屁，双不楚袋。强试诠获望翁茏校我氆一文，羲其 衙蔷k 商法研争曲第二册。 2 手洋牲：无权代1 8 人之贵f e ，城【亡法学矾b 判例研究( ) 。 3 千弹燎：无权代聪人之责任，找【也法学懂与削侧研究( ) a 4 r c s l a t c m c a ts c c t i o n3 2 9 ，w 【m 翱ea 害燕偿义务”。臻本民法典规定蒡唇有的无权代理人，不论其 是否知其为无权代理，均须承担履行责任或损害赔偿责任2 。如果 不求助予政策考虑，要求无权代理人承担黢彳亏义务酌规定在传统 的民法体系中很难得到圆满的解释。另有一些国家和地区只规定 无权代理人须承担损害赔偿义务，如瑞士3 和我国台湾地区4 ，但是 赔偿范围应限于信赖利益还是应包含履行利益，法律并来明确， 学术界仍存在分歧。德国民法典) ) 规定善意的无权代理人仅需 赔偿信赖剩蕴，丽恶意的无权代理人，如果被要求赔偿损失，赔 偿范围则应包括履行利益。英国和美国的法律都认为无权代理人 违反了他对其权限的担保，第三人不仅可以褥到墨代理人来经授 权所受到的损害( 信赖利益) ，还可以得到若授权有效存在他可 以得到麴翻益( 矮行利益) “。 我国的民法通则和合同法都只规定无权代理人须承 担民事责任，并来明确责任购性质和范围。通说认为无权代理人 应自已履行合同义务，或者承担损害赔偿责任7 。由于无权代理人 并不承担合同责任，要求其履行合同义务在理论上恐怕难以寄圜 其说。即使出于政策的考虑，为了保护善意的相对人，而特意加 重无权代理人的责任，要求其承担的损害赔偿应包括履行利益， 对相对人的保护也巳足够。如果由予合同标的的特殊性，金钱赔 。他i l i 吐浊业旃i7g 条。 叫1 本吣法兆第117 条。 3 臻” ：戳务法羹絷39 箍。 4 台湾地区k _ ) 去媳帮l10 祭。 5 德删瞰法业第1 丫g 祭。 6r e s t a t e m e n t ：s e c t i o l l3 2 9 ，c o l l m l e n tj ；l o w s t e a d o na g e n c y ：a n i c l e 】2 8 7 手淼糯l + 端：弛墟俄投辇6 1 6 照，桨慧糕：k 法总论辇2 2 9 蛀。 偿麓不足以弥羚相对人躲损失，要求无投彳弋理人实隧震行也未免 过于苛求，因为在这种情况下，无权代理人要麽无法实际履行， 要么需 # 常大的花费。至于赔偿的范露，德溺民法獒区分无权代 理人是否是善意而规定不同的赔偿范围，似不失为一种较为合理 的规定。 第二部分：行纪( 阚接代理) 行纪是大睦法系所特有的制度。英美法系中与其功鼹捆似的 有不披露本人的代理( u n d is c l o s e da g e n c y ) ，但在权利义务关 系的设计上与髻亍纪差燃很大。行纪合蠢在我国也曾称为信托合 同，但- 9 英美法中的信托更是完全两码事。1 不过即使在大陆法系 中，行纪也是一种j # 常特殊游餐度安蓊 。虽然实蔑申类似行纪的 商业操作由来已久，但为法律所承认并发展成为一并申成熟的制度 也不道是近一百多年来构事情2 。在采取民商分立昀立法体例的国 家，如法国、德国和日本，在民法典中都没有规定行纪，而是在 各潮的商法典中加双规定。因此行纪往往被认为是一种商法上的 制度。即使在民商合一的国家或地区，如瑞圭和我国台湾的民法 典，也都把行纪界定在特定的范围之内，如行纪人簧以受托为营 监，行纪活动多恣买卖或其他商业上的交易3 。我国合固法也 把行纪执行合同限定在贸易活动的范围内4 。然而在普通民事领 靴嘲瑞f 轶：法新i _ 皂箭州，帮3 19 卓32i jq t 2 范地：德旧商浊第227 虹。 3 湾地区k 矬、! i i 笫576 条。 台绫箍4 4 基。 域，类骰乎亍纪的活动也不少见，应该准用行纪合溺麓有关魏定。 德国和日本的商法典中也有扩张适用的规定。本文只在合同权利 义务l l 煎的意义上适用“行纪”一词，爵诧行纪活动并不单单限 于贸易活动。 行纪和代理一样，也是一种三方关系，即委寺毛入、行纪人和 第三人之间的关系。这神关系是由两个连续的合同联结弼成。首 先是委托人和行纪入之间的行纪合同，这和普通的委托合同其实 并没有任何区别；其次是行纪人和第三人之间的买卖合隧，这和 一般的买卖合同也没有任何区别；只有把这两个合同结合起来。 及三方关系的角度来看，行纪才具有特别麓意义。下蘧分楫一下 行纪关系中的权利义务归属问题。 一、彳亍纪挠行合麓蛹债权债务归属问题 行纪关系中委托人与行纪人之问的合同称为行纪合同。在行纪 合同中，行纪入的主要义务是提供一定的激务，弼委季毛人的主要 义务是支付一定的报酬。行纪人为完成行纪合同规定的义务而与 第三人订立合同称为执行行为( 台湾也称为履行行为) ，所订立 的合同称为行纪执髻亏合同1 。 亍纪执行合隧的特别之处在于：合同 虽然以行纪人的名义订立，却是为委托人利益而订立，委托入是 合露经济上螅剥盗与不利的实际承受者。不过在法簿上，大陆法 系注重名义的传统再次得到充分体现：法律根本不考虑委托合同 豫健：德测豳法舔288 艇。t 是尚戴赣法筹论辩455 捉。 对彳亏纪撬雩亍合藏的任何影- 匙。我鬻合弱法势第4 2 i 条第1 款鬣 定： “行纪人与第三入订立合嗣的，行纪入对该台露直接享有毅 刹，承担义务。” 相应地，第三入也只能向和纪入行使合同权利，要求履行义 务。委托人和第三人之闽并没有任何基于合同的直接权利义务关 系。因委托人的撅因导致行纪人对第三人违约，第三人不得直接 要求委托人承攫责任。第三人违反合舄，对委托人造成实际的损 譬，也只有行纪人而不是委托人对第三入有损害赔偿的请求权。1 在褥纪关系的框絮中，委李乏人若要向第三人轰接主张校刊， 只能要求行纪人向其让与合同债权。如德国商法典第3 9 2 条 第l 款规定：“通过 亏纪裔缔结妁交爨薅形成酶债权，在转诖之 后，委托人方可使其针列第三人生效。”债权的转让要依照债权 转诖的一般规定，邵必须通知第三人；第三人对委托人可以行使 对行纪人的抗辩。第三人在债权让与之前对行纪人享有的到期债 权，可向委托人主张抵销。如果行纪人把合弼的权剩义务一并让 与委托人，必须征得筹三人的同意。2 但以上只是行纪关系中的外部关系。通过行纪执行合同取得 的债权，摄归行纪人享有，但其经济效果却要出委托人承担，这 种权利和利益的分离给委托人造成了额外的风险。在这种安排 。止尚啦侦法甜沦第460 币4bl 虹 2 金硝法繁矗挚棼8 ( 一83 荣，笨88 蔷。 下，一旦行纪人破产，行纪人的所有债权归属于债权人会议，委 托人只能根据委托合同，作为一般债权人参加破产财产分配，和 其他债权人受平等的清偿，经济上应归属于委托人的利益，在法 律上却不能享有，这对于委托人而言很不公平1 。因此，德国商 法典第3 9 2 条第2 款规定：“基于行纪人所订立法律行为之债 权，委托人于受让与后，始得对于债务人主张之。虽未经让与， 于委托人与行纪人及其债权人间之关系，此项债权视为委托人之 债权。”即在行纪人破产时，委托人对于因行纪执行合同所生之 债权，可行使别除权，对抗行纪人的其他债权人。当然在行使别 除权时，委托人也应履行其基于委托合同所产生的义务。瑞士 债务法第4 0 1 条第1 款规定：“受任人为委托人之计算，以自 己之名义取得对于第三人之债权时，于委托人履行基于委任关系 自己方面之一切义务时，其债权移转于委任人。前项规定于受任 人陷于破产时之财团，亦适用之。”2 即不论行纪人是否破产，在 委托人履行了对受托的义务后，自动取得对第三人的债权。我国 合同法没有涉及这一问题，但在理论上似应参酌德国和瑞士的有 关规定，以保护委托人的利益。 二、行纪关系中所有权的转移与归属 行纪关系所涉及的物的所有权的转移要区分几种不同的情 况。首先是货币的所有权问题。通说认为货币是一种物殊的物， 1 范性：悠i i4 向浊289 见。 2 转引凸史尚宽侦法符论第461 见。 其所有权随占有的转移 i ；转移。霞诧，季亍纪人扶第三人处滚得戆 货款，或从委托人手中取得的价金，行纪人都拥有所有权。行纪 人破产，委托入只能 乍为一般债权人行使权翻。流通票搽权利的 转移适用票据法的特殊规定，于此不赘。第二种情况是寄售( 台 湾称为委托贩卖) 标的物的所有权问题。一般雨言，委托人把标 的物交行纪人占有，并没有转移所有权的意思，所转移的只是标 的物的处分权。在行纪人破产的情况下，委托人可以主张对标的 物骢所有权薅收强标鲍物。只有行纪人通过行纪执行合潮把标的 物转让给第三人后，第三人才对行纪标的物的所有权。 最为困难昀是在赡入委耗中，在第三人把标的物交彳专穹亏纪人 之后，是行纪人还是委托人取得该标的物的所有权呢? 对此不同 的国家有j 李弱的答案。在德国，商法典并来对这一闼题作崮簧碡 规定，但通说似认为应由行纪人直接取得该标的物的所有权。如 粟在行纪人取得标的物之后而在把它移转给委辛毛人之前，行纪入 破产，行纪人的债权人可就该标的物行使债权。委托人要保全自 己的利益，可以通过行纪合同作出特殊安排，如在行纪合同中作 燃约定，行纪人为委托人占有标的物，或委托人授权行纪人签订 他们二者之间的的物权转让合同。或者约定由第三人向委托人作 出凄i 亏2 。德国巍法呆取这辩方式大概泰；它特有的物权契约理论有 关。按照物权契约理论，第三人向行纪人交付标的物时，为达成 - 兜尚蜒侦浊符论第462 攀4f l1 皿；范健；德商法帮2o0 帆。 2 梦靛特罐慰、海 鞋茨、投艇蓉黎：撼嘣鞋霸漾导论端256 摹2s7 娃” 所有权的转移，必须在二者之间达成转移物权的意思一致。第三 人的意思是向行纪人转移标的物的所有权，而如果行纪入不是以 枣己所有的意思取得占有，那么物投契约并来成立，标戆物所有 权并未转移。在瑞士则采取了完全不同的处理方法。瑞士债务 法) 第4 0 1 条撬定：“委任人予受任入破产时，在不妨碍受 让人留置权之下，得请求受任人为委任人计算而以自已名义所取 得所有权之动产之交付。”似认为在委托入和孑亍纪人以及行纪人 的债权人之间的关系上，标的物的所有权属于委托人，行纪人对 其只有裔鬣权。 j 本商法对这一问题没有规定，但其第5 5 2 条第2 款规定：“在行纪人与委托人之问，除本章规定外，准用 有关委任及代理的规定。”依代理之说，行纪人取得的标的物的 所有权应归属于委托人。我国台湾地区民法58 3 条规定，“行 纪人为委托人之计算所买入或卖出之物，为其所占有者，适用寄 托之规定。”比较唆确地规定委托人成蔻标的浆媳所有权人。 我国( ( 合同法对这一问题并没有作出明确规定，但第4 0 4 条筑定“受耗人处理委托事务取得静财产，应当转交给委_ 毛 人。似把购入行纪中行纪人从第三人处取得的财产视为委托人 的财产。我肯j 也可以扶行纪台竭的性质褥到某些启示。行纪合 同，属委托合同的一种，其标的是行纪人向委托人提供一定的服 务。行纪人的义务，是以自己的名义与第三人订立合同，为委托 人卖出一定的物品或购入一定的物鼹。行纪执行合同的最终并4 益 和损失都由委托人承担。行纪人应服从委托人的指示，为委托入 麓利益掰行事。在羚部关系方嚣，行纪和代理由予行为人所使用 的名义不同，权利义务差别很大，但在内部关系方面，行纪合同 和委耗代理合阖并无多大区剐。行纪入务代理人都是委托人酶工 具，对购入之物都没有独立于委托人的权利。委托人和行纪人或 代理入之间的这种关系与买卖合同有很大的区剐。如果行纪人先 取得对购入物的所有权，再向委托人转移所有权，那么在委托人 和行纪人之间存在的是一个买卖合同而不是一个行纪合同。因 此，在行纪活动中彳亏纪人所占有的购入物的所有权的应属委李毛人 而非行纪人。行纪人应妥善保管，但因意外灭失造成的风险应由 委毵人承担。委托人昀所有权可以对抗行纪人的其他债权人。 三、利益和损失的负担。 行纪合嗣是委季毛合溺的一种，行纪人必须激跌委托人昀播 示，处理委托事务。委托人通常会对购入或卖出的价格作出指定 或规定一个界限。行纪入应遵憨指定的价格或在规定的价格界缀 内购入或卖出。但如果行纪执行合同偏离委托人的指示，由此产 生的利益或损失应由谁负担? 这是行纪关系中非常重要的问题。 一般而言，委托人给行纪人指定行纪的是委托人要求的最低 标准，以更优惠的