（诉讼法学专业论文）代位权诉讼若干问题探析.pdf

内容摘要 内容摘要 1 9 9 9 年实施的中华人民共和国合同法规定了代位权制度。这一制度的 确立，引起了理论界和实务界对该制度的密切关注。代位权被认为是一种实体法 上的权利。然而，任何实体法的内容、价值都必须通过诉讼程序的进行来实现， 代位权制度内在价值同样必须通过诉讼程序即代位权诉讼来实现与展开。本文试 图对代位权诉讼从理论和实践上作一些探索和尝试，以完善我国的代位权诉讼。 论文由引言、正文和结语三个部分组成，其中正文部分包括四章。 第一章介绍代位权诉讼制度的形成和发展以及基本理论问题。从代位权诉讼 的由来，在我国的发展，债权人的诉权，代位权诉讼的起诉条件和代位权诉讼的 诉讼标的为线索展开论述。 第二章介绍代位权诉讼中的相关问题。分别从诉讼管辖、诉讼时效、诉讼费 用、当事人的举证责任、诉讼地位与诉讼权利、对当事人的诉讼效力以及诉讼中 止、和解、调解等诉讼中可能出现的问题进行分析。 第三章比较代位权诉讼与代位执行、股东代位诉讼以及保险人代位求偿诉讼 等相关代位诉讼，进一步廓清代位权诉讼制度的实质和特征。 第四章着重就我国代位权诉讼立法的完善阐明几点意见。我国有关代位权诉 讼的立法存在许多不足，应该加强立法来进一步完善这项南q 度。 关键词：代位权；代位权诉讼：代位执行 a b s t r a c t a b s t r a c t t h es y s t e mo fr i g h to fs u b m g a f i o ni ss t i p u l a t e di n t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n ac o n t r a c tl a w t h a te n a c t e di n19 9 9 t h ee s t a b l i s h m e n to ft h es u b r o g a t i o nr i g h t s y s t e mi nc o n t r a c tl a wh a sg a i n e dc l o s ea t t e n t i o no fc o r r e l a t i v ef i e l d s t h es y s t e mi s r e g a r d e d a sas u b s t a n t i v er i g h t h o w e v e ra n yc l a u s ei ns u b s t a n t i v el a wa l w a y s m a n i f e s t sa st h eg e n e r a ln o r m a t i v ep r o p o s i t i o n ，t h ec o n t e n ta n dv a l u eo fs u b s t a n t i v e l a wc a ng r a d u a l l yf o r m e di nt h es t r u c t u r eo fg e n e r a ln o r m a t i v ep r o p o s i t i o nm e r e l y u p o nt h ep r o c e e d i n g so fc o n t e n t i o u sp r o c e d u r e o n l yb yt h em e a n so fp r o c e e d s ， l a w s u i to fr i g h to fs u b r o g a t i o n ，c a nt h ei n n e rv a l u eo fs y s t e mo fr i g h to fs u b r o g a t i o n b er e a l i z e da n dd e v e l o p e d t h i sp a p e rt r i e st op r o b ei n t ot h et h e o r ya n dt h ep r a c t i c e f o rc o n s t r u c t i n ga n dp e r f e c t i n gt h ep r o c e e d i n g sf o rr i g h to f s u b r o g a t i o ni no u rc o u n t r y t h i st h e s i sc o n s i s t so fp r e f a c e ，b o d ya n dc o n c l u s i o n t h eb o d yh a sb e e nd i v i d e d i n t of i v ec h a p t e r s c h a p t e r li n t r o d u c e st h ef o r m a t i o no fl i t i g a t i o nf o rr i g h to fs u b r o g a t i o na n dt h e b a s i ct h e o r i e sp r o b l e mo fl i t i g a t i o nf o rr i g h to fs u b r o g a t i o nf r o mt h eg e n e r a t i o n ，t h e d e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r y ，t h el i t i g i o u sr i g h t ，t h ei n d i c t m e n tc o n d i t i o no fl i t i g a t i o n f o r r i g h t o f s u b r o g a t i o n a n d o b j e c t o f a c t i o n o f l i t i g a t i o n f o rr i g h t o f s u b r o g a t i o n c h a p t e r 2a i m sa ta n a l y z i n gt h ep r o b l e m si nl i t i g a t i o nf o rr i g h to fs u b r o g a t i o n i e x p o u n d e dt h e mo nj u r i s d i c t i o n ，t h et i m el i m i t e de f f i c a c ya n de x p e n s e so fl i t i g a t i o n f o rr i g h to fs u b r o g a t i o n ，r e s p o n s i b i l i t yo no f f e r i n gp r o o fo ft h ep a r t i e s ，t h el i t i g a t i o n s t a t u sa n dl i t i g a t i o nr i g h to ft h ep a r t i e s ，t h el i t i g a t i o ne f f e c t i v e n e s so fl i t i g a t i o nf o r r i g h t o fs u b r o g a t i o n a n d l i t i g a t i o nc e a s i n ga n d r e a c ha g r e e m e n t 丽mt h e i n t e r m e d i a t i o n c h a p t e r 3u s e st h ec o m p a r i s o no fl i t i g a t i o nf o rr i g h to fs u b r o g a t i o na n do t h e r r e l a t e dl i t i g a t i o no fs u b r o g a t i o ns u c ha ss u b r o g a t i o no fe x e c u t i o n ，i n s u r e r sl i t i g a t i o n o fs u b r o g a t i o n ，s h a r e h o l d e r sl i t i g a t i o no fs u b r o g a t i o nt of u r t h e rc l a r i f yt h es u b s t a n c e a n dt h ec h a r a c t e r i s t i co f l i t i g a t i o nf o r r i g h to f s u b r o g a t i o n c h a p t e r 4e m p h a s i z e sm yo p i n i o no nt h ep e r f e c to fl a w m a k i n go fl i t i g a t i o nf o r r i g h to fs u b r o g a t i o n it h o u g h tl a w m a k i n go fl i t i g a t i o nf o rr i g h to fs u b r o g a t i o ne x i s t m a n ys h o r t a g e ，w es h o u l ds t r e n g t h e nl a w m a k i n ga n ds o u n di t 代位权诉讼若干问题探析 k e yw o r d s ：r i g h to fs u b r o g a t i o n ；p r o c e e d i n g sf o rr i g h to fs u b r o g a t i o n ； a p p l i c a t i o nf o re x e c u t i o ni ns u b r o g a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 鼢：以移 妒 年妇矽日泸1 b 平5 月占口 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：伯氇日期：p 。f 年；，月孑日 导师签名：纯彬日期：护辟明莎日 引言 引言 随着1 9 9 9 年实施的中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第7 3 条的实施，1 9 9 9 年最高人民法院关于适用 若干问题 的解释( 一) ( 以下简称合同法解释( 一) ) 第l l 条至第2 2 条相应规定了代 位权行使的条件和方法。作为一种新型的诉讼方式，代位权诉讼在保护债权方面 发挥着其他诉讼方式无法替代的作用。然而，无论是合同法的规定，还是最高人 民法院对合同法的解释，对代位权诉讼都仅是只言片语，对代位权诉讼的程序规 定存在严重缺失和不足，而对于这些规定中所包含的法律理论更是很少论述。下 面我们通过一个案例来引出代位权诉讼的问题。 案情 2 0 0 4 年7 月至2 0 0 5 年4 月期间，福兴石灰厂多次购买丰达公司的 煤炭，陆续给付了部分货款，但双方直未有对账。后丰达公司主张石灰厂尚欠 其货款11 万元，多次索款末果。丰达公司查知福兴石灰厂在某冶炼股份公司有 到期的债权约4 0 万元，遂以冶炼公司为被告，以福兴石灰厂为诉讼第三人向法 院提起代位权之诉，要求被告或诉讼第三人付清煤款。法院受案后，应原告的申 请，对被告欠诉讼第三人的款项情况迸行了调查，得知被告尚欠诉讼第三人材料 款4 0 万元，双方对于付款时问没有约定。庭审中，被告主张其与诉讼第三人间 的买卖业务是连续性行为，诉讼第三人从未怠于行使其权利，原告提起代位权之 诉不能成立，要求法院驳回原告的诉讼请求。诉讼第三人主张欠原告的货款已结 清，与原告问不存在债权债务关系，被告也不欠诉讼第三人的款。 法院审理 一审法院经审理，确认诉讼第三人欠原告煤款数额为7 1 0 0 0 元， 认为诉讼第三人在欠原告到期货款，在被告处又有到期债权的情况下，怠于行使 其权利，给原告造成了损害。原告提起代位权之诉依法成立，被告应付给原告货 款7 1 0 0 0 元，被告付给原告7 1 0 0 0 元后，原告与诉讼第三人间、诉讼第三人与被 告间相应的债权债务关系即予消灭。遂依据民法通则第8 8 条第2 款第2 项、 合同法第7 3 条、合同法解释( ) 第1 1 条、第1 3 条、第2 0 条规定，判 决被告付给原告货款7 1 0 0 0 元。一审判决后，诉讼第三人不服提起了上诉，二审 2 代位权诉讼若干问题探析 法院经审理维持了原审判决。 法理评析 本案为代位权诉讼典型的判例，其争议焦点共有两个：一是诉 讼第三人是否欠原告的货款，欠款的具体数额是多少：二是原告以其债务人的债 务人即次债务人为被告提起的代位权之诉能否成立。对于第一个问题，一、二审 法院皆已查明并确认。对于债权人的代位权问题，因其是我国合同法新设立的法 律制度，属于我国民法领域赋予债权人的一项新的权利，其对债权人利益保护和 解决长期困扰我国社会经济生活的“三角债”问题发挥着重要作用。但是，在审 判实践中代位权诉讼操作起来难度较大，出现了一些问题。 本文试图结合民法、民事诉讼法理论和其他国家、地区的立法实践，从代位 权及代位权诉讼的由来、代位权诉讼的基本理论问题、代位权诉讼中的问题、代 位权诉讼与其他代位诉讼的关系以及如何完善我国代位权诉讼立法来澄清有关 代位权诉讼的理论问题以及实务问题，对我国现行的代位权诉讼制度进行理论分 析和法律阐释，并进一步提出完善我国代位权诉讼制度的立法建议，使代位权诉 讼理论自成一体，并从实践层面来完善代位权诉讼程序，使代位权诉讼便于操作， 切实可行。由于学识和能力所限，本文的许多看法还不够成熟，有待于今后不断 学习，进步深入研究。 黄松有，主编民事审判指导与参考 m 北京：法律h j 版社，2 0 0 5 1 2 8 第一章代位权诉讼制度概述3 第一章代位权诉讼制度概述 第一节代位权诉讼的形成与发展 一、代位权诉讼的形成 提起代位权诉讼自然离不开代位权，代位权是代位权诉讼的基础。代位权制 度是如何形成的，它是在什么时间正式确立为法律制度的，对此学者们有多种不 同的观点。有些学者认为，代位权制度最早源于罗马法。在罗马法中曾经认可的 利他合同，使合同以外的第三人可以以合同当事人的代理人或债权受让人的名义 向有履行义务的当事人直接诉讼请求给付。另外，在有关罗马法的破产制度中， 当破产者的财产被概括性的拍卖，其财产受让人成为概括性的继承人时，可以行 使属于破产者的所有权利。这些制度使与纠纷无直接相关的人得以诉讼。这一制 度在法国习惯法上也有体现，共同成为代位权的起源。o 也有学者认为，罗马法、 古代德国法和法国法中都没有形成这种制度，只是到了近代才由法国民法典 最先给予确认。通说认为，在民法上最早正式确立代位权制度的是1 8 0 4 年的 法国民法典。该法第11 6 6 条明确规定：“但债权人得行使其债务人的一切权 利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者不在此限。” 随着有关代位权制度的观念的传播，在法国古老的习惯法中逐渐出现的代位 权制度规定债权人可以行使有关债务人的债权，其目的是为了弥补当时强制执行 规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权以及其他财产权执行方法的欠 缺，从而更好的保护债权人的利益。由于当时该项权利的行使只能通过诉讼方式， 因此法国学者称之为斜线诉权( a c t i o no b l i q u e ) 或间接诉权( a c t i o ni n d i r e c t ) 。晷这 种诉权是与原有的直接诉权相对应的，其本质上仍然是一种诉讼上的权利。1 8 0 4 段匡日本代位权的运用 a 载粱慧星民商法论丛( 1 6 ) c 香港：金桥文化“j 版有限公司，2 0 0 0 5 2 6 史尚宽债珐总论 m 北京；中禺人民大学f j 版社，2 0 0 0 4 6 2 李浩培译拿破仑法典c z 北京二商务印书馆，1 9 7 9 1 5 5 法国民法典中规定在一定的场台下，承认债权人不是为了债务人而是为了自己利益可以对第三者行使权 利，例如第1 7 5 3 条，次承租人对于房屋所有人仅就当时所应付的次承租金的数日负义付义务，且不得主张 租金已先期支付相抗辩。第1 9 9 4 条，在一切情况下，委托人对于受托人的代理人，得直接提出控告等。这 些与被称为a c t i o nd i r e c t ( 直接诉权1 相对照。a c t i o no b l i q u e 也被称为a c t i o ni n d i r e c k n 接诉权) 。 4代位权诉讼若干问题探析 年法国民法典中有关代位权制度是对以前诉讼制度的突破，对后世民事立法 产生了极其深远的影响。随后意大利民法典第1 2 3 4 条、荷兰民法典第 1 3 7 6 条、西班牙民法典第1 1 1 1 条等都有类似规定。它们把代位权称为代位 诉权或间接诉权。日本民法典、台湾地区现行民法也有有关代位权的规定，不 过他们将代位权定义为债权人的实体权利，如f 1 本民法典第4 2 3 条规定：“( 一) 债权人为保全自已的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本 身的权利，不在此限。( 二) 债权人于债权期间未届满时，除非依裁判上的代位， 不得行使前款权利。但保存不在此限。”。 在代位权的设置目的上各国有所不同。如法困、意大利等国主要是弥补民事 执行制度的不完备。执行制度比较完备的日本和台湾设立代位权制度是因为与强 制执行相比代位权的行使有以下几点优势：首先，代位权行使方式简便，而强制 执行程序严格复杂。尤其是在紧急的场合，依据代位权可以先将债务人的财产保 全下来，然后实施民事执行使各方权利得到更好的保护；其次，强制执行只能适 用于请求权的实现，而代位权的设置可用于请求权以外的权利；另外，强制执行 的财产必须是债务人已经实际控制，代位权的行使则正好相反，通过行使代位权， 一方面具有预备将来强制执行的作用，另一方面具有保全债务人财产的作用。总 之，规定代位权，可使债权人根据具体情形选择行使代位权或请求强制执行，使 债权人的利益得到更周全的保护。 二、代位权诉讼的发展 如上所述，设立代位权的最初目的是基于“债务人的总财产为全体债权人的 共同担保”原刚，通过保全债务人的一般财产，全体债权人都能受偿，代位权诉 讼的适用条件是当债务人的资力不能充分清偿其债权并且是以不特定给付为标 的的债权。随着社会经济生活的日益复杂，代位权制度本身的优越性也逐步得到 体现，代位权的适用范围和功能也发生了变化。例如在r 本，对于以特定给付为 标的的债权，虽与债务人资力无关，实务上却承认可以行使代位权，范围包括不 动产移转登记请求权， 基于基地租赁权而排除妨碍请求权等。这些适用虽然超 段匡f 1 本代位救的运用e a 梁慧星民商法论从( 1 6 ) c 香港：金桥文化出版有限公司，2 0 0 0 5 2 7 陶希晋中国民法学民法债权 m 北京：法律出版社，1 9 9 5 1 8 7 日本：大判明治4 3 7 6 民录1 6 郑第5 3 7 页。 日本：太判昭和4 1 21 6 民集8 卷第9 4 4 页。 第一章代位权诉讼制度概述5 越了代位权制度的本来的宗旨，但由于其加强了对特定债权的保护，第三人的利 益也没有受损，因而得到司法界的认可。台湾地区有关实务运作与日本大致相同， 也承认了关于租赁权及不动产移转登记请求权的保全，债权人可以行使代位权。o 可见，代位权制度和代位权诉讼有很大发展：在功能上由财产保全向债权回收发 展，由民事执行的准备变为类似执行程序的功能；提起范围也相应扩大，由金钱 债权保全转向对特定债权的保全。 三、代位权诉讼在我国的形成及发展 在我国古代立法中没有类似于债的保全的制度。对于债权的保障，不是以自 愿、平等、诚实信用的民事法律手段来调整，而是以行政手段和刑事法律手段来 调整。因此，在保护债权人的债权利益时在立法上只有相对被动的担保制度，而 没有债的保全制度。借鉴同本民法的立法例，清末编制大清民律草案在 第3 9 6 条至第3 9 8 条拟定了债权人代位权的条文。1 9 1 5 年民国民律草案在 第3 4 0 条中规定了债权人代位权的内容。1 9 2 9 年国民政府正式制订民法典，在 “债编”中专设保全一款，规定了代位权完整的内容。第2 4 2 条和第2 4 3 条规定： “债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。 但专属于债务人本身者，不在此限”，“前条债权人之权利，非予馈势人负迟延履 行责任时，不得行使。但专属为保存债务人之权秘之行为，不在此限。”自此， 中国历史上第一次在立法上确立了债权入代位权制度。在新中国成立届该内容随 着六法全书被废除，后来的民事法律政策及司法解释，均无债权傈全以及代 位权诉讼的内容。 随着社会主义市场经济的进一步发展，债权债务关系也变得同趋复杂，有关 债权保障的民事法律制度也相应得到发展。1 9 9 2 年最高人民法院关于适用 若干问题的意见第3 0 0 条规定：“被执行人不能清偿债务，但对 第三人享有到期债权，人民法院可依执行人的申请，通知该第三人向申请人履行 义务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可 以强制执行。”该司法解释吸收了代位权的理论，已经与代位权原理相符，扩展 了民事执行的财产范围。由于该司法解释规定适用必须取得执行名义，程序严格 复杂，并不能从源头上保护债权人的利益，1 9 9 9 年合同法顺应时代的要求， 台湾地区：晟高法院4 7 年台上字第1 8 1 5 号判例，4 6 年台上字第4 2 2 号判例。 6代位权诉讼若干问题探析 在第7 3 条规定了代位权制度。1 9 9 9 年合同法解释( 一) 从第1 1 条到第2 2 条， 共1 2 个条款对代位权的构成要件、客体范围、行使方式和行使效果等各个方面 做出了详细系统的解释。可见，代位权制度在我国合同法中占有十分重要的地位， 已经成为我国民法体系中的一项重要内容。与此相应，代位权诉讼也成为我国民 事诉讼法的重要组成部分，并在保障债权人的债权的司法实践中发挥着重要的作 用。在未来的民事诉讼法中，代位权诉讼将成为新的立法亮点。 第二节代位权诉讼的理论依据 一、代位权 关于代位权的定义大致有以下几种，如：“债务人怠于行使其权利时，债权 人因保全债权，得以自己之名义代位行使其权利。”。代位权是指债权人以自己的 名义行使债务人权利之权利。合同法第7 3 条规定：“因债务人怠于行使其 到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行 使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 本文认为代位权可作如下理解：代位权是债权人依法享有的，在债务人怠于 行使其对第三人享有的权利而有损债权人的债权时，债权人为保全其债权，以自 己的名义代位行使债务人对第三人权利的权利。这里的债权人既可以行使其实体 意义上的诉权，如胜诉权；又可以行使债务人程序意义上的诉权，如起诉权。在 这一有关代位权的定义中，涉及到三方当事人，一是债权人；二是债务人；三是 债务人的债务人，即第三人或次债务人。 二、代位权诉讼 1 、概念 债权人行使代位权方式在国外有两种方式：直接行使方式和诉讼方式。我国 合同法采取了诉讼方式，印代位权诉讼。关于代位权诉讼，有学者认为即是 诉讼担当，理论上亦有人称为之“诉讼信托”或者“诉讼代位”，是指本来不是 民事权利或法律关系主体的第三人，因对他人的权利或法律关系有管辖权，而以 史尚宽，债法总论e m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 4 3 6 二e 家福，主编民法债权 m 北京：法律版社，1 9 9 1 1 7 7 第一章代位权诉讼制度概述 7 当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及 于原民事法律关系的主体。诉讼担当实际上是让非民事法律关系主体作为当事 人进行诉讼，因而其限制十分严格，一般只限于实体法律关系的主体不可能或难 以作为当事人进行诉讼的情形，且多由法律所明定。依据诉讼实施权的来源，诉 讼担当一般可分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当两种类型。 本文中代位权诉讼是指直接利害关系人因种种原因不能以当事人资格进行 诉讼时，由具有代位权的债权人依照法律以自己的名义向第三人主张债务人的权 利而提起的诉讼。代位权诉讼是赢接诉讼的对称( 债务人对第三人提起的诉讼即 为直接诉讼) 。代位权诉讼、直接诉讼均适用普通程序，而不适用特别程序。 2 、特征 与直接诉讼相比，代位权诉讼中的诉讼标的、诉讼法律关系及诉讼结果的归 属等方面均有其独特之处，具体表现在以下几方面：原告是依法取得代位权的债 权人，取得代位权是提起诉讼的前提和基础；以第三人为被告，代位权的实质是 债权人代替债务人向第三人主张其权利，因此，代位权诉讼的被告是债务人的债 务人，即第三人；债权人以自己的名义向第三人主张债务人的权利而提起的诉讼； 原告请求法院加以确认和保护的是债务人的权益，尽管原告提起代位权诉讼的最 终目的是排除权利实现的障碍，确保自己的债权利益得以实现，但在诉讼请求中 并不直接包括任何债权人自己的实体权利；诉讼产生的实体法效果直接归属于债 务人，但被告应直接向债权人为给付。 三、代位权诉讼的理论依据 传统民法理论认为诉讼中原告与被告之闯应当有直接的法律关系。在代位权 诉讼中，提起诉讼的原告并不是案件的直接利害关系人，债权人与第三人之间只 是一种间接利益关系，债权人与债务人之问、债务人与第三人之间才具有直接的 利害关系。因此，代位权制度是对传统民法理论的突破。那么提起代位权诉讼的 理论依据是什么? 首先，代位权诉讼有利于保护债权人的利益。按照一般的诉讼理论，代位权 诉讼似乎缺乏理论依据，但如果拘泥于一般的诉讼理论和传统的债的相对性理 王甲乙当事人适格之扩张与界限 a 民事诉讼法研究基金会民事诉讼法之研讨( 6 ) e c 台北 三民书局，1 9 9 7 ，1 7 8代位权诉讼若干问题探析 念，将难以保护债权人的利益。如在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的 场合，如果不允许债权人为自己的利益进行代位权诉讼，不仅会纵容债务人的恶 意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会不利于商业道 德的形成和良好市场秩序的发展。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系 人诉权，给予债权人必要的救济以保护有关的权益。 其次，代位权是“以行使他人权利为内容的管理权”，。是债之固有权，因而 是债的保全制度的进一步发展。因此，代位权诉讼制度通过将债务人的诉权由债 权人行使来保全债权人的债权，正是对债权人的保护。最后，债务人怠于行使债 权，使债权人的利益不能得到及时保护，违背了诚信原则，设立代位权诉讼正是 对债权人的救济手段。债权人只有代债务人之位起诉第三人请求履行义务，才能 使各方利益得到公平的对待。 所以，在代位权诉讼中，债权人基于法律的直接规定成为适格当事人与传统 民法理论的内涵相吻合，是原有理论的发展。在立法上规定代位权及代位权诉讼， 会使债权人合法权益得到更加有力的保护。 第三节代位诉权 一、代位权诉讼之诉权 诉权理论一般被认为是民事诉讼的基本理论问题，主要解决的是公民为何可 以诉讼这一问题。我们说某人具有诉权，是表示诉权的主体具备一定条件，从而 享有司法保护的权利。一般而言，民事纠纷发生在对立的双方当事人之间，即 与实体权利义务有直接利害关系的对立的双方当事人之间。根据合同的相对性原 则，权利义务关系只发生在债权人与债务人之间，债权人只能向自己的债务人行 使权利，而无权要求合同关系之外的第三者即第三人为被告来提起诉讼。那么在 代位权诉讼中债权人的诉权从何而来? 下面我们从民事诉权要件理论这一角度 探讨债权人的诉权。 民事诉权要件，是指就特定的民事纠纷，公民拥有诉权所必须具备的法定条 史尚宽债法总论 m 北京：中国政法大学“l 版社，2 0 0 0 4 6 3 肖建毕民事诉讼当事人研究 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 8 4 第一章代位权诉讼制度概述 9 件。诉权以民事权利的存在为先决条件，这些先决条件分为三类，即请求保护的 权利合法；有诉的利益存在，即指特定的民事纠纷是否有运用诉讼进行救济的必 要：诉权主体正当，涉及当事人是否适格。满足这些条件，就有诉权的存在，就 可以启动诉讼程序。 1 、债权人的权利保护问题 债权人为保护自己的合法债权，可以在特定情况下，直接向第三人主张债务 人的债权的权利，这在法律上被称为代位权。我国立法上也给予明确的规定，因 此，债权人请求保护的权利是合法的，理应得到保护。 2 、诉的利益问题 诉的利益是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民 事诉讼予以救济的必要性与实效性。在代位权诉讼中，债权人行使代位权而成 为诉权主体，是否有诉之利益? 我们知道，诉的利益是需要根据具体诉讼的状况， 并紧密结合请求的内容做出判断的诉讼要件。一方面，对诉讼中各种利益发生冲 突时我们究竟把什么利益看作比什么利益为重，是法官去判断能否诉讼的重要因 素。“现代的诉讼政策，不是把民事诉讼目的完全局限于争议的相对解决或个别 解决，而是应当顾及争议的整体解决。” 法律更应该从社会整体的角度来规范人 们的行为，甚至在个人利益与社会整体利益发生矛盾时，个人秘益应该让位于社 会利益。另一方面，随着社会冲突的不断变化，社会公共政策也相应调整。法官 在判断诉的利益有无时公共政策也是考量因素。 就代位权诉讼而言，债权人因债务人怠于行使其到期债权，使其应增加的责 任财产增加而未予增加，从而对债权人造成损害，在此情形下，有必要对债权人 予以诉讼救济。同时，债务人与第三人之间的债权债务关系，根据债的相对性原 理，只能约束债务人与第三人，在任何情况下，他人均无权干涉。但是当债务人 与第三人之间的这种权利义务关系状态己经危及或影响到他人即债权人之权利， 使债权人之权利陷于危险与不安状态时，此时为了顾及社会的整体利益，顾及社 会争议的整体解决，应让债权人介入到他人之间的民事法律关系当中，使纠纷得 到彻底的解决。同时，随着当前市场经济的深入发展，社会公共政策也倾向于对 江伟，邵明，陈刚民事诉权研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 2 1 6 9 廖永安民事诉讼理论探索与程序整台 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 5 4 1 张卫平程序公正实现中的冲突与衡平 m 成都：成都 | 版社，1 9 9 3 ，1 3 6 l o代位权诉讼若干问题探析 市场参与主体给予更全面的保护，以促进市场经济有序进行，而法律赋予债权人 有权行使代位权，正是社会的要求。基于以上理由，法律在此情形下以突破债的 相对性原则为代价，赋予债权人有法律上利益，具有代位诉权。 3 、当事人适格问题 当事人适格是指在具体的诉讼中，以自己的名义为原告或被告，从而受本案 判决的权能或资格，这种权能在诉讼理论上称为“诉讼实施权”或“诉讼行为权”， 具备这种权能才能成为适格的、正当的当事人。一般来说，诉讼标的之权利或法 律关系之主体通常就该权利或法律关系有诉讼实施权，故此类当事人明显适格。 但在特殊情况下，有时需由第三人替代通常情况中之实质性利益归属人或与他们 并列而同样被认为是当事人适格，这种承认第三人具有为他人的利益而作为当事 人进行诉讼的现象，称为诉讼担当。在代位权诉讼中，债权人正是基于法律的 直接规定而成为适格的当事人，这是一种法定的诉讼担当。法律为何要赋予债权 人这样一种权利昵? 法律之所以承认债权人可以向第三人直接提起诉讼，是因为 如果不承认债权人可以向第三人直接起诉，则债权人的权益就得不到有效的保 障。因而在债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害时，债权人与第三人 之间就存在诉的利益，法律也给予明确肯定。由于这种法定的诉的利益的存在， 债权人才相应地具有诉讼实施权，是适格的、正当的当事人。 综上所述，在代位权诉讼中，债权人具有诉的利益，符合当事人适格理论， 并且由法律加以规定具备诉权的构成要件，其具有诉权是符合民事诉权理论的。 二、代位诉权与一般诉权 诉权是公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时，享有的诉 诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。在法治社会中，诉权是 应然权利、自然权利，更是公民的基本人权和宪法权利。对诉权的保障也体现了 一种诉讼人权，因此，各国民事诉讼法对诉权均没有限制。但是就债权人行使代 位诉权是否需要予以一定的限制，学者们有不同的意见。持肯定意见的人认为， 债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。 如果不加予限制，允许债权人任意对与其无直接利害关系的第三人提起诉讼，第 李龙，闰宾代位诉讼中的适格当事人研究 j 两南政法大学学报，2 0 0 4 ，( 5 ) ：2 9 左卫民等，诉讼权研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 第一章代位权诉讼制度概述1 1 三人因此遭受讼累是极不公平的。因此，应当对债权人行使代位诉权加于一定的 限制。”持反对意见的人则认为，既然代位诉权也是诉权，就应和一般诉权同等 对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的情形可以另行制裁，不 应以诉权可能被滥用为由来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，代 位诉权无法得到保障。 对代位诉权进行限制的依据是第三人与债权人应当得到同等的保护，如果只 偏重于对债权人的保护，难免会出现对代位诉权的滥用，这对与债权人无直接利 害关系的第三人是不公平的。我们认为，代位诉权虽然有自己的特点，但是作为 诉权，是不应加以限制的，尤其不能在行使诉权前由法律明确规定限制当事人的 诉权。如果有债权人滥用诉权的情形，可以在事后给予制裁。总之，对代位诉权 原则上应当不加限制，应当充分保障公民的诉权。 第四节代位权诉讼的起诉条件 债权人提起代位权诉讼，以向法院提起诉讼请求为起点。由于司法的被动性 特征，现代法院奉行不告不理原则，无人起诉或起诉不能，公民的请求就不会成 为法院审查的内容。然而，当事人的起诉并非自然成立，要依法院是否受理为准。 法院审查决定是否受理当事人的起诉，以起诉行为是否符合法定的起诉条件为依 据。因此，起诉条件的设覆直接关系到公民诉权的保护。 一、合同法解释( 一) 第1 1 条的规定 合同法解释( 一) 第1 1 条规定：“债权人依照合同法7 3 条的规定提 起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行 使其到期债权，对债权人的债权造成损害；债务人的债权已到期：债权人的债权 不是专属于债务人自身的债权。”该条件不能作为起诉的条件。 首先，能否提起诉讼只能由法律加以规定。民事诉讼法第1 0 8 条已经规 定有关起诉的条件，只要符合该条规定，就可提起诉讼，司法解释不应当对当事 人起诉给予不适当的限制，使当事人的诉权得不到保护。 炅英姿代位权确立了民诉法怎么办一债权人代位诉讼初探 j 3 ，法学，1 9 9 9 ，( 4 ) ：4 4 耿秀坤，周美艳代位权制度新解 j 法学，2 0 0 4 ，( 4 ) ：1 1 2 1 2代位权诉讼若干问题探析 其次，该司法解释所规定的是法院认定代位权是否成立的标准。根据现有司 法解释规定，债权人向第三人提起的代位权诉讼，代位权是否成立，需经人民法 院审理后认定，并且代位权行使的效果是由第三人直接向债权人清偿。法院必须 对代位权作实质判断，不仅要把债务人与第三人之间法律关系作为审理对象，还 须把代位权本身存在与否作为审理对象。因此，在起诉时，代位权是否成立是不 能作为起诉的条件的。 二、代位权诉讼的起诉要件 由于代位权是对债的相对性理论的突破，为了平衡债权人和债务人的利益价 值，同时考虑诉权自身的特征，我们在确定代位权诉讼的起诉条件时应做到两点： 一是法律不对当事人的起诉行为做实质性的限制：二是对原告诉状不进行实质审 查，而是通过简单的程序性审查确认原告的起诉行为和效力，以有效的保障当事 人的诉权。所以代位权诉讼应具备以下条件： 第一，债权人与债务人之问存在合法有效的债权债务关系，且须债务人对第 三人享有权利。这是代位权诉讼的前提条件，两者缺一不可。 第二，须有诉讼的发生。只有债权人为保护债务人的权利，以自己的名义提 起诉讼或在民事诉讼中为诉讼标的的法律关系相对人时，方产生代位权诉讼。 第三，必须在债务人诉讼时效期问内提起。因债权人代位行使的是债务的权 利，其权限不能超越债务人的权限。若已过债务人诉讼时效，其自己丧失胜诉权， 债权人也当然丧失胜诉权。 三、实务中应注意的问题 1 、未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否提起代位权诉讼 作为代位权行使的条件之一，债权人对债务人的债权应当合法，但在实践中 如何确定存在争议。一种意见认为，只有经过法院或仲裁机构仲裁审理确认的债 权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件。其他未经法院或仲裁机 构的生效法律文书确认的债权，不能视为合法债权。另一种意见认为，债权人对 债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行 审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的一般证据， 第一章代位权诉讼制度概述1 3 法院就应该受理。 本文倾向于，当事人向法院提起代位权诉讼，只需向法院提供一般的证据证明 债权的存在，不应仅限于经过法院或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。主要理由是： 首先，在代位权诉讼中，债权是否合法应该是法院受理后审查的内容，并非 在立案受理时应该审查的内容。法院受理代位权诉讼，应该如受理其他民事案件 一样，只对有关证据作形式的审查，只要当事人提供了证据，证明其对债务人的 债权存在，法院就应该立案受理。 其次，便于债权人及时行使代位权，减少当事人的讼累。在现实生活中，绝 大部分当事人的债权未经法院或仲裁机构的审理确认，如果将提起代位权诉讼的 债权限定于经过法院或仲裁机构处理并确认的债权，则代位权适用的范围非常 窄，不利于当事人通过行使代位权保护自己的合法权益。 2 、债权人对债务人的债权尚未到期而债务人对第三人的债权时效即将届满 债权人能否提起代位权诉讼 对债权人的债权尚未到期，而债务人对第三人的债权的时效即将届满的情况 下，债权人能否行使代位权，存在肯定说与否定说两种意见。肯定说认为应该允 许债权人行使代位权，理由是对于债务人时效即将届满的债权。等到债权人债权 的履行期限届满后，再行使代位权，已经没有意义，故应该允许债权人行使代位 权。否定说的主要理由有：债务人的债务尚未到期，债权人无权要求债务人履行 债务，不符合代位权行使的条件；另外，债务人的债务没有到期，债权人的债权 尚未有不能实现的危险，也不能确定债务人怠于履行债务会给债权人造成损害， 允许债权人在债务履行期限届满前行使代位权，对债务人是不公平的。 因此，在债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对第三人的债权的时效即 将届满时，债权人告知债务人及时主张债权，如果债务人不向第三人主张债权， 应当允许债权人行使代位权，但应规定行使代位权结果归于债务人，由第三人向 债务人清偿债务。 首先，境外的立法例均允许债权人在该情况下行使代位权。法国民法典第 1 1 6 6 条规定，“债权人得行使债务人的一切权利及诉权”，并没有将债权人对债 务人的债权到期作为行使代位权的条件，债权人对债务人的债权未到期的，也可 王静代位权诉讼若干问题研究e j 法律适用，2 0 0 1 ( 4 ) ：1 7 ， 付国华论债权人代位权的法律适用r j 兰州学刊，2 0 0 4 ，( 3 ) ，1 5 2 1 4 代位权诉讼若干问题探析 以行使代位权；日本和台湾地区立法虽然规定了债务人的债务陷于迟延为代位权 行使的条件，但他们的代位权制度与我国合同法规定的代位权制度有很大的区 别。日本等将迟延履行作为代位权成立条件的国家均将代位行为分为保全行为和 请求行为，其中，保全行为可以让债权人在其与债务人的债务未届清偿期以前中 断债务人与第三人之间的权利义务的诉讼时效，保全债务人的权利直至债权人与 债务人之间的债务履行期届满，以防止因自己的债权未到履行期而不能行使代位 权，致使债务人的权利因时效届满而不受保护的情况发生。我国没有代位保全 方面的法律规定，代位权的行使必须通过法院，在该情况下，应该将这种情形作 为例外，允许债权人在债权到期前行使代位权。 其次，符合代位权诉讼的目的。债务人时效即将届满的债权，尤其在明知债 务人将来没有能力偿还债务的情况下，如果不及时行使代位权，则债务人的债权 过了诉讼时效或者因时效已过而权利消灭，到债务履行期限届满再行使代位权已 经没有意义。如果能够允许债权人在此时采取措施，行使代位权诉讼，不仅符合 代位权诉讼制度设立的目的，也是债的保全的具体应用。 另外，有利于争议的解决。由于规定在债权人债权尚未到期的情况下，债权 人行使代位权的结果归于债务人，债务人可以因债权人行使代位权而直接受益， 既没有增加其负担，也不会损害其利益，第三人的利益也没有受到损失。因而应 当肯定债权人有权行使代位权诉讼。 第五节代位权诉讼之诉讼标的 诉讼标的是民事诉讼法学一个重要的概念，有关诉讼标的的理论，是民事诉 讼法学核心理论问题之一，它不仅关系到审判对象、当事人争执点的确定，也关 系到重复起诉、诉的合并与分立以及既判力客观范围的确定。换句话说，诉讼标 的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕诉讼标的展开的。因此，在代位 权诉讼中认真研究诉讼标的，不仅具有理论价值，同样也具