（诉讼法学专业论文）侦查监督问题研究.pdf

摘要 嘲囊麓酋一ii - 摘要 侦查阶段是刑事诉讼中一个十分重要的阶段，也是社会上引起争议较多的阶段。侦 查阶段侦查权的行使大都与公民的各种权益有关，如果缺乏必要的程序监督和保障，侦 查权就可能被滥用而侵犯公民的权利。面对我国侦查监督中存在的诸多问题，如何规范 与控制侦查权，从而建立更合理科学的侦查程序，成为当前法学界广泛探讨的热点。 本文试从比较法的视野，通过对英美法系英美两国和大陆法系德法两国侦盔监督机 制的分析，主张在我国司法理论及实践中吸收和借鉴两大法系对侦查程序的司法审查。 并在此基础上对我国侦查监督的现状从对刑事诉讼目的把握的失衡和侦查程序的行政 化两个方面进行了反思。同时通过以上分析借鉴和反思，本文从完善我国侦查程序中的 控辩平等，确立侦查程序的诉讼构造和建立程序性制裁机制三个方面对我国的侦查监督 机制进行了重构，以期寻找完善我国侦查监督机制的路径，规制我国侦查权的行使，达 到惩罚犯罪和保障人权的和谐统一。 关键词侦查模式侦查监督诉讼构造诉讼目的控辩平等 a b s t r a c t _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ ii ii i ii ii i i i ii i i i i ii ii i i _ a b s t r a c t i n v e s t i g a t es t a g ei s a v e r yi m p o r t a n ts t a g ei nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，i sa l s oas t a g et h a t c a u s e sm a n yd i s p u t e si no u rs o c i e t y e x e r c i s i n gi n v e s t i g a t ep o w e ri sr e l e v a n tt oc i t i z e no f v a r i o u sr i g h t si ni n v e s t i g a t es t a g e i fw i t h o u tn e c e s s a r yp r o c e d u r ed i r e c t ，i n v e s t i g a t ep o w e r w i l lb ea b u s e da n di n f r i n g ec i t i z e n sr i g h t s f a c i n gm a n yp r o b l e m so fi n v e s t i g a t e st h ed i r e c t i no u rc o u n t r y ，h o wt or e g u l a t i n ga n dc o n t r o l l i n gi n v e s t i g a t e sp o w e ra n da c c o r d i n g l yf u n d i n g m o r er e a s o n a b l ea n ds c i e n t i f i ci n v e s t i g a t e p r o c e d u r eh a v eb e c o m ei s s u ei nt h ef i e l do fl a w t h i st e x tf r o mt h ev i s u a lf i e l do fc o m p a r i s o n ，p a s st h ea n a l y s i so fi n v e s t i g a t e st h ed i r e c t t ob r i t i s ha n da m e r i c a n ，t og e r m a n ya n df r a n c e ，c l a i mt oa b s o r ba n dd r a w i n v e s t i g a t et h e p r o c e d u r eo f j u d i c i a lr e v i e w i n gl e s s o n sf r o mt h et w og r e a tm e t h o d sd e p a r t m e n ti nt h ej u d i c i a l t h e o r i e sa n df u l f i l l m e n t si no u rc o u n t r y a n do nt h i sf o u n d a t i o ni n t r o s p e c tt h ep r e s e n t s i t u a t i o no fi n v e s t i g a t e st h ed i r e c tf r o mg r a s p i n gt h ec r i m i n a lp r o c e d u r ep u r p o s eo fb eo u to f b a l a n c ea n dt h ea d m i n i s t r a t i v eq u a l i t yo fi n v e s t i g a t ep r o c e d u r e a tt h es a m et i m ep a s st h e s e a n a l y s i sr e f e r e n c ea n di n t r o s p e c t i o n ，t h i st e x tr e e s t a b l i s hi n v e s t i g a t e st h ed i r e c ts y s t e mo fo u r c o u n t r yf r o mt h r e ea s p e c t s ：p e r f e c tt h ee q u a l i t yb e t w e e na c c u s a t i o na n dd e f e n s e ，e s t a b l i s h p r o c e d u r a l s t r u c t u r ei ni n v e s t i g a t ep r o c e d u r e ，f o u n dp r o c e d u r a lp u n i s hs y s t e m e x p e c tt o f o u n daw a yt op e r f e c ti n v e s t i g a t e st h ed i r e c ts y s t e mo fo u r c o u n t r ya n dr e s t r i c tt h ee x e r t i o no f i n v e s t i g a t ep o w e r ，a c h i e v et h eu n i f yb e t w e e np u n i s h m e n tc r i m ea n dg u a r a n t e eh u m a nr i g h t s k e yw o r d s t h em o d eo fd e t e c t i o nd e t e c t i v es u p e r v i s i o n p r o c e d u r a ls t r u c t u r e p r o c e d u r ep u r p o s et h ee q u a l i t yb e t w e e na c c u s a t i o na n dd e f e n s e j j 河北大学研究生学位论文存档材料： 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注 和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了致谢。 专业：二酶j 盆丝三i 一本人签名：j 萄臼丝 导师签名 m 玉! 氐 日j l l ；】： 妇篁：么型 j 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复印件，允魂：论文被查阅和借阅：学校可以公 稚论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 专业：j 牟联汰j l 一本人签名：毛目丝 跏鄞寸址裟纛等 。s 年；疆，占b 引言 _ i i ii i i i i i i 囊一 引言 侦查程序是刑事诉讼程序中的第一个实质性阶段，起诉与审判在很大程度上依赖于 侦查的结果。因为只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责 任，并为检察机关的起诉和人民法院的审判提供充分的材料和根据。由侦查的任务所决 定，侦查机关享有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等对人或对物的强制处分权，即侦查 权。但这些强制手段大都涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段或程序保障措 施，侦查权的运用就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁公民的安全。 在我国现阶段，如刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押等违法侦查现象时有 发生。之所以出现上述现象，是因为我国对侦查机关侦查权的行使控制或制约的缺失： 除逮捕必须经检察机关批准外，其他侦查权的行使均由侦查机关内部负责人批准，根本 不存在对其外部监督；即使检察机关对逮捕的审查，鉴于检察机关所担任的控诉职能而 与侦查机关具有同质性，其姣督亦属于同体监督，监督的效果可想而知。因此，面对侦 查阶段存在的如此多的问题，如何规制侦查权的行使，加强对侦查的监督，以防止侦查 机构和侦查官员滥用国家权力，侵犯公民权利，就成为现代侦查制度必须面对的课题。 对侦查监督问题进行研究，完善我国的侦查监督机制，可以使侦查机关在侦查阶段 因一味追求查获犯罪嫌疑人，获取证据而滥用侦查权的可能性降低，从而有利于对公民 权利的保障。同时，侦查、起诉和审判作为构成刑事诉讼程序的三个有机组成部分，应 体现大体相同的理念和精神，以保证刑事诉讼程序的和谐统一。我国在侦查监督问题上 体现的是强职权主义，而起诉和审判自1 9 9 6 年刑事诉讼法修改后则采取了当事人主义 诉讼模式。在我国刑事诉讼程序的不同阶段以不同的理念为基础，在职权主义的侦查程 序上运行当事人主义的审判模式，或将审问式审判模式建构在对抗式的侦查程序之上， 将会导致诉讼程序的混乱与不协调，阻碍刑事司法改革的进程。对侦查监督问题进行研 究，协调侦查、起诉和审判三阶段的诉讼理念和精神，必将推进我国刑事司法改革的进 程。本文从比较法的角度在对国外侦查监督机制予以分析的基础上，对我国的侦查监督 现状进行了理论反思，从而在基础理念和诉讼理念层次论证如何重构我困的侦查监督机 制，以期切实保障公民的基本权利，达到惩罚犯罪和保障人权的刑事诉讼目的，推进我 国的刑事司法改革。 1 河北大学法学硕士学位论文 第1 章比较法视野下的侦查监督机制 1 1 对抗式侦查模式下的侦查监督 对抗式侦查模式主要用于英美法系国家。此模式强调侦查机关与犯罪嫌疑人双方地 位的平等性、对抗性，通过赋予犯罪嫌疑人沉默权、律师帮助权及保释权来强化犯罪嫌 疑人一方的诉讼地位和诉讼能力，以形成控辩双方在侦查过程中的平等对抗来制约控诉 方的侦查权；主张法官以一种中立的第三者的身份介入侦查程序，监督制约侦查活动的 进程；法官对强行侦查手段的采用拥有广泛的决定权和司法审查权。 1 、1 1 英国的侦查监督 在英国，确立了比较完善的针对侦查程序的司法审查机制。一般丽言，除了那些法 律允许采用“无证逮捕”或“无证搜查”的情况以外，警察对任何公民实施的逮捕或者 对任何公民实施的搜查或扣押行为，都必须事先向治安法官提出申请，并说明实施逮捕、 搜套或扣押的正当理由。【1 1 0 2 8 9 只有在治安法官经过审查发布许可逮捕、搜查或扣押的 令状之后，警察才能实施具体的逮捕、搜查或扣押行为。警察对任何公民逮捕后的羁押 般不得超过2 4 小时，但经具有较高警衔的警官批准，可以将这一期间延长1 2 小时。 警察在上述时闻之外如果还要延长对犯罪嫌疑人的羁押期限，就必须取得治安法院或者 其他法院的授权，但不得超过9 6 小时。在此之后，警察必须将嫌疑人提交治安法院， 法院将就是否对嫌疑人进行羁押进行裁决。 无论是逮捕、搜查还是扣押部属于涉及限制或剥夺个人的自由、财产或隐私的强制 性侦查措施。对于这些措施的司法审查主要表现在法院同步实施的许可和授权以及事后 进行的听审和裁决方面。但是，英国法律还建立了另一形式的司法审查机制，也就足对 非法取得证据的司法排除规则。这种排除规则主要有两项内容：一是“自动排除”规! i ! | j ； 二是“自由裁量的排除”规则。所谓“自动排除”是指法官如果发现控方提交的被乱人 有罪供述系警察采用强制、压迫或其他非自愿的方法所获得的，就必须将该供述排除于 法庭之外，而不论它是否真实、可靠。所谓“自由裁量的排除”，则是指法官发现挖方 提交的某一证据系采用非法手段取得，或者在该证据的收集过程中违反了法律程序t 就 可以通过行使自由载量权，将浚证据予以排除。法官在进行这种排除证据活动时，必须 第1 苹比较法视野f 的侦孬监督机制 _ _ i i | ! ! ii i _ 对该证据的证明价值与它对诉讼的公正性所产生的不利影响加以权衡。也就是说，法官 所要排除的是所有严重妨碍被告人获得公币审判的证据。无论是在侦查阶段、起诉阶段 还是法庭审理过程中，法官都可以自行或应辩护方的申请行使上述证据排除权。这种证 据排除即使发生在审判阶段，也对侦查活动构成了一种事后的司法审查。 同时在英国的侦查程序中，犯罪嫌疑人享有一系列重要的诉讼权利。警察在对犯罪 嫌疑人实施逮捕时必须向其告知理由，并告知其有保持沉默的权利。而在嫌疑人被押至 警察局后，“羁押警察”o 要向嫌疑人书面告知他的诉讼权利：将自己被捕的情况告知某 人；秘密会见事务律师；如果无力委托律师将获得免费的律师帮助等。无论是由犯罪嫌 疑人自行委托，还是由政府直接指定，为嫌疑人提供法律帮助的事务律师都是侦查程序 极为重要的参与者。他接受委托或指定后，一般必须尽快会见嫌疑人，查阅羁押警察制 作的羁押记录，在警察对嫌疑人实施讯问时有权自始至终在场。辩护律师还有权直接向 羁押警察或治安法官申请保释嫌疑人，申请“人身保护权”。 1 一1 2 美国的侦查监督 4 与英国一样，美国也建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押等权力的司法 审渣机制。除了在法律规定的例外情况下以外，警察对任何人实施逮捕、搜查都必须先 向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施犯罪行为具有“可成立的 理由”，并说明对其予以逮捕或搜查是必需的。法官经过对警察的申请进行审查，认为 符台法律规定的条件的，才发布许可逮捕或搜查的令状。这些令状界定了警察行使逮捕 或搜查权的形式、程序和界限。 根据美国联邦刑事诉讼规则的规定，无论是持法官签发的合法令状实施逮捕的 警察，还是实施紧急逮捕的警察和民众，都必须在“无必要拖延”的情况下，将逮捕者 立即送往“最近的”法官处，由法官对嫌疑人实旌初次聆讯。这种由法官主持进行的初 英国的警察分为侦查警察和羁押警察。侦查警察负责实施具体的侦查行为，拥有逮捕、讯问、 收集证据等权力。但对被羁押的嫌疑人的控制和管理则掌握在羁押警察手里，负责维护被羁押的嫌 疑人福利待遇和基本权利，对羁押的合法性进行监督，对羁押的全部过程制作书面笔录，并在条什 具备时将襄竹移交检察机构起诉。羁押警察的警衔通常高丁债查警察，不受当地警察机构的控制。 由丁羁押警察不介入警察的侦查活动，也不对侦查的成功负责任，i 此能够对案件保持相对中立雨i 超然的态度。参见陈瑞华蓍；问题与主义之间一刑事诉讼基本问题州究，中国人民大学出版杜2 0 0 3 年版第1 8 4 页。 3 河北大学法学硕士学位论文 一i i i 1 i l l1 1 1 1 1 1i i i i i i i i i i i ii i i ii ii i - 次聆讯，保持了开庭审理的形式：负责逮捕的警察或检察官要出庭提出控告，并解释实 施逮捕的理由；法官要向嫌疑人告知诉讼权利，如保持沉默、所作陈述可以被用作对其 不利的证据、委托律师、获得免费法庭帮助、获得预审等。法官还将对嫌疑人作出是否 保释的裁决。这样，对于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官就拥有了最终的审查权和裁决 权。 美国法院对于侦查行为的司法审奁还将体现在针对控方非法所得证据的“排除规 则”上。这种证据排除通常在审判前的动议和法庭审理阶段进行，并首先由辩护方提出 申请，法宫在听取控方意见后直接作出裁断。与英国的排除规则一样，美国的证据排除 也带有法院对侦查行为的事后监督的意味。不过，与英国不同的是，美国的证据排除规 则的范围更加广泛。大体上看，美国的排除规则涉及的非法证据包括以下几种：一是非 法搜查、扣押所得的证据。也就是违反有关“禁止无理搜查和扣押”原则所获得的书 证和物证。除了在一些高等法院确定的例外情况之外，这些非法证据都要被排除法庭审 判之外。在这一方面，美国法院通常所考虑的不仅是被告人供述的自愿性，而且还要审 查口供是否是通过违反诸如米兰达警告、令状、律师到场、合理的期间等一系列程序性 规则所得的问题。换言之，只要警察讯问前后违反了法律程序，不适当的限制了嫌疑人 的权利法院就有权排除该有罪供述的可采性。可以说，证据排除规则已经成为法院对 侦查行为实施司法审查和控制的有效途径。 在美国的侦查程序中，作为被追诉的嫌疑人拥有一系列防御权。基于无罪推定原则 的基本要求，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任：而基于对抗制的理念，刑事诉 讼要通过控辩双方平等和对抗的理念来发动和运行，任何一方都不得强迫对方做出不利 于自己的陈述，这就是所谓的“不得强迫自证其罪”原则。对于上述诉讼权利，法官在 逮捕后的“初次聆讯”中还要向嫌疑人明确告知，同时，几乎在所有被告人被指控犯有 重罪以及可能被判处监禁的轻罪案件中政府都必须为那些无力委托律师的嫌疑人或被 告人指定一名辩护律师。法官通常会在仞次聆讯阶段为那些符合法定条件的嫌疑人指定 辩护律师。律师旦接受委托或指定，成为嫌疑人或被告人的辩护人，就可以参与一系 列针对其委托人的侦查活动。律师可以随时与被羁押的嫌疑人进行秘密会见和通信联 1 。美国联邦最高法院通过判例确立了排除规则的儿项例外，如“酶意的例外”，“反驳证人的例外” 等。参吧杨宇魁著；非法证据排除规则，中国人k 公安大学出版 + 2 0 0 2 年版。 4 第1 章比较法视野_ f 的侦查监督机制 络，警察不得在场或监听，也不得强迫律师或嫌疑人透漏会见或联络的内容。警察在对 嫌疑人进行讯问之前或者讯问过程中，嫌疑入提出要求会见律师的，警察只能等辩护律 师到场后再进行讯问。在整个讯问过程中，辩护律师都有权在场。不仅如此，辩护律师 还有权代嫌疑人申请保释，并在初次聆讯和预审程序中与嫌疑人一起参与诉讼活动。 英美刑事诉讼的主要目标是通过公平的途径解决控辩双方( 也就是国家和个人) 之 间的争端。为达成这一目标，控辩双方在诉讼中应进行平等的理性对抗。在“平等武装” 原则的规范下追求自己的诉讼目标；任何一方都不能强迫为对方提供进攻或防御的武 器，裁判者也要尽可能的减少对控辩双方的干预或限制，而尽量充当消极中立的裁判者 角色。这已成为英美刑事诉讼的核心理念。受这一理念的影响和支配，英美侦查阶段同 时存在着两种调查活动：一是警察代表政府的收集证据活动，二是被告人在辩护人的帮 助下进行的收集有利于自己的证据的活动。这两种调查都是控辩双方为准备诉讼而进行 的正当活动，并没有离低先后之分。”1 ”司法警察为查明事实真相，尽管可以动用政府 赋矛的各种合法手段，如逮捕、羁押、询问、搜查、扣押等，这种调查还可以通过限制 或剥夺嫌疑人、被告人的人身自由或隐私来完成，这是国家为查获嫌疑人而赋予警察机 关的权力。但是，警察的调查活动一般有一个不可逾越的界限：不能强迫嫌疑人自证其 罪；这种不受强迫自证其罪或者保持沉默的权利是嫌疑人实施辩护的最后一道防线。一 般情况下，嫌疑人的沉默不会成为使其受到不利对待的根据。同时，根据无罪推定原则， 对嫌疑人的羁押一般只能成为一种不得已而为之的例外。而且，为增强嫌疑人的防御权， 防止警察权的滥用，嫌疑人应尽早获得法律援助。辩护律师不仅有权与嫌疑人秘密会见 和通讯，而且在警察讯问时有权始终在场。不仅如此，英美国家还建立了针对警察调查 权的司法审查机制，要求所有涉及限制或者剥夺公民自由、财产、隐私等权益的强制措 施一律由司法官员发布许可令状，法院还可以通过对非法证据进行排除等规则来进行程 序性裁判和制裁，从而对警察的调查行为实施事后审查。这对于控辩双方在侦查阶段的 平等对抗构成了一种“平衡器”的作用，成为嫌疑人进行有效防御的必要保障。 通过以上分析可知，英美法系国家认为，每个公民都拥有一些基本权利不容侵犯， 尤其是人身权和财产权更是如此。根据英美国家的抗辩制度理论，公民在证明有罪之前 是无辜的。这必然导致在作出有罪判决之前的任何阶段都不应当不必要的限制被追诉者 的自由。反映在侦查程序中，嫌疑人在法院最终判决前被推定为无罪，当然享有公民的 河北大学法学硕士学位论文 权利，权力机关应予以尊重，凡是关系公民自由、财产或隐私的侦查手段都应受到严格 限制。而且，切享有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。因此，英 美国家以“在个人权利和国家利益之间”达成“适度平衡”为基本理念在决定警察应 该拥有什么样的权力时，强调“枪支的运用不能也不应针对个人及其财产或自由，除非 已知他本人实施了或者在合理的基础上怀疑他实施了具体的罪行”。o “”据此，既要授 权给警察，但又力图通过赋予嫌疑人一定的权利，使其免遭警察权滥用之害，即为了防 止警察权的溢用，以权利制约权力。同时，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”， 英美国家将警察机构对个人的侦查活动纳入了司法权的控制领域，对警察权进行了司法 审查以保护公民的权利不受侵犯，体现了权力对权力的制约。 1 2 职权式侦查模式下的侦查监督 职权式侦查模式主要适用于大陆法系国家。此模式的突出特点是侦查程序中国家职 权运用的主动性和广泛性，为了收集证据、揭露犯罪事实，查明和证实犯罪人，法律通 常授予侦查机关较大的侦讯权力。并且，侦查机关行使权力时有较大的自由。一般的侦 查手段完全由侦查机关自行决定，侦查权较少受到限制。而且，对嫌疑人在侦查中的诉 讼权利则有较多的限制。在整个侦查阶段，嫌疑人处于客体地位，与侦查机关的地位不 平等、权利不对等。 1 2 1 德国的侦查监督 德国侦查程序有一个十分显著的特点；侦查权由检察机关行使，司法警察作为检察 官的助手，在检察官的指挥和领导下实施具体的侦查活动。当然，这只是法律所作的书 面规定，实践中大多数案件的侦查活动一般都是由警察独立实施的。”“根据德国基本 法第1 9 条第4 款的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私的强制性措施一般都必 须接受法院的司法审查。一般情况f ，检察官或警察对任何人的逮捕都必须事先向法官 提出申请，并证明实施逮捕的必要性，然后才能取得法官的逮捕令。当然紧急情况下， 检察官或警察也可以直接进行逮捕。但无论是由法官授权的逮捕，还是紧急情况下实旋 的未经授权的逮捕，都要接受法官的司法审查。检察官一般要在逮捕后“毫不延迟”地 将被逮捕者带到法官面前，最迟不得超过逮捕的第二天结束之时。法官要对被逮捕者进 行讯问，以决定是否继续羁押嫌疑人或被告人，是否可以对其适用保释。冶! 由法官决定 是否有必要将嫌疑人监禁的情况下，要求警察“毫不延迟”的将嫌疑人提交给法官似乎 第l 覃比较法视野f 的偾甭监督机制 j i ii ii i i i i i i i i i 一、 i i 妨碍了警察在羁押嫌疑人期间对其进行广泛的讯问。然而联邦上诉法院已经将刑事诉讼 法的这一规定解释为，允许警察在将嫌疑人提交法院之前用尽可以羁押的最大期限来讯 问嫌疑人并搜查对他不利的证据，。“同时，审前羁押的令状只能由法官签发，但实践 中羁押令通常不事前申请，丽是由警察依德国刑事诉讼法第1 2 7 条所涉及的逮捕权暂时 逮捕嫌疑人，随后将其提交给法官。由于警察逮捕的实质要求与司法羁押是相同的，法 官在嫌疑人已被暂时逮捕之后通常会签发羁押令状。”o “ 嫌疑人、被告人在羁押的任何阶段都可以向法官提出撤销羁押韵申请，但是无论这 种申请是否提出，法官都必须每隔三个月对羁押的合法性进行一次审查。对被告人羁押 六个月以后，原来做出羁押决定的法官或检察宫都可以将案件提交州高等法院进行审 查。州高等法院接受法官或检察官的申请以后，要通过开庭的方式，就是否延长羁押期 限问题进行审查。届时被告人及其辩护律师有权到庭发表意见。一般情况下，法官会根 据检察官移送的案卷材料，并在听取控辩双方的意见后作出裁决。不仅如此，被羁押的 嫌疑人或被告人还可以直接向德国宪法法院甚至欧洲人权法院提出申诉，要求后者对其 所受的羁押进行特殊的司法审查。尽管有这些限制审前羁押的努力，与荚美国家相比， 德国法官很少对嫌疑人或被告人进行保释，而更多的适用羁押措施，长期的羁押在德国 司法实践中屡见不鲜。 法院的司法审查不仅适用于审前羁押，而且适用于其他强制性措施。除了在法定的 紧急情况之外，检察官或警察强制实施的搜查、扣押、身体检查等措施也都必须首先向 法官提出申请，由法官审查后发布许可的令状。不过，法官还可以建议检察官补充有关 证据材料，以符合实施上述强制性措施的法定条件。如果检察官的申请不能达到法律的 要求，法官就必须拒绝这一申请。但是，德国刑事诉讼法只规定了最低限度的防止非法 搜查的实体性和程序性保护措施，只要认为对有犯罪嫌疑的人进行搜查可以发现证据， 浚搜查就可以在任何条件下进行。考虑到对搜查的较低程度的实体性限制，人们会期待 存在特定的正保障措施。法律确实规定了一些，但没有太多的实际作用，因为警察可 以运用紧急权力自行命令搜查而回避司法令状授权。同时，基本法第1 3 条第2 款和第3 款允许即使在没有司法授权的情况下，也可以基于侦查或行政目的阿对住宅进行搜查。 嫌疑人或被告人在侦查阶段享有一定的权利。在侦查阶段，保持沉默是嫌疑人或被 告人的一项极为重要的权利，被告人不得被强迫自证其罪。任何人部不能从被告人保持 河北大学法学硕士学位论文 沉默这一事实中推导出对其不利的结论。无论是检察官还是警察，在对其进行初次讯问 之前，都必须告知被控的罪名和法律依据；警告其不必对本案做出任何陈述：告知其有 权委托一名律师。此外，讯橱者还必须告知其可以申请收集一些有利于自己的证据，并 且给予其消除嫌疑、提出有利事实的机会。讯问的全部过程和情况必须如实记录下来， 并交由嫌疑人或被告人进行审阅。另外，在法律明确规定的情况下，法院将为那些无力 委托律师的被告人指定辩护律师。但德国法律只规定在被告人有智力缺陷无法进行自我 辩护或者定罪将对被告人造成严重影响时，审判长才需要为其指定辩护人。法律没有规 定为贫穷的被告人指定辩护人。在德国的侦查程序中，辩护人有权参加一系歹| 由法官主 持的诉讼活动。如在法官对被告人进行讯问中，辩护律师可以与检察官同时出席，并有 权及时获知讯问时间，在检察官主持进行讯闻嫌疑人或被告人时，辩护律师也有权在场， 并为届者提供法律帮助。但是如果律师在场会威胁侦查目标的实现时，律师韵这一权利 就可能受到限制。另外，在司法警察对被告人进行讯问时，辩护律师一律被禁止在场参 与。当然，如果被告人表示除非辩护律师到场，否则柜绝作出陈述，警察也可以通知辩 护律师到场。不过，警察在是否通知律师到场问题上享有帽当大的自由裁量权。在侦查 结束之后，辩护律师有权查阅检察官掌握的案卷材料。但是，如果这样做被认为危及侦 查目标的实现时，辩护律师在整个审刿前程序中也将失去阅卷的机会。 1 2 2 法国的侦查监督 法国刑事诉讼程序的最大特点是实行所谓的两级预审制度。这种预审包括初次预审 和第二级预审两个阶段。预审又称为“司法侦查”，是由预审法官和j 二诉法院审查起诉 庭主持进行的诉讼活动。在预审之前，案件一般还要由司法警察负责进行初步的侦查， 这通常被称为警察侦查”或者“初步侦查”。“”作为法国侦查程序的有机组成部分， “初步侦查”和“司法侦查”采用了不同构造模式。 1 2 2 ，1 初步侦查模式初步侦查是司法警察在发现犯罪发生后立即进行的侦查 活动。对于现行轻罪案件，司法警察可以直接采取一些紧急性的侦查措施，如搜查有关 人员的人身、住宅或其他场所，扣押和收取物证、书证等。但对于现行重罪案件，司法 警察无权进行上述侦查活动，面必须向检察官报告。原则上，对于重罪案件的侦查由检 察官或预审法官负责进行。检察官一旦接受初步侦查，就享有司法警察享有的侦查权； 预审法官一旦接受侦鸯活动，也享有司法警察所享有的侦查权。司法警察也就随之变成 8 第1 章比较法视野f 的侦置监督机制 - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ 一 检察宫或预审法官的助手，要接受他们的指挥和领导。 在初步侦查中，司法警察的侦查权要接受检察官的监督：一些重大的侦查行为必须 征得检察官的批准；拘留嫌疑人后必须在最短的时间内向检察官报告，拘留时间必须经 检察官书面授权才能延长：司法警察讯问嫌疑人的笔录要求由检察官审查；对于被临时 拘留的嫌疑人，检察官还要对羁押的合法性进行审查等。 嫌疑人在初步侦查中享有定的诉讼权利。法国刑事诉讼法典尽管没有明确规定嫌 疑人在此阶段有保持沉默的权利，但也没有赋予他们进行陈述的义务。嫌疑人一旦受到 拘留，就有权与自己信任的人联系，并有权获得自己委托的律师的法律帮助。一般情况 下，嫌疑人在被拘留2 0 小时以后，就有权与自己的律师进行秘密会见。如果嫌疑人无 法获得律师的帮助，还可以甍求律师协会会长为其指定一名律师。但是律师与嫌疑人的 会见不得超过3 0 分钟；律师在司法警察讯问嫌疑人时，也无权到场。不过，在检察官 和预审法官对重罪嫌疑入进行讯问中，嫌疑人豹律师则可以始终在场。 由此看来，法国的初步侦查主要是由司法警察在检察官的监督和指挥下进行的侦查 活动，预审法官只在法定特殊情况下才会参与其中。但是，司法警察、检察官和预审法 官无论是直接实施侦查行为，还是主持、领导侦查活动。都属于拥有侦查权的诉讼主体， 他们所从事的基本是对嫌疑人不利的诉讼活动。与英美相比，法国的初步侦查程序缺少 一个具有中立地位的司法官员，嫌疑人的诉讼地位明显不高，辩护律师的参与也十分有 限。 1 2 2 2 预审模式预审包括两个阶段：一是由预审法官主持的初级预审，二是 由上诉法院审查起诉庭主持的第二级预审。其中初级预审是法国预审程序的主体部分， 属于典型的侦查程序，而第二级预审不过是就重罪案件的初级预审进行的进一步预审a 初级预审一般又称为“正式侦查”，由号门的预审法官主持实施。严格说来t 法国的预 审法官实际上属于典型的侦查法官。 在初级预审中，预审法官集司法权和侦查权于一身，拥有强大的权力，作为侦查活 动的实施者和指挥者，他一般通过四种途径进行收集犯罪证据的工作：一是讯问被告人、 询问民事当事人和证人；二是收集、审查所有的实物证扼：三是组织专家进行科学技术 鉴定；四是任命一个受委托的委员会协助警察收集、查验证据。但同时作为一个司法官 员，预审法官又有权决定采取所有涉及对公民自由、财产、隐私等权益加以限制或剥夺 9 问北人学法掌硕士学位论文 的强制性措施，如逮捕、羁押、司法管制、搜查、扣押、通讯截流等。为此，预审法官 可以依据职权自行或根据司法警察或检察官的申请，发布有关上述措施的许可令状。但 是，预审法官所拥有的司法权和侦查权是一对相互矛盾的权力，处于高度集权状态的预 审法官经常失去其作为司法官员所必备的中立地位，丽倾向于追诉和指控。 法国的预审法官尽管是讵式侦查的领导者和指挥者，其司法审查机制也因此至少受 到削弱，但是被告人仍然享有一定的诉讼权利，辩护人也能够参与侦查活动，维护被告 人的利益。在对被告人进行的第一次讯问中，被告人如果已经有律师帮助，那么律师有 权在场。预审法官应当告知其被指控和接受审查的每一行为以及这些行为的法律性质和 后果，告知其有权选定一名辩护律师或者要求法院指定一名辩护律师，而且未经其本人 同意，将不对其进行讯问；即使其同意接受讯问，也必须在辩护律师到场的情况下才能 生效。只要被告人没有放弃这一权利，辩护律师在讯问过程中必须在场，否则整个讯问 程序均属无效。预审法官还要告知被告人有权在讯问中依法提出书面要求或者申请撤销 审查。 对于预审法官的正式侦查活动，上诉法院审查起诉庭负有加以监督和控制的责任。 这种监督和控制主要有三种途径：一是接受控辩各方针对预审法官所作裁决的上诉；二 是接受预审法官和控辩各方要求宣布任何诉讼行为无效的申请；三是对于重罪案件的侦 查情况在第二级预审中进行的合法性审查。对于预审法官所实施的非法侦查行为或违法 裁决，上诉法院审查起诉庭庭长不仅可以宣布其无效。或者直接加以纠正，而且还可以 直接对预审法官或检察官追究纪律责任，甚至对其提起公诉。虽然上诉法院审查起诉庭 可以通过以上途径对预审法官的正式侦查活动实施司法审查，但均属于事后的司法审 查，具有一定的滞后性，不利于对嫌疑人、被告人权利的保护。 1 3 对两大法系侦查监督机制的比较 与英美诉讼观念不同的是，大陆法国家将发现实体真实作为刑事诉讼的主要目标。 为发现实体真实，法国、德国的侦查程序巷本上都被设计成国家侦查机构针对涉嫌犯罪 的被告人进行的追诉活动。无论是司法警察、检察官还是负有责任的侦查法官都要客 观的收集有利和不利于被告人的证据，查明犯罪事实，保证有罪者受到公正追究，防止 无罪者受到不适当的牵连，并为此依职权_ 卜动实施某一诉讼行为。 与英荚注重公平的诉讼程序相比，大陆法国家更加强调公平的诉讼结果，并将整个 第1 章比较法视野一f 的侦查监餐机制 _ 一i i _ _ _ _ _ _ _ _ 侦查过程设计成为实现这一理想结果的工具。为实现实体公正，必须保证侦查效能。因 此，大陆法国家虽然不反对由其他司法机构监督、制约侦查活动，但立法和司法实践上 并不强调侦查控制。一般的侦查手段完全由侦查机关自行决定，秘密侦查手段，如秘密 搜查的实旄，通常也不国法官或检察官批准。只有强行侦查手段的适用爿需经过法官或 检察官批准。不仅侦查控制的范围极其有限，而且侦查手段的运用条件也相当宽松。“3 因此，大陆法国家侦查程序中并不存在控辩双方平行的两种调查活动，侦查机构的侦查 活动才是侦查程序的主线，被告人及其辩护人的参与和防御活动不过是侦查活动的补 充，是防止被告人地位恶化的必要保障。如果被告人及其辩护人的防御活动不利于甚至 妨碍侦查目标的实现，侦查机构甚至司法机构还可能对其诉讼权利施加一定的限制。但 是，大陆法国家也越来越重视嫌疑人和被告人诉讼权利的保障。目前，嫌疑人在侦查阶 段的主体地位正在得到明显的加强。不过与英美国家相比，大陆法国家在侦查阶段为嫌 疑人提供的防御总是显得过于弱小。即使是在对嫌疑入、被告人权利保护较好的德国， 被告人及其辩护律师在侦查阶段也不足以与司法警察和检察官抗衡。因为大陆法国家认 为，控辩双方在侦查阶段的平等对抗既不可能也不必要。相对于保障被告人的防御而言， 这些国家更加重视检察机关对司法警察的直接控制和领导。”“” 比较对抗式侦查模式与职权式侦查模式。我们可以发现二者在侦查的终极追求上有 所不同，因而在实际运用中产生了不同的侦查效果。对抗式侦查模式倾向于侦查过程中 的人权保障，强调侦查的审判准备性、权利分散性和当事人的双向调查性，符合正当程 序理念，但过于注重侦查控制机制在某种程度上影响到事实真相的发现和侦查效率。而 职权式侦套模式则倾向于控制犯罪，具备预备裁判性、权力集中性和单向的职权调查性 的特征，”“”因而具有较强的事实发现能力和较高的侦查效率，但却在一定程度上忽视 了嫌疑人权利的保障。由此町见，两种模式各有优势，我们不能一味的肯定一种而否定 另外一种侦查模式。但从长远来看，对抗式侦查模式更为符合人类诉讼发展的规律。 河北大学法学硬士学位论文 第2 章我国侦查监督的现状及理论反思 2 1 从侦、辩双方在诉讼程序中地位和关系来看，我国的侦查模式系 属于职权式侦查模式 如前所述，对抗式侦查模式与职权式侦查模式的重要区别在于，对抗式侦查模式基 于“以权利制约权力”的理念强调侦查的双向性，允许辩护方与侦查机关展开针锋相对 的调查；而职权式侦查模式则出于维护国家权威的器要而强调侦查的单向性，禁止犯罪 嫌疑人及其辩护律师自行调查、收集证据。我国刑事诉讼中的侦查模式属于职权式侦查 模式，主要表现为： 2 1 1在收集证据方面，侦查机关几乎拥有一切取证手段，两辩护方则不 得进行任何调查取证活动 在我国，侦查机关不仅有权实施一切任意性侦查手段，如讯问犯罪嫌疑人，询问证 人、被害人，对公共场所进行勘验，委托鉴定等，而且有权自行实施几乎一切强制性侦 查手段，如拘留、逮捕、强制检查、采样、搜查、扣押等。不仅如此，出于我嘲警察 法和国家安全法规定债查机关有权采取“技术侦察”措施，而又没有任何法律对 “技术侦察”措施的适用范围和程序作出明确规定，因而侦查机关几乎可以自行采取包 括监听、秘密拍照、卧底、诱饵侦查甚至测谎等在内的所有特殊侦查手段。而辩护方虽 然按照我国法律的规定，在起诉和审判阶段有一定的调查取证权，如刑事诉讼法第1 9 5 条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的词：人到庭， 调取新的物证，申请重新搽定或勘验。”但在侦查阶段，则没有任何调查取证的权利， 既无权自行调查取证，也丸权申请侦查机关、检察机关或法院收集有利于本方的证据， 更无权聘请私人侦探进行独立的调查。 2 1 2 被追诉人实施妨碍刑事诉讼的行为必然会被采取强制措施，而侦控 人员实施妨碍剐事诉讼的行为却很少受到法律的制裁 强制措施是为了防止犯 b 嫌疑人、被告人逃避追诉、审判或者实施串供，憾胁、引 第2 章我国侦查监督的现状及理论反思 崔一 i i 诱证人、被害人、鉴定人等改变证言或陈述等行为而实施的。鲥”但强制措施只是一种 防范措施，在刑事诉讼中并非必须实施，只有当犯罪嫌疑人、被告人可能实施妨害刑事 诉讼的行为时，侦控机关才能依法定程序实施。而就防止实施妨害刑事诉讼的行为而言， 不仅犯罪嫌疑入、被告人实施了妨害刑事诉讼的行为应受到法律的制裁，被采取强制措 施，侦控机关实施妨害刑事诉讼的行为，同样应受到法律的惩罚。如诉讼行为被宣布无 效、非法收集的证据不得用作认定案件事实的根据、违法行为人被要求承担民事侵权赔 偿责任甚至刑事责任等。但在我国，强制措施特别是羁押的适用非常广泛，刑事诉讼中 几乎所有的犯罪嫌疑人、被告人都会被采取一定的强制措施，9 0 以上的犯罪嫌疑入、 被告人都被羁押，而侦控人员实施违反法定程序的行为却几乎不承担任何不利后果。 “”“”之所以出现这种情况，主要是由以下原因所引起的：一是程序性制裁制度基本缺位。 以非法证据排除规则为例，虽然最高人民法院和最高人民检察院实施刑事诉讼法的司法 解释都对非法证据排除规则作出了规定，但由于缺乏配套制度做支撑，因而在司法实践 中基本上没有得到实施：二是实体性制裁在司法实践中基本上没有得到落实。虽然我国 法律也规定国家机关j 亡作人员在履行职务过程中违法侵犯公民个人权利的应当承担民 事责任，情节严重的应当承担刑事责任，在符合法律规定时还应当承担国家赔偿责任。 但由于制度设计的缺陷，再加上侦控人员普遍缺乏保护犯罪嫌疑人、被告人的观念和意 识，因而司法实践中公安司法人员侵犯被追诉人权利的现象非常普遍，却很少有被依法 追究责任的。 2 1 3 犯罪嫌疑人权利的缺失和实现的限制 从理论上讲，犯罪嫌疑人在侦查程序中处于当事人的地位，享有包括辩护权在内的 一系列诉讼权利，但犯罪嫌疑人在侦查阶段应当享有的许多诉讼权利我幽茳法都未作出 规定。比如在法治发达国家，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问时就有权聘请律师， 在与其委托的律师会见之前，犯罪嫌疑人有权拒绝回答侦查人员的提问。但在我国，犯 罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问之后才有权聘请律师。而且第一次讯问琏犯罪嫌疑人 心理最为脆弱的时候，也是侦查人员最容易对犯罪嫌疑人实施威胁、引诱、欺骗甚至刑 讯逼供等非法取证手段的时候，因而最需要律师对犯罪嫌疑人的合法权利进行保护、对 侦查人员的违法行为进行监督，律师无权介入必将导致侦查人员滥用国家权力和犯罪嫌 疑人权利被侵犯的可能性增大。此外，获得法律援助、通讯、申请法官收馔有利于本方 洞北大学法学硕士学位论文 _ 1 i 1 1 1i li l l l li r 1 l i i i i i i1 17i i i 的证据以及在侦查机关侵犯其权利时的救济权等犯罪嫌疑人在侦查阶段应当享有的诉 讼权利，我国法律均未作出规定。不仅如此，对犯罪嫌疑人享有的有限的诉讼权利的保 护，我国法律规定的也及其薄弱。 首先，犯罪嫌疑人、被告人在我国无权保持沉默。按照我国刑事诉讼法第9 3 条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。所谓“如实回答”，在我国 司法实践中一般包括两个方面的义务：一是必须回答问题，而不得保持沉默；二是必须 尊重事实真相，无论是作有罪的供述还是无罪的辩护，都不得隐瞒或者虚造事实。1 1 l 3 0 ) 而且，由于我国司法实践中一直奉行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，犯罪嫌疑人 拒绝交待还常常会被认为是抗拒的一种表现而被从重处罚。换言之，犯罪嫌疑人在讯问 中保持沉默这一事实可以成为法官对其作出不利推论的根据。这导致我国刑事诉讼中犯 罪嫌疑人处于极其被动的地位，而完全无力与侦查机关展开有效的对抗。 其次，对于犯罪嫌疑人的律师帮助权，我国法律的规定与西方法治发达国家存在很 大的差距。我国刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施 之同起，可以聘请律师为其提供法律帮助。公安部发布的公安机关办理刑事案件程序 规定中规定，公安机关在对犯罪嫌疑人进行第一次讯问后或采取强制措施之日起，应 当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律帮助。但由于在我国，许多犯罪嫌疑人无 钱聘