（法律史专业论文）论中国古代的保辜制度——以唐代为视角.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论中国古代的保辜制度论中国古代的保辜制度 以以唐代为视角唐代为视角 on the ancient chinese system of paul koo the perspective of the tang dynasty 作 者 姓 名： 杨 君 指 导 教 师： 龙大轩 教授 西西 南南 政政 法法 大大 学学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 保辜制度是中国古代一种比较有特色的刑事法律制度， 是一种保护被害人和加害人 相结合的制度，从西周产生以来，经过历代的发展，到唐代成熟完善，宋元明清时期在 继承唐代保辜制度的基础上有进一步的发展， 在清末修律时因不适合西方的法律制度被 废除。 本文共分为五个部分，主要是依据保辜制度产生、发展和消亡的线索进行论述，最 后对保辜制度进行了评价，以此来为我们现代刑法制度的完善提供借鉴。 第一部分对保辜制度的词义进行了考析，具体介绍了保辜制度到底是怎样一种制 度，让我们对保辜制度有个大致的了解。 第二部分论述了保辜制度沿革及运用，分为西周发轫期，秦汉至隋为演变期，唐为 定鼎期，宋元明清为沿用期，直到清末被废除。此部分是本论文的重点部分，笔者试图 通过大量的史料，把保辜制度在古代历史上产生、发展、成熟、进一步发展到最后的废 除论述清楚，通过法律条文中关于保辜制度的规定进行对比，使得保辜制度在历代的发 展突出特点比较清楚，重点分析了唐朝时期律文中对保辜制度的规定，并通过具体案例 的分析，来展现保辜制度具体是如何适用的。 第三部分是探讨了保辜制度存在中国刑法史上上千年的原因。 第四部分对保辜制度进行了正反两方面的评价，主要是以现代人的眼光，从中我们 也可以得出此种制度的不合理性，这也是最终消亡的根本原因。 第五部分是保辜制度了现实借鉴意义，也是我们研究保辜制度的目的，就是为了现 代刑法制度的更加完善提供营养。 通过对保辜制度的全面考察，我们可以看到这样一种具有中国特色的刑法制度产 生、发展和消亡的都是有深刻的历史原因，同时这样一种制度为我国现代法治建设也可 以提供借鉴。 关键词：保辜沿革；辜限；杀人罪；伤害罪 2 1 abstract paul koo system is a relatively ancient china and the criminal justice system characteristics, which is the protection of victims and perpetrators of a combination of the system, since produce from the western zhou dynasty, after the development of history, the tang dynasty to the sophisticated sound, song, yuan, ming and qing dynasties in succession tang dynasty on the basis of the system there is further development of law in the late qing dynasty when the amendment because they did not fit the western legal system was abolished. this article is divided into five sections are based mainly on the paul koo system security, development and demise of the leads on the end of the system security evaluation, in order to for the modern improvement of our criminal law system for reference. paul koo of the first part of the semantic system to the test analysis, the specific introduction of the system security in the end is how a system so that the system of security koo know there is a general. the second part discusses the evolution of security systems paul koo, faren period is divided into the western zhou, qin and from han to sui dynasty for the evolution of the period for tang period, song, yuan, ming and qing dynasties period for use until the end of the qing dynasty was abolished. this section is part of the focus of this thesis, i tried many materials, the paul koo system have on ancient history, development, and sophisticated, the further development of the abolition of the last on that through legal provisions regarding security provisions koo system contrast, the paul koo system security at prominent characteristic of the development of history more clearly focus on an analysis of the text of the tang dynasty during the rule of paul koo system, and through analysis of specific cases to show the specific paul koo system is how to apply. the third part is the system of security exist paul koo on the history of chinese criminal law, the reasons for the millennium. part iv of the paul koo system for security, both positive and negative evaluation, and is based on the vision of people, from which we can draw the irrationality of such a system, which is the root cause of the demise eventually. part v of the paul system for security are a reality from the significance of our study is 西南政法大学硕士学位论文 2 the purpose of paul koo system security, that is, for a modern criminal justice system to provide better nutrition. paul koo system security through a comprehensive inspection, we can see that such a criminal law system with chinese characteristics and the emergence, development and demise are deep historical reasons, at the same time such a system is the construction of modern rule of law can provide reference . key words：paul koo history；paul koo limited；homicide；assault 1 目目 录录 引引 论论 . 1 一、保辜制度的词义考一、保辜制度的词义考 . 2 二、保辜制度的沿革及其应用二、保辜制度的沿革及其应用 . 3 （一）发轫期西周 . 3 （二）演变期秦汉至隋 . 4 （三）定鼎期唐朝 . 7 1保辜的适用范围 . 8 2保辜的期限 . 9 3保辜的科罚 . 10 4保辜的实际运用 . 12 （四）沿用期宋元明清 . 16 三、保辜制度的成因考三、保辜制度的成因考 . 22 （一）直接原因古朴的刑法因果关系的运用 . 22 （二）文化原因伦理道德的影响 . 23 （三）天道自然观对法律的影响 . 23 （四）弥补司法鉴定技术的缺陷的需要 . 24 四、保辜制度的评价四、保辜制度的评价 . 24 （一）积极方面 . 25 1体现罪责相当原则 . 25 2有利积极救助被害人 . 25 3节约司法资源 . 26 4蕴含“刑法谦抑性” . 26 5具有一定的民事赔偿色彩 . 26 （二）消极方面 . 27 1违反“法律面前人人平等”原则 . 27 2违反“法治”原则 . 27 西南政法大学硕士学位论文 2 3保辜制度的因果关系不是现代意义刑法因果关系 . 28 4保辜制度有客观归罪之嫌 . 28 五、保辜制度的现实借鉴意义五、保辜制度的现实借鉴意义 . 29 （一）构建犯罪复原制度 . 29 （二）构建保护被害人制度 . 30 结结 语语 . 33 参考文献参考文献 . 34 论中国古代的保辜制度以唐代为视角 1 引 论 古老的中华法系作为世界五大法系 1之一， 在漫长的历史洪流中形成了中华法系的突 出特点：第一，法律主要是体现最高统治者的意志；第二，儒家的礼教是法律的最高原 则；第三，重刑轻民，刑法发达，民法薄弱。第四，行政与司法合一。在中华法系内部 刑法占有独特的地位，其中也形成了许多独具特色的制度，我国古代的保辜制度便是刑 法制度中的一种。 保辜制度是一种保护被害人和挽救加害人相结合的制度。 当以伤害为主的伤害案件 发生以后，司法官根据不同的情况依据法律规定的期限，在期限范围内加害人积极救治 被害人并取得效果，加害人就能获得较轻的处罚。一般情况是较轻的处罚就是以伤害罪 论处，较重的处罚就是以杀人罪论处。这就促使加害人积极第救治被害人，保辜制度的 这种立法思想与我国封建社会占统治地位的儒家思想相适应，能够被大众普遍接受，符 合中国古人的思维习惯，所以产生之后长期存在并得已发展。 然而，保辜制度这样极具特色的古代刑事法律制度，在清末引进西方法律制度过程 中，因为各方面的原因，被无情地废除。作为一种消亡的法律制度，我们有必要再对其 研究吗？在现代强调速成速用的改革开放的年代，很多人给的回答是否定的。但是，正 如培根所言“读史使人明智”。研究我国古代保辜制度并不必定是要复原它，而是以史 为镜，为我们现代法律制度的进一步完善，贡献一份史鉴。 1 世界五大法系：中华法系 、大陆法系、英美法系、印度法系、伊斯兰法系。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、保辜制度的词义考 保辜制度到底是怎样一种法律制度呢？由于在我国现代的刑事法律制度中没有这 项制度，我们感到相当陌生也就不足为奇。但是，保辜制度在我国古代的法律制度史上 却占有重要一席，为了弄清其词义，我们先来看各种文献对它的定义: 大清律例：“保，养也；辜，罪也。保辜，谓殴伤人未至死，当官立限以保之， 正所以保己之罪也。” 2 辞源“保辜，古刑律规定，凡打人至伤，官府立限，责令被告为伤者治疗。如 伤者在期限内至死，以死罪论；不死，以伤人论。” 3 中国大百科全书法学“保辜，中国古代刑法中一种保护受害人的制度。凡斗 殴伤人案件，被告要在一定期限内对受害人的伤情变化负责。如果受害人在辜限内因伤 情恶化而死亡，被告以杀人罪论处，所定的期限为辜限。” 4 汉语大辞典“ 古代刑律规定，凡打人至伤，官府视情节立下期限，责令被告 为伤者治疗。如伤者在期限内因伤至死，以死罪论；不死，以伤人论。叫做保辜” 法律大辞书“保辜，（史）保辜者，谓殴伤人未至死，当官以限保之，责断犯 人所应处治之罪。”从字面上简单理解，“保，就是保留；辜，就是罪名，综合为“保 其罪名”(吏学指南) 5。然而，有学者认为这种解释原因在于清律注释者不知辜是借 字，进而根据音韵学和训话学给出自己的判断。集韵模韵:“保，息也。”保就是 保息。汉书宣帝纪注:“息，谓生长。”又刑法志注:“息，生也。”周礼大 司徒:“以保息养万民。”可见保息就是保养生息，保是限定期限疗伤。被害人在辜 限范围内死亡的，对加害人以杀人罪论处；被害人在辜限范围外死亡的，对加害人以伤 人罪论处。 根据以上的资料总的来说， 保辜制度是中国古代刑事法律规范中有关人身伤害与责 任挽救相合的一种法律制度。具体而言，当伤害案件发生以后，在被害人没有发生即时 死亡的情况下，要求加害人在法定的期限内积极地救助被害人，在保证被害人不出现更 2 田涛、郑秦点校：大清律例，北京：法律出版社，1999 年版，446 页。 3辞源（第一册），北京：商务印书馆，1979 年版，0217 页。 4 胡乔木等主编：中国大百科全书 法学，北京：中国大百科全书出版社，2006 年版，第 9 页。 5 蔡枢衡：中国刑法史，广西：广西人民出版社，1993 年版，第 208 页。 论中国古代的保辜制度以唐代为视角 3 为严重的伤害后果时，如果被害人在法定的期限内因此行为死亡，对加害人以杀人罪论 处；如果被害人在法定的期限内没有死亡，或者是因为其他原因死亡以及在法定的期限 外死亡的，就以伤害罪论处。换句话说，如果加害人积极的救助被害人，那么可能获得 更轻的处罚。这种制度使得被害人能得到及时救助，更少损伤并且存活的机会更大，加 害人通过积极的救治行为也减轻了处罚，真是两全其美。保辜制度的建立也离不开大量 的损伤检验，只有在损伤检验的基础上，才能建立起受伤和死亡之间的因果关系。在古 代社会，受医疗水平的限制，人们不能仅凭对外伤的检验对损伤与死亡之间因果关系的 科学说明。因此，古人通过保辜制度，来硬性地规定损伤与死亡的关系 6。 二、保辜制度的沿革及其应用 （一）发轫期西周 关于保辜之说，现存最早古文献是公羊传襄公七年 7，记载曰：“十有二月， 公会晋侯、宋公、陈侯、卫侯、曹伯、吕子、邾娄子于鄢。郑伯髡原如会，未见诸侯。 丙戌，卒于操。操者何？郑之邑也。诸侯卒其封内不地，此何以地？隐之也。何隐尔？ 弑也。孰弑之？其大夫弑之。曷为不言其大夫弑之？为中国讳也。曷为中国讳？郑伯将 会诸侯于鄢，其大夫谏曰：“中国不足归也，则不若与楚。”郑伯曰：“不可。”其大 夫曰：“以中国为义，则伐我丧；以中国为强，则不若楚。”于是弑之。郑伯髡原何以 名，伤而反，未至乎舍而卒也。”此段文字说明：大夫的杀伤行为导致了郑伯的死， 这 两者之间存在因果关系。 东汉何休对公羊传襄公七年注释曰“以操郑邑，知伤而反也。未见诸侯尚往 辞，知未至舍也。云尔者，古者保辜，诸侯卒名，故于如会名之。明如会之时为大夫所 伤，以伤辜死也。君亲无将，见辜者，辜内当以弑君论之，辜外当以伤君论之。”从此 段文字可以知道：辜限内死亡的以杀君论处，辜限外死亡的以伤君论处。也就是说分别 以杀人罪和伤人罪论处，这是两种完全不同的处罚。 徐彦把公羊传襄公七年的记载和何休的注解进一步注为：“其弑君论之者， 6 闫晓君：“秦汉时期的损伤检验”，长安大学学报（社会科学版），2002 年 3 月。 7 王维堤、唐文书撰： 春秋公羊传译注 ，上海：上海古籍出版社，2004 年版，第 394 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 其身枭首，其家执之。其伤君论之者，其身斩首而已，罪不累家，汉律有其事。”并且 说“保辜者，亦依汉律。律文多依古事，故知然也。”认为此项制度不但汉代存在，而 且汉代也是依照古律，虽然文中并没有说明起源的具体时间，但是根据任何一项制度的 产生，都是由萌芽、产生、发展、鼎盛、消亡事物发展的一般规律，可以肯定汉之前已 经有保辜制度的萌芽了。大学者蔡枢衡也认为保辜制度极可能首创于西周，还认为可能 出现在成、康时代。“周礼不言保辜，足见殷代尚无保辜制度。保辜制度也不可能 创始于春秋、战国和秦汉。由此可见，保辜制度理当创始于西周，很可能是成康时代的 新猷。” 8况且我们从西周统治者推崇： “上天”只把统治人间的“天命”交给那些有 “德”者， 一旦统治者“失德”， 也就会失去上天的庇护， 新的有德者即可以应运而生， 取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”，统治者要躬行天命，尊崇 天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君；要提倡道德，重视道德，适用 刑罚要宽严适中，不要滥罚无辜。这些主张和保辜制度的重视人的生命而慎刑罚的立法 目的相符合，此方面可以肯定其存在的合理性。 先秦是保辜制度的初创时期，依据春秋公羊传的记述，其基本做法是: 加害人 造成被害人伤害的要实行保辜，如果被害人在辜限内死亡的，对加害人以杀人罪论处； 如果被害人在辜限外死亡的，对加害人以伤人罪论处。从上面的论述可知，此时的保辜 做法相当的粗糙。 （二）演变期秦汉至隋 保辜制度出现具体的时间和渊源，现存的史书上没有具体明确的记载。但是值得庆 幸的是近来法史学界据已出土的秦汉简帛的显示，秦汉已经可以肯定存在保辜制度了。 根据 1975 年在湖北云梦出土的秦墓竹简所见， 秦律中对较轻的伤害行为处为耐刑。 所谓耐刑，即剔去犯人的鬓须。秦简法律答问中有如下规定:“妻悍，夫殴治之， 夬(决)其耳，若折支(肢)指、胅体，问夫可(何)论? 当耐”；“律曰:斗夬(决)人耳， 当耐。今夬(决)耳故不穿，所夬(决)非珥所入(也)，可(何) 论? 律所谓，非必珥所 入乃为夬(决)，夬(决)裂男若女耳，皆当耐”；“或斗，齧断人鼻若耳若指若唇，论各 可(何)也? 议皆当耐”。 8 蔡枢衡：中国刑法史，广西：广西人民出版社，1983 年版，第 207 页。 论中国古代的保辜制度以唐代为视角 5 秦律中对比较严重的伤害行为处为城旦。 所谓城旦是指强制男性犯人去修筑城墙的 苦役，它是秦朝的劳役刑之一。在法律答问中:“或与人斗，缚而尽拔其须眉，论 可(何) (也)?当完城旦。”；“士五(伍)甲斗，拔剑伐，斩人发结，可(何)论? 当完为 城旦”。同样是伤害行为，根据伤势的轻重而分别以耐刑与成旦，说明当时法律根据具 体情况而区别对待，也反映了立法技术的高超。 西汉史游的急就篇中“疻痏保辜謕呼号”，颜师古注:“殴人皮肤肿起曰疻， 殴伤曰痏。保辜者，各随其状轻重，令殴者以日数保之，限内致死，则坐重辜也。”疻 痏是表示人体损伤的概念，从史料看，因斗殴而造成他人“疻痏”伤害的，应保辜。秦 律 法律答问 中提到疻痏的有三处 9： （1） “或与人斗， 夬(决)人唇， 论可(何)殴 (也) ? 比疻痏。”（2）“或斗，啮人颞若颜，其大方一寸，深半寸，可(何)论? 比疻痏。” (3)“斗，为人所殴也，毋疻痏，殴者顾折齿，何论? 各以其律论之”。可见“疻痏” 为一般创伤的泛称。还给损伤做了不同的划分，法律答问中分为“伤”、“创”、 “折”、“断”、“疻”“痏”。有如此多的区分，说明了当时的损伤检验已经比较 发达。损伤检验的发展与保辜制度的实行是有很大关系的。因为辜限的确定离不开损伤 的检验，反过来损伤的检验也促进保辜制度的发展。从以上的史料分析，一方面是对蔡 枢衡认为保辜制度首创西周的观点进一步印证， 另一方面也可以得出秦朝保辜制度已经 有相当的发展。秦律法律答问中有:“人奴妾治(笞)子，子以月古死，黥颜，畀主。” 张家山汉简整理小组在为奏谳书“汉中守谳”案作注是说:“以辜死，睡虎地秦 墓竹简法律答问作以以歹古死。” 10秦律十八种徭律:“兴徒以为邑中之 红(功)者，令嫴堵卒岁。”秦律整理小组注:“嫴(音孤)，保。” 11这再次肯定了秦保辜 制度的存在。 依据资料，我们认为秦时保辜制度的适用范围为伤人致“疻痏”以上，而且依据不 同的程度施以不同的惩罚。如果被害人辜内死亡，对加害人以杀人论，处为城旦；被害 人辜内没有死亡的，对加害人以伤人罪论处，处为耐刑。而对于辜限，则一律规定为二 十日。 汉承秦制，保辜制度也在史料中得已肯定，而且目前法史学界已基本达成一致认为 汉确立了保辜制度。关于汉代的保辜制度正史和出土的汉代简牍资料有如下记载: 9 闫晓君：“秦汉时期的损伤检验”，长安大学学报（社会科学版），2002 年 3 月。 10 张家山汉墓竹简(247 号墓)整理小组:张家山汉墓竹简(247 号墓)，北京：文物出版社，2001 年版。 11 睡虎地秦墓竹简整理小组:睡虎地秦墓竹简，北京：文物出版社，1990 年版。 西南政法大学硕士学位论文 6 史记和汉书载有昌武侯、单德元朔三年伤人，二十日内被害人死亡，加害 人、单德被弃市的事件。司马迁史记高祖功臣侯者年表中记载:“元光五年，侯 得元年。元朔三年，侯得坐伤人二旬内死，弃市，国除。”班固汉书高惠高后文功 臣表中也记载有：“元光五年，侯德嗣，四年，元朔三年坐伤人二旬内死，弃市。即 “嗣昌武侯单德被处弃市，是由于他的伤人行为导致了被害人于辜限内（即二旬）内死 亡，最终他以杀人罪被科以死刑” 12“二旬”即二十日，它是保辜期限。从史料上看， 虽然单德贵为侯，但是伤人致死也被弃市，弃市是古代被处为死刑的一种，即是单德被 处为死刑，这说明当时的保辜制度实施严格。 在张家山汉简二年律令贼律中： “斗伤人，而以伤辜二旬中死，为杀人.” 即 斗殴伤人的，保辜期限为二十日，在二十内死亡的，就以杀人罪论处。整理小组注： “保 辜者，各随其轻重，令殴者以日数保之，限内至死，则坐重辜也。”并且同样在贼律 中的条文：“父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。”“诸吏以县官事殴 城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死。”这里说明对不同身份地位的加害人，刑罚的执 行方法也不一样（弃市、城旦舂）。依据史料知道在汉代确实已经存在保辜制度，并且 已经作为一种法律制度实施。 汉代保辜制度的期限有十日和二十日的规定。 在居延新简epst2：100“以兵 刃索绳他物可以自杀者予囚，囚以自杀、伤人而以辜二旬死，予者（缺）为城旦舂”。 13据此简可知保辜制度在汉代有了新的发展：被害人辜限内死亡，不仅要重罚加害人， 而且对提供凶器的“予者”也要处以“城旦舂”。即是，对于杀人伤害案件，保辜制度 不仅要适用实行犯，而且还要适用其他共同犯罪人。居延新简 有：“所持铍即以 疑所持胡同木从后默击意项三下，已辜一旬死” 这里的“辜一旬”是指保辜期限为十 日。由此我们可以得出，“伤人”和“贼杀”的保辜期限是不同的。“伤人”保辜期限 要明显长于“贼杀”的期限。这说明在汉代可能注意到了犯罪者主观上的故意和过失对 保辜期限的影响。 汉代保辜制度呈现的特点：(1)辜限有十日，二十日的规定。开始以加害人的主观 意图作为划分辜限的标准；（2）被害人在辜限内死亡的，对加害人以杀人罪论处；被 害人在辜限外死亡的，对加害人以伤害罪论处；（3）对不同的加害人，依据身份不同， 12 程树德：九朝律考，北京：中华书局，1988 年版，第 110 页。 13 甘肃省文物考古研究所：居延新简，北京：中华书局，1995 年版，eps4.t2：100。 论中国古代的保辜制度以唐代为视角 7 处罚有区别（弃市、城旦等）。遗憾的是在九章律中没有保辜专条的记载。这为我 们研究此时的保辜制度带来了一定困难， 然而通过以上史料的分析，可以肯定汉代的 保辜制度较前代有了进一步发展。 三国两晋南北朝时期，法律制度和两汉相比没有多大的变化。程树德认为：“晋律 就汉九章， 存其清约”， 14由此看来，晋律中关于保辜制度的规定很可能沿用 汉代的有关规定。南北朝时期也极有可能实行了保辜制度。晋律记载:“御览卷六百五 十引律诸有所督罚五十以下鞭，如令平心无私，而以辜死者二岁刑。御览卷六百四 十二引律戏杀人之属业三年刑。” 15，通过后人的记载，我们也可以知道当时的保 辜制度，在宋代就有人对魏晋时期的保辜制度记载，据棠阴比事中的“魏涛证死” 载:“魏朝奉涛知沂州永县，两相仇斗，既决遣而伤者死。涛求其故而未得。死者子诉 于监司，监司怒有恶语。涛叹曰:官可夺囚不可杀。后得其实，乃因其夕罢归骑及 门而堕死，邻证既明，其诬自辩。” 16再现了魏晋时期的保辜制度. 隋朝在历史上只存在了十五年，而其法律制度被唐代完全继承，通过对唐代保辜制 度的研究我们可以了解其相关规定，因此在这不单独介绍隋代的保辜制度。 纵观唐代以前的保辜制度，因为距今时间久远，保存下来的史料相当少，从古到今 研究此段历史时期保辜制度的论文更是难觅踪影，所以我们难有完整系统的印象。在历 代官修正律中，明确立法规定条文更是在现今的史料中未见记载。就汉律而言，其内容 虽已大多已经亡失，但是从古到今，对汉律考证者不在少数。其中的知名者，如宋应麟、 薛永升、沈家本和程树德等， 17但他们的著作中均未提及保辜制度。之所以我们对唐以 前的保辜制度很难知道其全貌，其主要原因一是由于是现存的史料相当少所致，另一方 面是由于保辜制度自身的复杂性和特殊性，这给我们准确认识它带来了难度。保辜制度 发展成熟的时间更为漫长，而更难作为一项完善的法律制度写进历代官修正律。 （三）定鼎期唐朝 唐律中第一次明确周详地记载保辜制度。先来看唐律疏议斗讼 18的保辜专条 14 程树德：九朝律考晋律考 上，北京：中华书局，1963 年版，第 245 页。 15 杨鸿烈：中国法律发达史，上海：上海书店出版社，1990 年版，第 228 页。 16 杨鸿烈：中国法律发达史，上海：上海书店出版社，1990 年版，第 204 页。 17 其著作分别为汉制考、汉律辑存、汉律摭遗、九朝律考之汉律考。 18 长孙无忌等撰：唐律疏议，刘俊文点校，北京：法律出版社，1999 年版，422 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 律正文：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤者二十日，以刃及汤火伤人者三 十日，折跌支体及破骨者五十日。殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此。” 疏议曰：“凡是殴人，皆立辜限。手足殴伤人，伤与不伤，限十日；若以他物殴伤 者，限二十日；以刃刃谓金铁，无大小之限，刃汤火伤人谓灼烂皮肤，限三十 日；若折骨跌体及破骨，无问手足、他物，皆限五十日。注云殴、伤不相须谓殴及 伤，各保辜十日。然伤人皆须因殴，今言不相须者，为下有僵仆，或恐迫而死，此皆不 因殴而伤损，故律云殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤各准此谓诸条殴人，或伤 人，故、斗、谋杀、强盗，应有罪者，保辜并准此。” 疏议曰：“限内死者，各以杀人论，谓辜限内死者，不限尊卑，良贱及罪轻重， 各从本条杀罪科断。 其在限外假有拳殴人， 保辜十日， 计累千刻之外， 是名 限外 ； 及虽在限内，谓辜限未满，以他故死者他故谓别增余患而死，假殴人头伤，风 从头疮而入，因风致死之类，仍以杀人论，若不因头疮而得风，别因他病而死，是谓他 故:各以本殴伤法。故注云他故，谓别增余患而死。其有堕胎、瞎目、毁败阴阳、 折齿等，皆约手足、他物、以刃、汤火为辜限。” “限内死者，各以杀人论；其在限外及虽在限内，以他故死者，不限尊卑、良贱及 罪轻重，各从本殴伤法。他故，谓别增余患而死者。” 1保辜的适用范围 就保辜适用的范围而言，主要是以斗殴为主的伤害案件，也包括其他不是斗殴造成 的伤害案件。注文说明:“凡是殴人，皆立辜限，手足殴人，伤与不伤，限十日注云: 殴、伤不相须，谓殴及伤，各保辜十日。然伤人皆须因殴，今言不相须者，为下有 僵仆或恐迫而伤，此则不因殴而有伤损，故云殴、伤不相须。 余条殴伤及杀伤各准此，谓诸条殴人或伤人、故斗、谋杀、强盗，应有罪者， 保辜并准此。”可见，保辜适用范围还是比较确定的。 唐律明确规定了保辜制度的适用范围，此范围从两个方面给予了明确界定： 一是犯罪行为：只要存在殴打，或者是其他的任何伤害行为，都应当实行保辜。疏 议：“殴、伤不相须”。也就是说殴打和受伤两种情况，只要有其中一种情况，都应当 实行保辜。比如以手足殴伤他人，被害人有伤要保辜十日，没有伤也要保辜十日。这主 要原因是考虑到有些犯罪行为发生后，其后果在当时并没有显现，可能晚些时候出现情 论中国古代的保辜制度以唐代为视角 9 况。所以，殴伤行为与受伤情况区别对待，各确立相应的保辜期限。即“谓殴及伤，各 保辜十日”。 二是犯罪后果: 只要有伤害后果出现，就要实行保辜，即所谓“余条殴伤及杀伤各 准此”。即因加害行为而造成的伤害或因殴打、或因推拉而仰面跌倒、或因恐吓胁迫而 身体受伤、或因其他而引起人身伤害，都可按照保辜制度规定的方法来处理。这主要是 考虑到有些伤害后果可能与伤害行为之间没有十分直接关系的缘故，如恐吓胁迫之类。 简单理解，凡是斗殴、伤害、杀人犯罪，无论故意犯或过失犯，结果犯或结合犯，均适 用保辜之制。疏议：“诸条殴人伤或伤人，故斗、殴、谋杀、强盗，应有罪者保辜并准 此。”保辜不仅适用于斗殴事件发生后，被害人没有马上死亡的情况，保辜也适用于谋 杀、故杀、斗杀及强盗等造成他人身体伤害而未即时死亡的情况。 值得注意的是律条中“其有堕胎、瞎目、毁败阴阳、折齿等，皆约手足、他物、以 刃、汤火为辜限。”这是关于殴人堕胎案件的保辜适用。当时此种行为主要包括在伤人 罪之中，唐律没有把殴人堕胎案单独列为一罪。唐律规定：“堕胎者，谓辜内子死，乃 坐。若辜外死从本殴法。”但未见被害人堕胎的情况下辜限的规定。也没有对加害人追 究刑事附带民事责任。 2保辜的期限 在唐律疏议斗讼中明确了辜限的确定标准，辜限的确定是保辜制度实施最关 键，也是最复杂的环节。为此，唐律关于保辜期限规定了两种标准： 一、依据加害人对被害人造成伤害的器具来规定保辜期限：分为手足殴伤、他物殴 伤、刃及汤火殴伤，同时指出所殴伤人器物没有大小之分，即“器物无大小之限”，这 主要是为了避免司法官执行过程的随意性。疏议曰：“以手足殴人，伤与不伤（见血为 伤）皆限十日；以他物殴伤人者，限二十日；以刃及汤火伤人的，限三十日”。具体来 说：（1）举手打人、起脚踢人的保辜期限为 10 天。即“以手足殴人，伤与不伤（见血 为伤），皆限十日。”相争为斗，相击为殴。所谓以手足击人者，举手足为例，用头击 打之类，亦是。所谓“见血为伤”是因殴打而见血者。 （2）其他器物伤人的保辜期限为 20 天。即“以他物殴伤人者，限二十日”。也就 是以他物殴人，伤或不伤，保辜期限均是二十日。非手足者，“即兵不用刃亦是”，所 谓手足之外，虽然是兵器，但是不用刃者，皆同他物之例。据此律规定的“他物”是指 西南政法大学硕士学位论文 10 除了手足、刃及汤火之外的一切器物，如果用兵器的刃口之外的部位伤人，也被看着是 以“他物”伤人。而不是我们简单理解除手足之外皆为他物。 （3）以铜、铁一类重器锐器弄伤人，或烧坏、烫烂人的保辜期限为 30 天。即“以 刃及汤火伤人的，限三十日”。“若刃伤”，谓以金刃伤人，刃谓金铁，没有大小之限， 只要能用来杀死人的就是“刃”；“汤火”指水和火；铜铁汁也比作“汤火”。 二、依据加害人对被害人的伤害程度来规定保辜期限：只要造成被害人骨折、骨节 错位及骨头破损的，保辜期限一律规定为 50 天。即“折骨跌体及破骨的，无问手足， 他物，皆限五十日”。简而言之，伤折肢体、破骨者就不问伤害的器具，仅据伤情来确 定保辜期限。 此确立保辜期限的标准和依照伤人的器物之危险性大小而定期限的标准不 同，其依据是伤势和伤情。实际上，保辜期限是加害人的责任期限，即“保己之罪”， 所以保辜期限越长，那么加害人的责任就越大。骨折、骨节错位、骨头破损都是伤势比 较严重，情况也更复杂，恢复、痊愈也相对较慢，所以保辜期限也相对较长，古人借延 伸时限来加重加害人责任。 此外，律文还对“伤折支体及破骨”以外的伤害行为的辜限做了补充规定，即“其 有堕胎、瞎目、毁败阴阳、折齿等，皆约手足、他物、以刃、汤火为辜限”。因为这四 种伤害后果与其他人身伤害相比具有一定的特殊性，所以加以补充说明。这样有利于避 免规定期限的标准不当，而使加害人权益得不到保障，也有利于司法官在实践中执行。 如以手足伤人，未造成“折骨跌体及破骨者”，那么保辜期限是十日，如果出现上述伤 情，那么以五十日为限。可谓是想得相当全面。 3保辜的科罚 据唐律疏议斗讼规定：“限内死亡，各依杀人论。其在限外及虽在限内，以 他故死者，各依本殴伤法。他故谓别增余患而死者。”（1）在辜限内被害人因加害人 救治而没有发生死亡后果，或者是因为其他原因死亡以及在辜限外死亡的，对加害人就 以伤害罪名论处。即“其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法”。 唐律 疏议斗讼305 条律文前段说：“诸斗殴折跌人支体及瞎人一目者，徒三年。折支者， 折骨；跌体者，骨差跌，失其常处。辜内平复者，各减二等。余条折跌平复，准此”。 如果是因斗殴 “折跌人支体” ， 支体， 即肢体是指手足， 是把手足弄断了； “及害一目” ， 为一目失明，看不见东西：各处以三年的徒刑。“辜内平复者”，在辜限内，被害人的 论中国古代的保辜制度以唐代为视角 11 骨节得到恢复和眼睛看得见东西，那么就在原来三年的基础上减轻处罚，各处以两年的 徒刑。注云“余条折跌平复，准此”，对于其它诸条尊卑、贵贱等斗殴造成的伤害行为 也遵照此条处罚。简单地理解，辜限内加害人为被害人医治平复的，对加害人按伤害罪 减二等处罚。从上面的处罚也可以看出，唐律对加害人只追究其刑事责任，不追究其附 带民事责任。虽然，辜限内加害人对被害人负有医治责任，但是这不能算作是严格意义 上的民事责任。原因在于唐律对待危害人身安全的犯罪行为立法的“基本原则是杀人者 死，伤人者刑。对犯罪者采用刑法报复主义， 这是唐律关于杀伤罪