（经济法学专业论文）著作权质押制度研究.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 f 著作权质押制度自1 9 9 6 年国家版权局令第一号著作权质押合同登记办 法的颁布便已在我国存在，但迄今为止，唯一的一例著作权质押实例是在办法 出台后5 年之久才产生。仅凭此点，足以反映这一人为建构的制度存在安全隐患、 秩序缺失、效率低下等重大不足。 期间，众多学界同仁对该制度展开讨论，不乏创见，但亦有瑕疵。综观国内学 界关于著作权质押制度的研究，似乎存在以下四个方面的不足：其一是现有研究偏 重于对有关法律法规及规章的一般解释，而这些法律法规及规章却存在不科学、不 完善之处；其二是现有研究缺乏理论深度，只是局限在著作权质押制度的表面探讨 一些问题；其三是现有研究得出的一些结论值得商榷，存在误导之虞：其四是尚有 一些重要问题末进行讨论，制度的价值追求与平衡问题以及著作权质押合同订立与 登记、当事人无权处分行为等问题都应着重进行研究。产生上述欠缺的主要原因是： 著作权质押制度研究与法哲学研究过于隔绝，未能很好地吸收中外法哲学的研究成 果，从而使该项制度的建构与完善失去价值目标的支撑。： 本文所作研究欲克服实践及学界中出现的不足，以制度的价值追求为分析的起 点，从而完善我国的著作权质押制度。具体言之，即综合运用法哲学、法经济学及 比较的研究方法，探讨著作权质押制度应追求的价值目标，并将其作为完善该项制 度的指导原则，贯穿整个研究的始终；深入研究著作权质押的设定，分析质押合同 的当事人、标的及风险防范等问题：借鉴其他国家及地区的著作权质押制度，完善 我国质押设立之公示模式及平衡质押合同当事人的权利和义务关系；最后寻找到完 善我国著作权质押制度的进路，并提出立法要纲供有关部门参考。 ， 关键词：著作权质押价值平衡公示模式 华中科技大学硕士学位论文 一= = = = = = = = = = = = ；= ；# = ；= = = # = = = = = = = = = = = a b s t r a c t t h es y s t e mo fc o p y n g h tp l e d g eh a se x i s t e di nc h i n as i n c et h en o 1 d e c r e eo ft h e c h i n e s e c o p y r i g h t b u r e a u1 _ _ _ _ _ _ 。t h em e a s u r eo nr e g i s t e ro f c o n t r a c to f c o p y r i g h tp l e d g e w a sh i t h e r t ot a k e na f t e rf i v ey e a r so f t h ep r o m u l g a t i o no ft h em e a s u r e ，w h i c hc a l lr e f l e c t s o m ef l a w so fu n s a f e n e s s ，o r d e rd e f i c i e n c y ，l o we f f i c i e n c ya n ds oo na b o u tt h eh u m a n c o n s t r u c t i v es y s t e m al o to fs c h o l a r sh a v eg o n eo nd i s c u s so nt h es y s t e mi nt h i sp e r i o d t h e r ea r es o m e i n n o v a t i v ea d v i c e sa n db l e m i s h e s t h e r ea r es h o r t a g e so ff o u ra s p e c t s i n t o d a y s r e s e a r c h e s ；f i r s t l y , d e c l i n i n g o n e x p l a i n i n g n e s c i e n c e l e g i s l a t i o n s ；s e c o n d l y , h a v i n g d e f i c i e n c i e si nat h e o r yd e p t h ；t h i r d l y ，e x i s t i n gd e f a u l t si ns o m ec o n c l u s i o n s ；l a s t l y ， n e e d i n gt os t u d y o t h e r i m p o r t a n t a r t i c l e s t h e p r i m a r y s e a s o no ft a k i n gt h ea b o v e s h o r t a g e s i st h a to u rs t u d yw a s h tc o n n e c t e dw i t ht h em o d e ma b u n d a n tl a w j u r i s p r u d e n c e t h i sp a p e rw a n tt oo v e r t a k et h e s ef l a w si np r a c t i c ea n ds t u d yi no r d e rt op e r f e c to u r s y s t e m o fc o p y r i g h tp l e d g e b a s i n g o nt h e p u r s u i n g v a l u eo ft h e s y s t e m i n s o m e c o m p r e h e n s i v es t u d ym e t h o d so f l a wp h i l o s o p h ya n dl a we c o n o m i c sa n dc o m p a r a t i v e l a w , t h ep a p e r ，i n q u i r e si n t ot h ep u r s u i n gv a l u eo f t h es y s t e mo f c o p y r i g h tp l e d g ea n d a n a l y z e ss o m ee x a m p l e s ；d r a w sl e s s o n sf r o ms o m es y s t e m so fc o p y r i g h tp l e d g eo f o t h e r c o u n t r i e sa n dd i s t r i c t ss oa st op e r f e c tt h em o d e lo f p u b l i cs i g n a lo f o u rc o p y r i g h tp l e d g e a n dm a k et h ep a r t i e s r i g h t sa n dd u t i e so f c o n u a c to f c o p y r i g h tp l e d g eb a l a n c e ；f e n d sa p a t ht op e r f e c to u rs y s t e mo fc o p ：g h tp l e d g ea n dp u t sf o r w a r dal e g i s l a t i v eo u t l i n et o a m e n dt h eo l ds y s t e mo f c o p y r i g h t p l e d g e k e yw o r d s ：c o p y r i g h t p l e d g e b a l a n c eo f v a l u em o d e l o f p u b l i cs i g n a l 华中科技大学硕士学位论文 引言 著作权质押制度这一研究课题并不是一个前沿问题或崭新问题，在实务界， 1 9 9 5 年担保法、1 9 9 6 年国家版权局令第1 号著作权质押合同登记办法的 颁布，极大的促进了我国权利质押制度的繁荣：在理论界，最早的一篇相关论文发 表于1 9 9 9 年“，接下来的数年，此类文章也可见诸多刊物及著作的某些章节。但是 相对于票据质押、股权质押而言包括著作权质押在内的知识产权质押的发展几乎处 于停止状态。尽管担保法明文规定了该项制度，但据一些学者的调查，目前在 实务中尚无以知识产权作质押的实例 2 1 ( 又据最新资料，首例著作权质押已顺利完 成【叫) 。那么究竟是何种原因阻碍了该项制度的发展，究竟我国法律存在哪些需要完 善的地方，本文不揣浅陋，将对此予以探讨。 综观国内学界关于著作权质押制度的研究，学者们做出了大量有益的探讨工 作，但似乎存在以下四个方面的不足：其一是现有研究偏重于对有关法律法规及规 章的一般解释，而这些法律法规及规章却存在不科学、不完善之处：其二是现有研 究缺乏理论深度，只是局限在著作权质押制度的表面探讨一些问题；其三是现有研 究得出的些结论值得商榷，存在误导之虞；其四是尚有一些重要问题未进行讨论。 本文所做的研究欲克服上述四个方面的不足，并做到认识和制度方面的创新。基本 思路就是，综合运用法哲学、法经济学及比较的研究方法，探讨著作权质押制度应 追求的价值目标；深入研究著作权质押标的；借鉴其他国家及地区的著作权质押制 度，完善质押设立之公示方法及质押合同当事人的权利和义务关系；最后寻找到完 善我国著作权质押制度的进路。 ( 1 ) 担保法律制度的缺陷与著作权质押的优越性 担保法律制度可谓是风险经济的产物，其高度的技术性和浓厚的实务先行色 彩，无疑是风险经济发展的外在表彰和内在要求。创设担保法律制度的终极目的， 就在于通过第三者信用补充和责任财产分离的形式，从交易的静态层面上最大限度 地减少乃至消除债务不履行的债权风险。其中，第三人的信用补充之形式，表现为 i 华中科技大学硕士学位论文 人的担保即保证制度；而责任财产分离的方式，则体现为物的担保即担保物权制度。 由于担保人的财产变化不定、景气无常，其财产之散逸并非能为债权人所预见或控 制：并且保证的实现尚有赖于债务人和保证人之诚实品格。因此，不安全性便成为 保证制度的特色和缺陷。与此相对，传统的担保物权制度则具有极高的安全系数， 即质押制度和留置制度因债权人直接控制担保物的占有，故而其债务人难以处分标 的物以威胁担保债权之实现；抵押制度之债权人虽然不直接支配担保物之占有，但 标的物的担保价值却被牢牢把握于抵押权人之手，即使出现债务人背信之行为，担 保权人也有担保物权之追及力可资救济。至此，传统担保法律制度呈现“以动产质 押和不动产抵押所组成的担保物权制度为主，以保证制度为辅”的格局，其中，抵 押制度因其能够同时满足债务人之资金融通和不动产用益之需要而驾凌近代物的 担保制度之王座。 但是，随着市场经济的飞速发展，作为传统民法之担保法出现了巨大的变革， 并呈现出崭新的面貌，从而成为民法中最为活跃的领域。发生变革的原因在于，现 代市场经济的魔力使近代担保法的缺陷暴露无遗，其缺陷大致有四：其一，传统担 保法难以解决现代市场经济风险性与经济人高度融资需求之间的矛盾。这不仅由于 其担保手段的有限性所致，更是因为其担保效率低下和管理风险的技术尚欠成熟使 然。因此现代担保法不得不创设出最高额保证、最高额抵押、不动产和动产共同抵 押、以及抵押证券等一系列新型且更富效率的的担保手段以填充漏洞。其二，传统 担保法无法协调经济人融资需求与担保物使用要求之间的冲突。虽然存在不转移占 有的抵押制度，但却存在只能以不动产为标的物而无法就动产设定抵押权的局限。 面对这种两难困境，担保法不得不、却也是勇敢地创设或承认若干新型担保方式， 即动产抵押制度和企业担保制度以及承认让与担保制度。其三，针对现代市场经济 所蕴涵的极力减低交易成本或制度成本之趋势，传统担保物权制度显得力不从心。 典型担保法律制度中的质押和抵押皆是不符极力降低交易成本标准的，暂且不论抵 押权登记的履行和注销所需之成本，单论质押和抵押的实行程序，即只能遵照民事 诉讼法所规定的公的实行程序进行，而该实行程序是需要相当的费用的。其四，面 对现代市场经济所催生的新型财产权之担保化的需求，传统担保法顿觉难以为继。 2 华中科技大学硕士学位论文 电脑软件的权利、拟购买中的不动产、在建工程、以及老铺、招牌等特殊权利，便 是新型财产或财产权的典型代表，其能否供作担保的融资之道呢? 考察现有著作权质押制度会发现，质权设定后发生担保标的转移，设定人要求 对担保物使用便无法得到满足；质押合同须经登记才生效，质权的实现必须按公的 实行程序进行，而履行登记、变更、注销以及实行程序将不可避免地增加费用。与 传统担保物权制度相比较，著作权质押制度虽然克服了某些缺陷，但仍无法协调经 济人融资需求与担保物占有用益要求之间的冲突以及与现代市场经济所蕴涵的极 力减低制度成本的趋势背道而驰。可是，如果深入研究著作权质押制度，把握著作 权质押标的之特殊性这一关键，对现有制度作出某些可行的突破，经过完善的著作 权质押制度将完全能克服上述缺陷，从而具有其他担保法律制度无法比拟的优越 性。相应理由是：其一，著作权质押无疑是一种新型且更富效力的担保手段。其二， 著作权是一种无体财产权，这决定了其本身可以同时为多数人使用，而设定质权时 也无需转移所谓的权利证明书。所以，赋予设定人在无另外约定情形可行使著作财 产权是可行的，这便满足了设定人在取得融资的同时可以继续使用标的物的需求。 其三，区分质押合同的生效和质权的设立，登记只是质权设：芷的公示方法，而不是 质押合同的生效要件。是否进行登记公示，质押双方当事人可约定。并且，赋予质 权人享有选择质权实行程序的权利。这一突破能回避现有质押制度之质权设定及质 权实行所必然遭遇的公的程序的麻烦和费用。其四，新修改的著作权法增加了受著 作权法保护的作品的种类，丰富并明确了著作财产权，著作权的财产价值进一步得 到彰显。著作财产权是具有可转让性的财产，可供作担保的融资之道，从而实现了 现代市场经济所催生的新型财产权之担保化的要求。此外，我国目前经济担保仍然 属于以不动产抵押为主的传统担保阶段，某些地区不动产价值缩水的问题不仅对当 地经济产生冲击，而且严重影响了信贷的安全。但与此同时，为数众多的知识产权、 股权、债权等无形财产的价值未为人们所认识，现实生活中以这些无形财产作为担 保的实例并不多见，这种局面无疑使我凰广大企业在实践中感到可供担保的财产十 分匮乏。显然，上述问题的存在与我国现阶段对权利质押这种担保方式的认识不足 存在着密切的联系。 华中科技大学项士学位论文 ( 2 ) 著作权质押制度现有研究之状况与不足 著作权质押所具有的优越性也激起了国内学界对其研究的兴趣。经过数年的努 力，学界的视野逐渐开阔，涉及知识点越来越多，对著作权质押制度的研究日趋完 善。归纳起来，现有研究成果大致为三个方面：其一，著作权质押的标的应只能为 能够转让的著作财产权，不包括著作人身权；其二，著作权质押的设定人和债权人 应当采取书面形式订立质押合同，著作权质押登记应为质权的对抗要件而非生效要 件；其三，著作权质押合同当事人的权利和义务方面，认为质权人的利益应得到保 障。 4 1 首先，根据债务担保的一般原理，质押标的一般应具备财产性、可转让性、有 效性的条件。著作权可以通过许可使用和转让，获得许可使用费或转让费，从而实 现其财产价值。所以，著作权人需以著作权中的财产设定质押。并且讨论未发表作 品能否设质及在现行出版体制下担保债权实现问题。其次，设定著作权质押合同应 当符合以下构成条件：设定人对作为质物的著作权或著作权中的一项或几项权利 能够自由的处分；作为质押标的的著作权或者某项专有权必须是合法有效的： 作为质押标的的著作权，只能是著作财产权而不能是著作人身权：以著作权为标 的设定质权的，当事人之间必须有明确的意思表示。著作权质押登记只是产生对抗 第三人的效力，并不是质押合同生效与否的要件，不登记，质押合同不应无效，只 是不得对抗第三人。因为将著作权出质是著作权人行使其权利的一种方式，只要是 基于合意且不违反法律和社会公共利益的合同都应该是有效的，但为了使著作权质 押所担保的债权不致落空，才需对合同进行登记。最后，著作权法的立法宗旨 之一是保护著作权人的著作人身权和著作财产权，而担保法则是侧重于维护债权人 的利益，当将著作权人的著作财产权设质时，便产生了著作权法和担保法 各自所侧重保护的利益的冲突。因此，对债权人和设定人的权利和义务应进行合理 的分配，防止利益失衡。 综观上述研究成果，本文认为现有关于著作权质押制度的研究存在至少四个方 面的不足：其一，现行著作权法未对著作权质押作出规定，只提供了推理依据： 担保法虽有规定但只有两个条款，过于原则、简约；版权局发布的著作权质 4 华中科技大学硕士学位论文 押合同登记办法为著作权质押行为提供了规范，但对许多实体方面的问题则阙如， 故现有研究偏重于对有关法律法规及规章的解释，并无多少创见。其二，现有研究 不够深入，只是局限在著作权质押制度的表面探讨一些问题。诸如制度的价值追求 与平衡、合同风险消除机制等问题则鲜有深及。其三，现有研究的一些预设前提及 得出结论值得商榷。例如，将著作权质押合同与登记效力共同置于著作权质押的设 定之下讨论，是否真正区分了著作权质押合同的生效与质权设立的公示制度? 这值 得进一步研讨。其四，制度建设是一个庞大而复杂的工程，所以存在尚未被讨论的 问题在所难免。但是对于一些重要的课题不进行研究则实为不妥。前述之制度的价 值追求与平衡问题以及著作权质押合同订立与登记、当事人无权处分行为等问题都 应着重进行研究。 ( 3 ) 本文的研究课题和基本架构 本文针对现有研究成果中存在的不足，主要着眼于以下两点：一是寻求消除著 作权质押本身风险性及平衡著作权质押制度交易安全价值、秩序价值与效率价值冲 突的机制；二是寻求著作权质押制度与现行法律( 主要是著作权法和担保法) 之间的契合点，以完善我国的著作权质押制度。 以上述着眼点为主题，可以分解演绎出本文的如下研究课题：第一，探求著作 权质押制度所应追寻的价值，以指导著作权质押制度的设计；第二，寻找并设计可 以有效地消除著作权质押制度内部风险机制以保障合同当事人的最大权益；第三， 寻求并设计适当的公示方法来消除设定质权给第三人的风险，以保障著作权质押的 外部交易安全；第四，探求更加妥当和简洁明快的著作权质押法律关系，以平衡合 同当事人之间的权利和义务：第五，借鉴其他国家及地区的著作权质押制度的长处， 以完善我国的著作权质押制度，并使其能够合理妥当地嵌入我国现有的法律体系之 中。 基于上述主题和研究课题，本文之研究沿着以下思路展开并以之为本文的架 构：在第一章中对著作权质押制度进行法理层面的探讨。首先分析著作权质押制度 与其他类型的质押制度相较所具有的特征。其次讨论著作权质押制度的法律功能。 最后着重探讨著作权质押制度应追求的价值，其价值追求确定为交易安全价值、程 s 华中科技大学硕士学位论文 序价值及效率价值，并确保各价值之间达到一种平衡状态，且使之成为贯穿本文的 红线。在第二章，研究著作权质押合同的设定并作一些实证分析。先理清著作权质 押合同的当事人，并研讨是否可以重复设质及转质问题。再解明著作权质押标的应 具备的条件及其主要种类。同时对几个有关标的的问题进行探讨。最后阐述设定著 作权质押合同的风险防范。因合同当事人的权利和义务问题复杂且量大，故本文将 该问题与无权处分行为的法律责任等问题置于第四章效力论中研究。第三章则致力 于设计我国著作权质押公示模式。我国现有的著作权质押方法的民事立法存在互相 矛盾，借鉴其他国家和地区的著作权质押公示模式，创设我国的以登记和非登记并 存的公示模式，以保障著作权质押的外部交易安全，并提高效率。第四章进行著作 权质押合同的效力研究，力图平衡质权人与出质人的权利与义务，以便著作权质押 达最高效率，并研究无权处分行为的法律责任。结论部分对我国著作权设质在实践 中所存在的问题进行检讨，并探寻完善我国著作权质押制度的进路，最后提出修改 现有著作权质押制度的立法要纲。 一 6 华中科技大学硕士学位论文 1法理论：著作权质押制度之法理探讨 1 1 著作权质押制度的特征 要探讨著作权质押的特征，必须先了解动产质押及其特征。动产质押是指债务 人或者第三人将其动产移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，债务人不履 行债务时，债权人有权将质押的动产折价、拍卖或变卖，并从其价款中优先受偿。 动产质押具有以下特征：( 1 ) 动产质押的标的为除土地、房屋及其他地上定着物外 的动产；( 2 ) 动产质押的设立以移转质物的占有为条件：( 3 ) 动产质押以担保为目 标；( 4 ) 动产质押以实现履行延滞时优先受偿权为目的。 有学者指出，传统民法将权利质权定位为与动产质权相并列的一类质权是引起 该制度在当今实践中陷入种种困境的根本原因。【5 l 我们不难发现人们在设计权利质 押制度之时均以动产质押的相应规范作为权利质押制度的范例。例如，德国民法 典第1 2 7 3 条第2 款规定：“关于权利质权，除第1 2 7 4 条至第1 2 7 6 条另有其他规 定外，准用关于动产质权的规定。”瑞士民法典第8 9 9 条第2 款、日本民法典 第3 6 2 条第2 款、意大利民法典第2 8 0 7 条及我国台湾地区所谓的“民法”第9 0 1 条亦有类似之规定。在这种思想惯性的作用下，便出现了要求权利质权在设定时也 要移转占有，且想当然地设计出以权利证书或权利凭证来替代物理方法移转的方 式。但是这种做法在实践中是难以通行的，笔者将在第三章公示论中对此给予详细 阐述。虽然权利质押与动产质押存在重大差异，但并不妨碍我们在探讨权利质押的 特征时将其与动产质押进行比较。 著作权质押因标的的特殊性而与动产质押存在较大不同。从出质主体来看，动 产质押的出质人为动产所有者，而著作权质押的出质人为作品的创设者或继受取得 者。从质押的标的来看，动产质押的标的为动产，是有体物，而著作权质押的标的 为著作权，是无形资产。从质押法律关系的内容来看，动产质押设立后，质权人只 能占有质物，不能用益质物，出质人也因动产移转占有而无法使用质物，而著作权 7 华中科技大学硕士学位论文 质押则因为标的的无体性，出质人仍可使用标的，贯彻了物尽其用的原则，另外， 质权消灭后，出质人还附随辅助义务。从质权的实行方式来看，动产质押只能通过 公的程序一折价、拍卖或变卖的方式实行，而著作权质押则可通过当事人的协商 选择实行方式。 与动产质押相比较，著作权质押具有以下特征：( 1 ) 著作权质押的标的为无体 财产权：( 2 ) 著作权质押的出质人为作品的创作者或继受者；( 3 ) 著作权质押的成 立不以转移作品的占有为要件，著作权质押为不要物之行为；( 4 ) 当事人设定质权 必须有约定，通常情况下到著作权管理部门进行登记公示，以对抗第三人：( 5 ) 质 权设立后，出质人在无相反约定的情况下可以继续使用作品；( 6 ) 质权消灭后，出 质人附随辅助义务，必须积极配合债权人使用作品。 1 2 著作权质押制度的法律功能 回顾著作权的保护历史，著作权概念的形成、发展及至更新，都是以技术的发 展分不开的。 6 】本文在此只是想说明，科学技术的发展，著作财产权随之得到彰显。 从印刷技术发展到静电复印、计算机输入等技术，著作财产权也从发行权发展到复 制权、广播权、放映权、摄制权、信息网络传播权等权利。著作财产权的彰显也促 进了著作权利用制度的发展。最早的著作权利用制度是版权贸易制度。迄今为止人 类所知道的最早的图书是从美索不达米亚地区刻在泥板上的图画( 其中最早的有 5 0 0 0 年的历史) 到1 9 世纪以来现代出版业的发展，【7 】著作权的价值得到越来越充 分的体现，人们逐渐认识到其巨大的担保价值。版权贸易制度利用的主要是文学艺 术作品，大量的建筑作品、工程设计图、产品设计图、计算机软件、数据库、集成 电路布图设计等则可通过设定质押以进行融资。 著作权质押制度本身具备能够弥补传统担保法律制度之不足的独特的法律功 能。 8 华中科技大学硕士学位论文 1 2 1 著作权质押制度能够扩大融资担保的可能性 受著作权法保护的作品的种类不断增加，著作财产价值也进一步彰显，而担保 标的只要具有可转让性，即可设定质押。因此凡是作品均可以成为质押标的。对 于著作权质押来说，由于赋予出质人在出质期间若无相反约定可以继续使用作品的 权利，这便实现了出质人既能利用自己的作品获得利益，又能因著作权质押的设定 而实现融资目的。著作权质押无疑为作品提供最佳融资渠道，发挥其担保价值。 l2 2 出质人可以继续使用标的物 著作权质押的相当重要的一个机能是无须将担保标的物交付债权人占有，债权 人或标的物的所有权人可以继续占有并利用标的物，从而显著地扩充了无体财产的 担保及使用功能。而动产质押是以移转标的物占有为成立要件，占有的转移使质权 人掌握标的物，这既可以避免债务人从事毁损标的物的行为以保全其价值，又可以 对债权人施加清偿的心理压迫，对于债权目的之实现，确能收到良好效果。然而， 由于动产质押必须转移标的物的占有，并且不得以占有改定的方式为之， 8 l 从而导 致出质人对于担保物的使用权能尽被剥夺的后果，这显然有悖于“物尽其用”的效 益原则。经过完善的著作权质押制度，箕常态是出质人在设定质押后仍然保留其使 用权，而使主债务人在取得融资的同时，出质人可以使用标的物，这可谓是著作权 质押最重要的法律功能。 1 2 3 阻却或削减交易第三人出现的可能性 著作权质押制度可以削减因标的物第三取得人或后位担保权人的出现而阻碍 质权实现的可能性。虽然著作权质押是种权利担保制度，在理论上与其他物的担 保一样，也存在出现标的第三取得人或后位担保权人的余地，但是如果将质押标的 进行登记公示，加之在实务上的著作权质押合同中普遍存在禁止设定人处分标的的 约款，因此设定人处分标的的情形相当稀少，这就极大地降低了标的第三取得人或 后位担保权人出现的可能性，从而确保担保权人的完全受偿。即使设定人处分标的 或再行担保，可由于登记簿中表明该作品已经设力质权，所以第三取得人根本不具 q 华中科技大学硕士学位论文 备权利取得对抗要件的方法，后位担保权人也根本无法于其上设定后位担保权而优 先于原质权人。 1 2 4 节约交易成本或制度成本 经过完善的著作权质押制度可以节约抵押权、动产质押的实行费用，并避免标 的物在拍卖过程中换价过低的不利。由于民法关于禁止流质合同之规定和基于拍卖 程序上的要求，典型担保物权如动产质押权和抵押权在实行方面，存在着手续繁杂 和费用过高的欠缺。1 9 1 而且在拍卖程序中，基于各种因素，标的物的价格常常与市 场价格之间存在着相当的差距，【1 0 填拍卖所得的价款往往比市价低从而债权人在融 资之际对担保物的估价也常较市价为低。这显然有害于设定人的利益，而对于担保 权人而言，因为存在不能完全受偿之危险，所以也属于不利之处。其实法律规定拍 卖手续之初衷，旨在保护债权人、债务人以及竟买人的利益，但在某些情况下却暴 露出不符合交易实情的弱点，诸如压低买价以使拍卖不成等。【1 1 1 而著作权质押制度 如果允许依据当事人任意所定的适当而简易的方法实行债权，不但程序比较简便， 而且变卖与估定的价值也比较高。因其可以最大限度的利用质押标的的担保价值， 不仅对债权人有利而且也有利于设定人的利益，正可弥补典型担保物权的上述缺 憾。 1 3 著作权质押制度的价值追求与价值平衡 1 3 1 著作权质押制度的价值追求 一项法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，其形式一定是多种 多样的。 z 2 1 它们可能采取典型的规则形式，这种形式可以被视为是规范性控制的方 式，其特征是它具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可以采取原则的 形式以及旨在确保公正司法的一般性准则，这些原则与规则相比，所涉范围更广泛， 阐述也更模糊；另外这些原则也会遇到各种各样的例外。法律过程有时还会受到政 策的指导，这些政策可以被定义为旨在实现某种明确的社会、经济或意识形态等方 “l 华中科技大学硕士学位论文 面的目标的审判标准。习惯或社会信念在法律生活中也起着某种作用。著作权质押 制度主要采取规则形式以规范作品设定质权的全过程，使其明确具体，具有可操作 性。也有原则性规范，以弥补具体规范的不足，而原则性规范必须蕴含一定的价值 追求，才能指导制度的变革，以使制度更加符合所追求的价值日标。 法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全，使它们免受各种强力的侵扰， 这些强力常常以各种公共的或私人的利益为由而视图削弱法律结构的完整性。担保 法律制度是为了防范债权风险的，但美国学者r o n a l d 经过调查发现，债权担保虽 然是各国经济生活中的一个突出特点，但在借贷市场上，不仅有许多大企业选择了 无担保之债，而且也有为数众多的小企业步其后尘。可见，担保之债并非在借贷关 系中占据绝对的统治地位。【”】同期的美国学者s c h w a r t z 先生也感慨地说，“令人困 惑的是，债权担保看起来有价值但却并不普遍。”【1 4 l 针对我国目前著作权质押实例 少之又少的现状，我们不禁要问，影响著作权质押设定的因素主要有哪些呢? 换句 话说，著作权质押制度旨在追求何种价值呢? 担保制度本就是为了防范债权风险， 保障债权实现，那么其自身的风险便是制度设计所首先应该克服的，因此交易安全 是著作权质押制度所追求的首要价值。质权从设立到实现的全过程必须具有某种程 度的一致性、连续性和确定性，这才能使得著作权质押制度具有可操作性，因此秩 序价值也是其所应追求的价值。如果一味追求交易安全价值和秩序价值，势必导致 著作权质押程序繁冗复杂，交易成本或制度成本随之大增，而著作权质押制度就是 为了促进资金融通和商品流通，因此效率价值也是著作权质押制度所追求的价值。 具体而言： 首先，在巩固国家、群体和个人通过政治斗争的手段而获得的自由和平等方面 的进展的过程中，法律也践履着一种重要的安全功能。法律对于权利来讲是一种稳 定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。法律对安全进行规定的目的，就在 于确使今天所赋予的权利在明天不会被剥夺掉。i t s 著作权质押制度追求交易安全价 值，就必须确保质押标的不得使用、不得重复设质或转质，价值不因人为因素而变 化，从而债权人能以质押标的清偿债权；就必须确保阻却第三取得人或后位担保权 人介入，从而质权人的优先受偿权不被侵犯。但必须看到，严格奉行源于过去的法 1 l 华中科技大学硕士学位论文 律规范，可以使人们在安排商业事务时遵循一安全且可预见的道路；但在另一方面， 它则可能阻挠人们对法律进行必要或可欲的变革。因此交易安全价值具有一张两面 神似的面容。一种合理的稳定商业状况是必要的，否则杂乱无序会使得商业行为危 机四伏；然而稳定性必须常常为调整留出空间，一味强调交易安全，只会导致停滞， 最终还会导致衰败，从反论的立场来看也是这样，即有时只有经由变革才能维系安 全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。 其次，秩序这一术语被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人 类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。秩序意指在自然进程和 社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。著作权质押制度也是在 运用相关的法律规范调整当事人利用作品设立质权以担保债权债务，通过法律的规 范，利用作品设立质权的一系列行为便存在一致性、连续性和确定性。著作权质押 制度追求秩序价值，就必须确保合同当事人明确、订立合同的程序一致、权利和义 务的分配具体以及实行质权的程序连续。 最后，市场经济不但是风险经济，还是效率经济。尽可能地降低交易成本或制 度成本，可谓是当搴人在努力规避风险的同时所始终追寻的另一目标。对此，科斯 指出：“合同的形式是通过不同资源的流转或组合来实现资源的有效配置的。而合 约要达到资源的优化配置的目的，就是以不同的合约安排选择来减少或降低资源运 行中的交易费用。”【1 6 1 张五常先生认为：“不同的合约安排会有不同的交易费用。 交易费用之所以不同，是因为交易与生产情况不同，制度安排不同，以及不同的合 约规则所付出的执行与谈判努力不同。正因为存在这样的差异性，如果资产或权利 能够自由地转让和自由选择的话，那么就会使在市场竞争中的人用各种不同的合约 来使交易成本下降。”( 1 7 】据此理论和目标，著作权质押制度在规范质押合同时必须 保障当事人自由选择的权利，通过不同的合同安排选择来减少或降低作品质押运行 中的交易费用。著作权质押制度追求效率价值，就必须确保当事人在公示方法、质 权实行程序等方面享有选择权利；就必须确保当事人在质押期间可充分利用作品的 权利。 当然，确保当事人可选择公示方法及质权实行程序的自由理念：确保当事人的 1 2 华中科技大学硕士学位论文 权利和义务分配合理的公平理念，也都是著作权质押制度所追求的价值目标。本文 基于著作权质押制度的主要功能是抵抗风险，况且，自由、公平理念在著作权质押 制度所追求交易安全、秩序和效率价值而作出的制度安排中有充分体现，故不将其 列为著作权质押制度的价值追求目标。 综上所述，著作权质押制度追求的价值目标主要有三个：安全价值、秩序价值、 效率价值，这也是影响著作权质押担保设立的三个主要因索。其中，追求债权的安 全是债权人选择担保之债的最为主要的动机，也是决定债权担保的根本性价值；公 平价值是债务人是否接受担保之债所考虑的一个重要价值，如果担保的条款违反了 公平原则，则债务入不会倾向于担保之债；效率价值是决定债权人和债务人是否采 用担保之债的一个十分关键的经济因素，无论是债权人还是债务人，追求经济效率 的最大化都是其从事经营活动的直接动机，担保之债只有在经济效率优先于非担保 之债的情况下，才会促使当事人选择适用。因此，要完善我国著作权质押制度，必 须考虑到三个因素的作用，如果要充分发挥担保之债的功能，必须从制度上完善担 保之债的安全保障机制，确保在债务人不履行情形下，发挥担保的补充还债功能： 必须完善担保合同条款，维护当事人之间的利益平衡；必须修改相关制度，减少担 保设定的成本，提高担保制度的效率。 1 3 2 交易安全价值与效率价值的平衡 著作权质押制度要实现交易安全价值，其制度安排必须解决以下问题：( 1 ) 作 为质押标的的作品，是一种无体财产，其价值高低受众多因素的影响，当事人对作 品的价值认定可能存在分歧，认定的过高或过低会使得质权人得不到清偿或出质人 的权利受到损害，因此，应当对质押标的物的评估作出规定；( 2 ) 为了保障质押的 安定，应规定出质人不得重复设质及质权人禁止转质：( 3 ) 为了阻却第三取得人及 后位担保权人的出现，质权必须进行登记；( 4 ) 质押期间，出质人不得使用作品， 以免作品的价值出现较大的变动。而著作权质押制度要实现效率价值，其制度安排 又必须解决以下问题：( 1 ) 当事人对标的物价值认定争执不下，谈判费用便增加了 制度成本，建立相关的评估机制便成为提高效率的必需：( 2 ) 登记的公示方法也必 1 3 华中科技大学硕士学位论文 然增加当事人的费用，如果公示模式为可供选择，则当事人可自主决定；( 3 ) “物 尽其用”原则要求出质人在质押期间可以使用质押标的：( 4 ) 财产只有通过利用才 能实现其价值，因此出质人应可重复设质、质权人可转质：( 5 ) 公的质权实行程序 存在手续繁杂、费用较高的不足，因此应安排可依当事人任意所定的适当简易的质 权实行程序。 由此可见，著作权质押制度追求效率价值所作出的一些制度安排与其追求交易 安全、秩序价值所作出的相应安排存在不同，这也就促使著作权质押制度在坚持其 价值追求的前提下整合制度安排，以达平衡状态。追求交易安全价值要求选择登记 的公示方法和不得再行利用质押标的，这固然可以减少风险，但是，这也必然花费 更多的劳力、时间和费用，因此应克服彼此存在的缺陷，吸收各自的优点以整合制 度安排。公示方式除登记外，还应允许非登记公示方法，但后一公示不得对抗第三 人；是否可以利用质押标的，应由合同约定，而不能一概禁止。 1 3 3 秩序价值和效率价值的平衡 著作权质押制度要实现秩序价值，其制度安排必须解决以下问题：( 1 ) 合同当 事人必须明确，不但要明确合同之一般当事人，还要明确在重复设质及转质情况下 的当事人，以确定权利义务及责任主体：( 2 ) 订立合同的程序一致，首先当事人经 过和议签订合同，再通过选择对质押合同是否进行登记的方法给予公示，以证明质 权的最终设立：( 3 ) 当事人的权利义务分配必须明确具体，以使当事人行使权利时 更好地把握，也更容易界定非法行为者及其责任；( 4 ) 遵循公的质权实行程序，即 债务履行期届满质权人未受清偿，质衩人可以与出质人协议以质物折价，也可以依 法拍卖、变卖质物。 以上制度安排确实保证了著作权质押在实践过程中的一致性、连续性和确定 性，但在现实中也存在成本过高情形，例如，前述公的质权实行程序。在这里，本 文赞成“法律制度乃是社会理想与社会现实二者的协调者”的论断，因为创制法律 制度的目的乃是为了应对和满足生活的需要。因此，著作权质押制度也必须在追求 秩序价值与追求效率价值之间进行均衡，制度安排也必须做出相应整合：公示模式 1 4 华中科技大学硕士学位论文 应提供可选择的公示方法；质权的实行程序由当事人在自主合意的基础上选定。 华中科技大学硕士学位论文 2 设定论：著作权质押合同设定研究 著作权质押合同，是由出质人与质权人签定的，出质人以其享有专有的著作权 为标的来担保债务的履行，明确双方权利和义务的协议。以著作权为标的订立著作 权质押合同应当符合以下构成要加件：( 1 ) 出质人既可以是主债务的债务人，也可 以是债务人以外的第三人，但无论是谁作为出质人，都必须是用来作担保标的的权 利的完全享有人，即对作为质押标的的权利中的一项或几项权利能够自由地处分： 对于作品权利受到限制，如果在担保期限届满时出质人仍不具有完整的处分权，那 么，这样的作品就不能作为质押标的出质。( 2 ) 作为标的的著作权必须是合法有效 的，即正处于著作权法的保护期内，至少要存续到担保期限届满时为止。( 3 ) 质权 范围只能是著作财产权而不能是著作人身权。作品所享有的权利包括人身权和财产 权两方面的内容，著作权之财产权可以由著作权人自己行使，也可以转让给他人， 而著作人身权只能由作者自己享有，不得转让和继承，不具有让与性，所以质权的 范围只限于著作财产权。( 4 ) 以著作权为标的设定质押的，当事人之间必须有明确 的意思表示。著作权质押合同应当包括以下内容：质押双方当事人的基本情况；被 担保的主债权种类、数额：债务人履行债务的期限；出质作品的种类、权利范围、 保护期；质押担保的范围；质押双方当事人的权利和义务：质押担保的期限：质押 的公示方法：质押的金额及支付方式：违约责任；当事人约定的其他事项。 2 1 著作权质押合同当事人 2 1 1 著作权质押合同之一般当事人 著作权质押法律关系有广义和狭义之分。广义的著作权质押法律关系包括三种 法律关系：债权人和债务人之间的债权债务关系、出质人和债务人之间的委托关系、 出质人和质权人之间质押关系。一般情况下，债权人与质权人是同一主体。当债务 人与出质人是同一主体时，此时的广义著作权质押法律关系只包括两种法律关系： 1 6 华中科技大学硕士学位论文 债权人即质权人与债务人即出质人之间的债权债务关系和质押法律关系。狭义的著 作权质押法律关系仅指出质人和质权人之间的质押法律关系。具体而言：首先，债 权人和债务人之间的债权债务关系是质押法律关系产生和存在的前提，是质押法律 关系产生的基础法律关系。其次，出质人和债务人之间的委托提供质押的法律关系 决定了出质人和债务人之间的权利和义务。它规定了出质人为债务人提供质押后对 债务人的追偿和是否收取质押的费用，是否需要债务人为出质人提供反担保。当然 委托合同对债权人并无约束力，并不影响债权人的权利和义务。出质人和债权人之 间的质押法律关系可以在主合同成立之前设定，也可以在主合同成立之后设定。有 学者认为该法律关系是一种单务的法律关系，义务主体就是出质人，债权人仅为权 利主体。f 1 8 j 本文认为著作权质押法律关系并非是一种单务的法律关系，而是双务的 法律关系，出质人可享有标的使用权、紧急处分权等权利，而质权人必须履行善良 保管义务、不得擅自使用标的等义务。在本文中，如无特别说明，则将在委托关系 中的受托人和质押关系中的出质人称为出质人，在主债权债务合同中的主债权人和 质押合同中的受益人称为债权人或者质权人，在主债权债务合同中的债务人和委托 质押合同中的委托人以及质押合同中的被担保人称为债务人。 著作权质押除涉及上述当事人外，通常还涉及该作品的相对义务人，义务人因 著作权质押的设定而影响其义务的履行。著作权质押的设定影响涉及与质押标的有 利害关系的义务人即第三人，但该第三人并非质押关系的当事人，质权的设定并不 要经其同意。 2 1 2 著作权质押的重复设定 著作权质押出质人为了担保自己或第三人的债务而将自己享有著作权的作品 设定质押之后，是否可以在以同一标的物担保其他债权? 即可否设定第二顺位乃至 第三顺位的质权呢? 我国现行担保法及关于适用 问 题的解释既没有明文肯定也没有断然否定同一标的物上可以设定数个质权。但是 学界对此却见解纷呈，莫衷一是。否定说认为：“目前质权的公示方法尚不完善， 实体法上权利取得要件也不甚明确，因此，在就当事人的行为究竟是就标的设定第 1 7 华中科技大学硕士学位论文 二顺位质权抑或是不法处分标的而发生争执时，在事实认定上，常为出质人的意思 所困惑，当事人无法预测法院的判决，法院也可能因认定当事人的意思方面有所偏 差而在判决效果上发生重大错误。所以，在此状况下，容许出质人重复设定质押， 乃是徒增纠纷且极其危险的做法。”然而，肯定说则认为：“出质人重复设定质押的 情况有两种：其一，在设定人以标的之上存在质权为前提而为第三人设定第二顺位 担保的场合。此时，在同一标的物之上存在第一次和第二次所设定的质权，其质权 的顺位以设定的先后来定。其二，在出质人伪称标的上没有质权存在而向当事人设 定第二次质押的场合。此时，如果该第三人具备善意取得要件，则应以该第三人作 为第一顺位的质权人，而第