（经济法学专业论文）跨国破产国际私法问题研究.pdf

摘要 摘要 同破产法久远的发展历史相比，跨国破产属于新生事物，但它出现后很快 就成为了各国破产研究中的热点问题，并持续至今。中国经济全球化进程的加 快，使得跨国破产案件与日俱增，而我国在这一领域的理论研究比较滞后，相 关立法亟待完善，司法实践不够统一。 跨国破产涉及问题众多，本文选择从国际私法的角度来展开讨论。全文共 分三部分：引言、正文和结语。第一章为引言，简述跨国破产法律问题的重要 性及研究现状，说明写作缘由。第二章至第六章为正文，首先在第二章中论述 了跨国破产的概念及基本理论，指出新实用主义应是未来发展的正确方向，并 引出国际私法的视角。接下来的第三、四、五章分别围绕跨国破产中三大核心 的国际私法问题即法院管辖权、法律适用和外国破产程序的承认与执行进行探 讨，援引国内外最新资料进行相关分析，意图深化对此问题的研究。最后在第 六章详细介绍了我国跨国破产的立法现状及司法实践，并在前文论述的基础上， 针对三大问题提出了完善我国跨国破产法律制度的立法建议。结语总结研究成 果，概述中心思想。 跨国破产虽然面临着诸多难题，但就此开展国际合作已成为各国的普遍共 识。在这一领域积极进行国际协讽的努力已经开始，而且永远不会结束! 关键词：跨国破产；国际私法；国际合作；立法建议 a b s t r a i c t a b s t r a c t c o m p a r e d 、析t hb a n k r u p t c yl a ww h i c hh a sal o n gh i s t o r yo fd e v e l o p m e n t c r o s s - b o r d e r i n s o l v e n c yb e l o n g st oan e wt h i n g ，b u ta f t e ra p p e a r e d ，i ts o o nb e c o m e so n e o ft h ef o c u s e si n t h eb a n k r u p t c yl a ws t u d ya n dc o n t i n u e st ot o d a y w i t ht h ep r o c e s so fc h i n e s ee c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n ，c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c yc a s e sa r ei n c r e a s i n g b u ti no u rc o u n t r y , t h e o r e t i c a l r e s e a r c hl a g si nt h i sf i e l d ，r e l e v a n tl e g i s l a t i o ni sn e e dt oi m p r o v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c ea r e n o tu n i f o r m c r o s s b o r d e ri n s o l v e n c yc o n c e r n s 证t hm a n yl e g a li s s u e s ，d i s c u s s i o ni nt h i sp a p e r s p r e a df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w t h ef u l lt h e s i sc o n s i s t so ft h r e e p a n s ：i n t r o d u c t i o n ，m a i nb o d ya n dc o n c l u s i o n c h a p t e ro n e ，a si n t r o d u c t i o nt ot h i sp a p e r , m a k e sa b r i e fg l i m p s eo nt h ei m p o r t a n c ea n ds t a t u sq u oo fc r o s s b o r d e ri n s o l v e n c yl a w r e s e a r c h ，s t a t i n gt h ew r i t i n gr e a s o n t h em a i nb o d yi sc h a p t e rt w ot o s i x a tf i r s t ，i n c h a p t e rt w o ，t h ea u t h o re x p o u n d st h ec o n c e p to fc r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c ya n d t h eg e n e r a l t h e o r y , s t a t e st h a tt h en e wp r a g m a t i s ms h o u l db et h er i g h td i r e c t i o nf o rf u t u r ed e v e l o p m e n t a n dl e a d st oi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wp e r s p e c t i v e t h e n ，c h a p t e r st h r e et oc h a p t e rf i v e e l a b o r a t eo nt h r e ec o r ep r o b l e m so fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wi nt h ec r o s s b o r d e ri n s o l v e n c y , n a m e l y , t h ej u r i s d i c t i o no ft h ec r o s s - - b o r d e ri n s o l v e n c y , c h o i c eo fl a wi nt h ec r o s s - b o r d e r i n s o l v e n c y , t h er e c o g n i t i o n a n de n f o r c e m e n to f f o r e i g ni n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s r e s p e c t i v e l y , i no r d e rt od e e p e ns t u d yo ft h ei s s u e f i n a l l y , c h a p t e rs i xi n t r o d u c e st h es t a t u s q u oo fc r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c yl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r yi nd e t a i l ，a n d p r e s e n t ss o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s c o n c l u s i o ns u m su pt h er e s e a r c hf i n d i n g s ，o u t l i n e s t h eb a s i cv i e w p o i n t s a l t h o u g ht h ec r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c yf a c e sm a n yp r o b l e m s ，i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n i nt h i sr e g a r dh a sb e c o m eau n i v e r s a lc o n s e n s u s i nt h i sa r e a , a c t i v e l yi n t e r n a t i o n a l c o o r d i n a t e de f f o r t sh a v eb e g u n a n dw i l ln e v e re n d ! k e yw o r d s ：c r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y ；i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w ；i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n ； l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n i i 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：毛嘉冤签字日期：加8 年l2 月知日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直星盔堂有关保留、使用学位论文 的规定；有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌丕堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：否岁秀导师签名： 傅务弗 签字日期：聪年l 胡；。日 - 签- 7 - e 期：o o g 年jz - f l ；de t 第1 章引言 第1 章引言 随着全球经济一体化进程的加快，国际贸易和国际投资迅猛发展，与之伴生的现 象之一是跨国破产的产生，跨国破产案件与日俱增。由此引起的一系列问题，成为国 际上亟待研究的新课题。就中国而言，改革开放二十多年，年吸引外资额不断创出新 高。同时，国内企业已开始积极寻求海外扩张，实施“走出去 战略。尤其是加入世 贸组织后，中国将更深度地融入世界经济全球化的浪潮中。这一切，都使得我国法律 面临跨国破产案件挑战的可能性骤然加大。 实际上，自上世纪8 0 年代起，我国法院就已处理了多起跨国破产案件，在这些 案件的审理过程中，凸显我国跨国破产立法方面的空缺和不足。1 9 8 6 年的企业破产 法( 试行) 和民事诉讼法都没有涉及跨国破产的规定，法官处于无法可依的尴 尬境地，导致实践中的莫衷一是。所幸，2 0 0 7 年6 月1 日正式施行的中华人民共和 国企业破产法第五条对跨国破产做出了规定，弥补了立法上的这一空白。但该条款 更多的是起宣示性的作用，是一种立场和姿态的表明，对于实践中具体案件的处理， 并无太大指导作用。究其原因，并非立法者的疏漏，或者立法技术的不成熟，更多的 应是由于相关理论研究的不完善。所以先简单做一原则性规定，相当于打开一扇窗口， 等待时机成熟时再以司法解释或其它方式进行补充和调整，这更说明了对跨国破产进 行研究的重要性和紧迫性。我国面临的日益增长的跨国破产案件，和未能与时俱进的 相关理论研究，已形成一对尖锐的矛盾。 我国学者对跨国破产法律问题的研究始于上世纪8 0 年代，9 0 年代中后期一度成 为研究热点。1 9 9 9 年，石静遐教授出版的跨国破产的法律问题研究，对跨国破产 的法律问题进行了深入系统的研究，是我国迄今为止唯一一本关于跨国破产法律问题 的专著。在这本集大成的著作中，突破传统的属地主义原则，提出了“有限的普遍主 义的观点，成为我国在这一领域的主流观点，并为新的中华人民共和国企业破产 法所采纳，即前面提及的第五条规定。此后，这一领域几乎没有新的进展。但跨国 破产法律问题的复杂性与极强的实践性决定了，从实用主义的角度出发，设计出处理 案件的具体框架及制度，便利国际合作的开展更为重要，而我国在这方面的研究总体 比较滞后。 在西方主要国家，对跨国破产法律问题的探索一直没有停止，以英国的f l e t c h e r 教授和美国的w e s t b r o o k 教授为代表人物。目前国际上通常是从国际私法的角度来考 第1 章引言 查该问题，从法院管辖权的分配和协调、法律规则的冲突和适用、破产程序的承认和 协助等方面来研究跨国破产，试图在主权林立的国际社会中，尽可能减少各国破产法 之间的冲突，促进相互间的合作。在最新研究成果的指导下，跨国破产的国际统一化 运动进程加快，相继出现了一系列有关跨国破产的最新立法，影响较大的如联合国跨 国破产示范法和欧盟破产程序规则，本质上都是以能确实促进跨国破产合作为 中心目标来构建法律制度，它们都将工作重心放在外国债权人地位和待遇、管辖权、 法律适用及破产程序之间的协调合作等国际私法问题上。国外不论理论界还是实务 界，对跨国破产的研究已发展到一个新的阶段。如何借鉴和吸收国际上的先进经验， 完善我国的相关制度，仍是个极具研究价值的问题。 对于跨国破产国际私法问题进行研究，就是尝试从国际私法的角度切入跨国破 产，对涉及跨国破产中的三大核心问题即管辖权、法律适用和跨国破产程序的承认与 协助进行探讨，援引国内外最新资料进行相关分析，意图深化对该问题的研究，并结 合我国近年来跨国破产案件的新情况和实践经验，笔者提出了完善我国跨国破产法律 制度的立法建议。 2 第2 章跨国破产概述及基本理论 第2 章跨国破产概述及基本理论 2 1 跨国破产概述 2 1 1 跨国破产的概念 随着全球经济一体化进程的加快，国际贸易和国际投资迅猛发展，跨国公司日益 增多，由此造成许多破产案件中的债权、债务关系已不再局限于一国境内，债权人、 债务人或破产财产位于不同国家的案件越来越多，已成为现代商业生活中的一个重要 现象。由于含有国际因素或涉外因素，这类案件被称为跨国破产( t r a n s n a t i o n a l b a n k r u p t c y ) ，也称国际破产( i m e m a t i o n a lb a n k r u p t c y ) 、涉外破产( f o r e i g nb a n k r u p t c y ) 或跨界破产( t r a n s b o r d e rb a n k r u p t c y ) 。 对跨国破产的法律含义，各国学者认识不尽一致。日本学者认为，凡涉及到日 本和外国因素的破产或其他无力偿债程序即称为跨国破产；美国学者认为，当债务人 的财产或债权人位于两个以上国家时，就会产生跨国破产的问题；英国学者将跨国破 产所涉及的问题分为四类：( 1 ) 追回债务人位于国外的财产；( 2 ) 处理涉及到国外债 权人、供应商等债权债务关系；( 3 ) 处理债务人破产后在海外的子公司或附属公司的 问题；( 4 ) 外国法院任命的破产管理人在本国的权利问题等。 在我国学界，尽管对跨国破产的界定存在细微的争议，但多数学者都是采用国际 民商事法律关系界定的三要素说，认为只要破产案件主体( 债权人或债务人) 、客体 ( 破产财产) 和内容( 破产债权债务关系) 三者之一具有涉外因素，该破产即为跨国 破产，适用跨国破产的相关规则及处理办法 。在本文中，笔者对于跨国破产采广义 概念，将含有各种国际因素( 包括不同国家和不同法域间) 的破产统称为跨国破产， 表现为在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个以上的国家或法域， 或者破产债权是受外国法支配的交易而产生。 j a yl a w r e n c ew e s t b r o o k , g l o b a li n s o l v e n c i e si naw o r l do f n a t i o ns t a t e s ，i nc u r r e n t i s s u e si ni n s o l v e n c yl a w , e d i t e db ya l i s o nc l a r k e ，s t e v e n s & s o n s ，l o d o n ，1 9 9 1 ，p 2 7 。 0s e el e o n a r dm s a l t e r , “i n s o li n t e r n a t i o n a la n dt r a n s - n m i o n a li n s o l v e n c i e s - ar e p o a , i nc o m m e r c i a ll a w j o u r n a l 。a u g u s t s e p t e m b e r1 9 8 5 ，p 3 7 8 ，转引自白静遐著：跨国破产的法律问题研究，武汉人学出版社1 9 9 9 年2 月第一版，第7 页。 0 例如在李双正、张茂的国际破产法统一化的i 旦j 顾与展望中，跨国破产是指包含有国际冈素或涉外因素 的破产；在韩德培主编的国际私法新论中，跨国破产是指含有涉外冈素的破产，其涉外冈素是指债权人伞部 或部分位于外国、债务人的财产位于外国或者债务人位于外国；在屈广清主编的国际私法导论中，是指含涉 外因素或国际阕素的破产，这里的涉外冈素主要包括：债权人或债务人分属不问国家、破产财产位于不同国家、破 产债权是受外国法支配的交易而产生；在余劲松主编的中国涉外经济法律问题新探中，是指含有涉外因索的 破产，它主要表现为债权人、债务人或破产财产处于不同的国家。 3 第2 章跨国破产概述及基本理论 2 1 2 跨国破产法律制度的形成与发展 跨国破产首先是经济领域的一个现象，国际贸易的发展、世界市场的形成，一国 的经济活动开始越来越多地跨越国境。破产制度建立后，只要存在国际经济交往，就 可能会出现含有跨国因素的破产案件。二十世纪后半期，各国经济联系日益密切，一 体化发展特征明显。随着国际投资的快速增长，跨国公司大量出现，直接导致了跨国 破产案件的增多。 跨国破产这一经济问题，需要法律的手段予以解决，呼吁法律给予回应，构建一 个公平合理的、具有一定稳定性并符合现实的制度。顺应此要求，跨国破产法律制度 逐步形成和发展了起来。同破产法久远的发展历史相比，跨国破产法属于新生事物， 出现较晚。追根溯源，最早产生于1 8 世纪的英国。1 7 6 4 年，英国法院在所罗门诉罗 思( s o l o m o n sv d e p o n t h i e n ) 案中，判决一外国法院做出的破产判决对属于英国法院 管辖的动产具有域外效力，从而确立了跨国破产的普遍性原则。其后发生的尼勒诉库 丁海姆( n e a l ev c o t i n g h a m ) 案中，英国法院又确立了“平等分配原贝j j ( t h ed o c t r i n co f h o t c h p o t ) 9 9 9 该原则要求在全球范围内对全体债权人统一分配债务人财产，不允许个 别债务人利用由于财产归不同国家管辖的情况，损害其他债权人利益以获得相对较多 的利益。1 8 1 4 年的英国欧蒂文诉福布斯案( o d w i nv f o r b e s ) 案中，荷兰法院在确认 两国之间有实施礼让的司法实践的基础上，判决承认与执行英国法院作出的破产免责 判决。该案法官首次引进国际礼让原则，探索了跨国破产的新路径，并为此后美国法 院处理类似案件所效仿。到了2 0 世纪，两次海牙国际私法会议的召开，极大推动了 跨国破产法律制度的发展0 2 0 世纪7 0 年代后，跨国破产法进入快速发展的阶段。7 0 年代国际上发生的几起 著名的跨国破产案件，如赫斯泰特银行破产案，以色列一不列颠银行破产案、财政银 行破产案等，涉及多个发达国家，明显显现出跨国破产法律规范的不足。同期，世界 范围内出现了一场改革破产法的运动，许多国家都对其国内破产立法进行修订改革。 如美国于1 9 7 8 年颁布了新的联邦破产法；法国于1 9 8 5 年制定了困境企业司法重整 及清算法；英国于1 9 8 6 年制定了新的破产法，并由此带动了英联邦成员国破产 法的立法改革；德国于1 9 9 4 年颁布了新的支付不能法。在这场破产法律改革的运 动中，各国都探索着新经济背景下，破产法更多元的价值定位和更灵活的运作模式， 而顺应经济国际化的趋势，创设跨国破产程序和推动破产领域的国际合作无疑是其中 的一个重要课题。 王卫国：论重整制度，载法学研究1 9 9 7 年第1 期，第8 2 页。 4 第2 章跨国破产概述及基本理论 2 1 3 跨国破产国际合作及统一化趋势 目前，跨国破产法律制度主要体现为各国的国内立法，多数国家的破产法都规定 了跨国破产问题，在各国的国际私法法典中一般也有关于跨国破产的内容。但由于任 何一个国家都不可以将自己的法律规则强加于其它主权国家之上，单个国家的努力往 往很难奏效。从实现财产最大化和挽救企业的观点来看，国际合作将大大有益于此类 案件的处理。各国纷纷开始加强相互间的合作，签订了大量有关跨国破产的双边条约， 一些国际组织和区域性组织也参与其中，积极促成跨国破产多边条约的制定和推广， 跨国破产统一化运动影响日益加大。 在跨国破产合作中，双边条约是最早出现且富有成效的一种形式，由于只涉及两 国间矛盾的处理及协调，容易达成协议。但适用范围太窄，很多国家不得不同时与多 个国家缔结双边协议，一些区域性的多边立法丌始出现，欧盟破产程序规则( 简称 欧盟规则) 便是其中的成功典范。该规则已于2 0 0 2 年在除丹麦外欧盟所有成员国 生效，是一部理念先进、内容完整的跨国破产合作法，对许多难点问题做出了科学、 细致的制度安排。不过欧盟规则仅适用于法律传统和破产法律制度同质性较强的 欧盟内部，要实现全球范围内的跨国破产法律统一化仍是一项艰巨的任务。联合国国 际贸易法委员会为此进行了大量工作，该委员会1 9 9 7 年出台的联合国跨国破产示 范法( 简称示范法) ，架构了一个旨在推动各国开展跨国破产合作的法律框架， 供各国在破产立法中可选择地加以适用。示范法以温和的态度、实用主义的立场， 留给了实施国较大的自主空间，体现出灵活性和包容性的特点，已经为越来越多的国 家接受和认同。 2 2 破产程序的域外效力 破产域外效力问题，即一国进行的破产程序或做出的破产宣告是否在其域外具有 效力，一直是跨国破产领域的首要问题。它决定了在国际破产案件中，能否将债务人 位于世界范围内的所有财产进行集中管理，向全球债权人进行统一的分配，与破产法 公平对待所有债权人的价值目标紧密相连，同时也是构建跨国破产法律制度的先决条 件。一国对域外效力问题的念度，直接表明了该国在涉外破产上的立法取向，甚至有 学者将其上升为跨国破产法的基本原则来理解。破产宣告的域外效力从一国角度看， s e em i c h a e lb o g d a n ：“i n t e r n a t i o n a lb 粕k m p t c yi ns c a n d i n a v i a ，i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wq u a r t e r l y ， 1 9 8 5 ，p 4 9 5 2 。 5 第2 章跨国破产概述及基本理论 包括两个方面：本国的破产宣告在域外的效力和外国破产宣告在本国的效力。由于各 国经济环境、发展状况、立法背景及对主权、司法权认识等方面的差异，对破产宣告 域外效力的观点有所不同，大体分以下三种： 2 2 1 属地主义 破产属地主义是最古老的立法体例，与多重破产理论相联系。认为一国法院做 出的破产宣告，效力仅及于破产人在该国领域内的财产，位于其他国家的财产不受影 响，它们仍应保留在破产者手中，除非它们被破产所在国的债权人扣押或在财产所在 国开始又一次破产程序。属地主义的主要特点为：1 、否认一国破产宣告的任何域外 效力，所有国家的破产宣告仅在其领土境内有法律效力；2 、各国完全依据其国内立 法审理破产案件，不会发生法律冲突与选择问题；3 、任何有债务人财产位于其境内 的国家都可以启动破产程序，即债务人在多少个国家有财产，就可以在多少个国家开 始破产程序。可见，属地主义的核心是破产程序的多重性和破产宣告的地域性。 破产属地主义提出“任何国家的法律只适用于自然应当受该国法律支配的人和 物”，破产程序作为对物( 即“破产财产 ) 的管辖权的行使，应仅限于位于一国管 辖范围内的物。并且，破产程序作为一种强制执行程序，是利用国家权力进行的特殊 的债务清偿，属于公法上的行为，又往往对一国公共秩序有较大影响，故其不应具有 域外效力。 破产属地主义的优点在于：1 、有利于保护本国债权人利益、维护本国经济利益 和秩序；2 、从一国国内来看，可以简化破产手续，节约破产费用和时间；3 、与国家 主权相调和，不存在国家间法律冲突和选择的问题。但其缺点也十分明显：1 、否认 了对所有债权人平等分配财产的破产法原则，导致不同国家间债权人的不平等待遇； 2 、人为割裂破产债务人财产的整体性，造成财产管理的混乱，不利于防范对破产财 产的欺诈性转移与任意瓜分，不利于债务人的保存和复苏；3 、导致诉讼程序的重复， 破产费用总体的增多和可供分配财产的减少。 2 2 2 普及主义 与属地主义截然相反的是破产普及主义，也称单一破产理论。该理论认为，在 国际破产中应该只有一个破产宣告，由一个破产程序来解决世界范围内的针对债务人 财产的所有求偿。该程序应包括债务人的全部财产，无论它们位于国内还是国外，其 s e ed u l h u i s i o n ，d u l h u i s i o no i li n t e r n a t i o n a li n s o l v e n c ya n db a n k r u p t c y ，m a t t h e wb e n d e r ，1 9 8 1 ，p 1 5 1 6 第2 章跨国破产概述及基本理论 他国家应帮助破产管理人收集当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。其主 要特征是：l 、无论债务人的财产位于多少个国家，均在法律上视为统一整体，受同 一破产程序管辖，纳入破产财团的构成范围；2 、无论债权人在何处，均受同等待遇， 依同一破产程序参与财产分配与受偿；3 、破产宣告由对该破产案件有管辖权的国家 做出，具有全球普及效力，其他国对该破产宣告在其境内的效力必须承认。可见，该 理论的核心在于破产程序的统一性和破产宣告效力的扩张性圆。 普遍性原则源于古老的法律格言“破产之上再无破产 、“一人一破产，强调 债务人财产的统一性及债务人无支付能力的普遍效果，认为破产的性质是证明债务人 无支付能力，并涉及到债务人的身份变更，是一种具有普遍效果的行为，应及于债务 人的所有财产 。 普及主义的优点为：1 、保护债权人公平受偿的权利；2 、有利于保存债务人，尽 可能使其获得重生的机会，与现代破产法的发展趋势相吻合：3 、单一程序，减少了 破产的总体费用，符合诉讼经济原则；4 、有助于统一高效地管理债务人财产；5 、在 经济全球化发展中，有利于各国间的协调合作，促进跨国破产统一化进程。 普及主义彰显了破产法的立法理念，符合公平、效益的目标，但其看似完美的表 面下同样隐藏着难以克服的缺陷和困难。首先，所有债权人依同一破产程序进行清偿， 也不一定就是公平的，形式上的平等并不必然带来实质上的公平。外国债权人参与破 产程序诉讼费用更高、对法院地破产程序不熟悉、信息不畅通、语言障碍等已经使其 处于不公平的境地。其次，各国间破产立法的差异，破产法院能否实现公平，也都是 有疑问的。更大的问题是具体实施起来困难重重。债务人的财产在经济上虽是一体的， 但它们毕竟分处于不同的法律实体和主权国家管辖之下，由于本国债权人参与外国程 序的种种不利，出于对本国利益的保护和对他国法制信任的缺乏，财产所在国往往不 愿意放弃对当地财产的控制权，使得理想化的普及主义在现实的道路上步履蹒跚，难 以推进。 2 2 3 实用主义 普及破产主义与属地破产主义各自的优劣得失决定了它们都不可能是目前跨国 破产法制的理想模式。在两大主义相互抗衡、博弈的过程中，实用主义应运而生。它 s e em i c h a e lb o g d a n i n t e m a t i o n a lb a n k r u p t c yl a wi ns c a n d i n a v i a , i n t e m a t i o n a l & c o m p a r a t i v e l yl a wq u a r t e r l y , v 0 1 3 4 ，n o i ，1 9 8 5 ，p 4 9 。 0 汤维建：论国际破产，载比较法研究1 9 9 5 年第2 期，第1 4 4 页。 0 陈国栋：论破产之地域效力。载强制执行法、破产法论文选辑，台湾五南图书出版公司，1 9 8 5 年版， 第4 0 9 页。 7 第2 章跨国破产概述及基本理论 立足于当前国际社会的现状，采取灵活务实的态度，期望能在两者间扬长避短，走一 条中间路线，为经济发展提供科学合理又确实可行的跨国破产法律规范。理论界也称 折衷主义，此种命名虽清晰表明了该理论的大致内容，但有掩盖其独立价值之嫌，似 乎只是在两大原则间进行一种简单的混合或妥协，故笔者采“实用主义的提法。 从各国的跨国破产立法来看，实用主义的表现形式主要有：1 、依财产的性质区别 对待，认为破产宣告对债务人在国外的动产具有普及效力，但不及于在国外的不动产， 典型的如英国破产法的规定；2 、以主权为限，在国内法中规定本国的破产宣告具有 域外效力，而对外国的破产宣告则不大承认其域内效力，如法国、卢森堡、荷兰等国， 这纯粹是属地主义的翻版，不具有国际合作精神，已逐渐被摈弃；3 、主张本国破产 程序具有域外效力，外国破产程序符合某些条件时，在本国具有效力，即有限制的普 及破产主义。作为目前中国学界的主流观点，这已为2 0 0 6 年颁布的中华人民共和 国企业破产法( 简称企业破产法) 所采纳，规定于该法第五条，是我国新破产法 中关于跨国破产的唯一规定；4 、采用主从程序模式，尽量扩大主要破产程序的普及 效力，同时允许启动属地程序。如欧盟规则示范法，它们都是实用主义运用的 成功典范。其实，实用主义还远不止以上几种，从内容看，实用主义应是由许多可变 因素进行的多种组合的统称，它表现于现实中，是形态各异的各国跨国破产立法模式 和司法实践。只要不是绝对的普及主义或属地主义，不论以普及破产主义为主兼采属 地主义，还是以属地破产主义为主兼采普及主义，都属于实用主义。就此而言，实用主 义不仅在现在，而且在相当长的将来，都应该是处于主导地位的具有普适性的原则。 实用主义强调各方“共赢，以灵活的实用性取代僵化的教条，并不囿于单一制 与复合制的排它选择，其主导地位是符合国际经济发展的客观要求的。众所周知，一 国对法学理论的选择与奉行，与其说是对理论本身的分析与取舍，不如说是一定时期 社会政策和经济现实的需要。科技革命的深入，现代经济的发展，国际经济交往以前 所未有的速度不断深化，经济全球化、一体化浪潮层层激涌，没有任何一个国家可以孤 立于世界经济之外。在跨国破产领域，各国政府都希望做出一种既保护本国债权人利 益和社会经济稳定，又尽可能不影响到国际合作交流的制度安排，实用主义恰好符合 这一要求。鉴于目前国际上尚无被各国普及接受的原则，介于理想与现实之间的实用 主义未尝不是一种合适的选择 。 石静遐：跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第7 2 页。由于有限度的普及主义实质上也 是一种折衷主义，只不过是对传统折衷主义进行了程度与领域上的扬弃，故笔者将其也归入实用主义。 周辉：浅议跨国破产的域外承认，2 0 0 2 年国际经济法年会论文集( c 】第2 7 4 页。 8 第2 章跨国破产概述及基本理论 2 3 跨国破产中的国际私法问题 当人们终于对破产域外效力问题进行了梳理和厘清，实用主义成为世界各国立法 和司法实践的主流时，才发现对跨国破产的研究刚刚开始；当我们终于选择以一种开 放、务实的态度来面对跨国破产时，才发现有更多更细致的工作需要进行。正如有学 者提出，“鉴于跨国破产问题的复杂性，实际上近些年来这一领域的理论与主义之争 已经越来越少，在这方面宣称自己的观点已无太大的意义。因此，从实用角度出 发，最重要的是设计一套框架，便利本国法院与外国程序之间的合作，以实现对全体 债权人的最大利益。 此番评论可谓切中要害。事实上，法律原则往往是理论界从 具体的法律规定中提炼抽象出来的，很少有国家会在立法中特意表明是采何种主义。 因此，简单停留在基本理论和原则上还远远不够，如何设计我国的跨国破产具体制度， 才是亟待解决的问题。 跨国破产中的法律问题广泛又复杂，涉及民商法、经济法、诉讼法、国际私法等 多个法学部门，既有各国国内法的规定，又有不同国家之间的法律冲突和合作；既要 体现对民事主体权利的平等保护，又要体现国家意志处理案件时的价值排序和取舍。 国际跨国破产法律制度的发展趋势，应是在世界经济一体化、各国法律趋同化的漫长 进程中，逐步形成一个涵盖跨国破产程序和实体各方面，能为多数国家所接受的国际 多边条约。但由于破产法是一国公共政策在破产领域的集中体现，涉及经济安全、社 会稳定等多个敏感问题，具有鲜明的国家主权特点，目前想要统一各国相去甚远的跨 国破产实体法律显然还为时过早。现阶段的重点，应该是在国际私法的框架内，对各 国跨国破产程序上的冲突进行协调和制度安排，促进相互间的交流合作。这就需要我 们在熟谙破产法基本理念和惯常作法的基础上，更多的采用国际私法的视角，尽量运 用国际私法中的一些成熟经验和有效方法，协调和减少各国间破产法律制度的差异， 促进合作，实现共赢。 那么，跨国破产中究竟有哪些国际私法问题呢? 不妨假设一下，如果某跨国公司 破产，而该公司在多个国家有营业所、财产存在和债权债务关系，按照案件发展的逻 辑顺序，主要需解决如下问题：l 、与该案件有关系的多个国家，哪个国家的法院对 案件具有管辖权? 如果各国国内破产立法都赋予本国法院以管辖权，是该由某国法院 统一管辖，还是各国分别启动平行破产程序? 如果一国管辖，哪国法院是最适宜管辖 的法院? 如果分别进行，各平行程序间又该如何协调? 这可以总结为跨国破产案件的 石静遐：中国跨界破产法：现状、问题及发展，载中国法学2 0 0 2 年第l 期，第1 2 4 页。 9 第2 章跨国破产概述及基本理论 管辖权划分与协调问题；2 、有管辖权的法院在审理案件时，很可能会面临其他国家 与本国破产法律规定存在众多差异的情况，可能在破产财产的范围、优先权范围、破 产分配顺位、担保物权、抵销权、撤销权、所有权保留、破产免责等制度上相互冲突， 直接影响到债权人利益。审案法院该一律适用法院地法，还是适当选择其他国法? 这 是案件审理中的法律适用问题；3 、一国法院做出的破产宣告，所涉财产位于其他国 境内时，必然需要外国法院的承认和执行才能实现。那么，应该如何申请外国法院的 承认与执行? 被申请国法院又将依据哪些条件来判断是否给予以承认? 如果被承认， 将产生哪些法律效力，承认国可以采取什么方式进行执行? 这可归结为对外国破产程 序的承认与执行的问题。 这样，笔者将跨国破产的问题大致归纳为三类：即法院管辖权、法律适用和对外 国破产的承认与执行，在随后的三章中，笔者将围绕此三大块内容分别加以阐述。需 要强调的是，此种归纳只是从国际私法的视角出发，对跨国破产案件中的问题进行的 粗略分类，它不包括跨国破产法律制度的所有问题，也不可能涵盖跨国破产涉及的所 有国际私法问题。而是择其要点，就一些关键、核心的问题进行研究，以便对构建我 国跨国破产法律制度的大致框架提出立法建议。 1 0 第3 章跨国破产的管辖权 第3 章跨国破产的管辖权 3 1 跨国破产多元化的管辖权标准及相关理论 3 1 1 跨国破产多元化的管辖权标准+ 同任何涉外民商事案件一样，跨国破产案件发生后，首要解决的就是管辖权，即 哪个国家的法院有权审理案件的问题。各国立法对跨国破产案件管辖权的不同规定， 衍生出了多元化的管辖权标准。 3 1 1 1 债务人住所地 通常情况下，住所是自然人或法人的活动中心和利益中心，在经济意义上与债务 人联系最为密切。由住所地法院对破产及债务人全球范围内的财产进行管辖，最为合 理，并有助于实现债权人平等的目标。因此，在各种管辖标准中，债务人住所地是比 较公认的管辖依据，由此启动的破产程序也容易为外国法院所承认。例如，英国1 9 8 6 年破产法第2 6 5 节规定，当事人住所地法院可以对破产申请行使管辖权。德国在承认 外国破产时，要求该破产应当由债务人的住所地法院管辖。日本则主要是基于债务人 的主要营业地或主要业务场所所在地确定管辖权。 但是，承认住所地破产往往是以假设债务人的管理中心与其惯常居所或法定住所 一致为前提的。当它们不一致时，就可能有注册成立地、主要管理中心地、主要营业 地等多种解释。对于如何确定债务人的住所地，各国法律仍存在差异，尤其是在涉及 集团公司的案件中，可能会出现迥然不同的结果。例如，2 0 0 4 年美国法院审理的一个 案件中，债务人所有的业务、资产、债权人乃至总部都位于美国，但注册成立地却是 开曼群岛。破产前数月，债务人将其绝大部分资产都转移到开曼群岛，并在当地申请 破产。随后，开曼的破产管理人向美国法院提出申请，要求美国停止一切针对债务人 或其财产的法律程序。法院经过痛苦衡量，考虑到开曼群岛为债务人注册地，最终准 许了破产管理人的申请。英国法院在2 0 0 2 年的一个判决中认为，一家注册于西班牙 的公司，虽然在西班牙经营业务，但其总部位于英国，所有的经营决策都由英国总部 作出，因而英国法院有权启动主要破产程序，此时英国是采主要管理中心地说 。 s e ei nr cn a t i o n a lw a r r a n t yi n s u r a n c er i s kr e t e n t i o ng r o u p 3 8 4e 3 d9 5 9 。 s e er ee n r o nd i r e c t os a , c h d j u l y4 , 2 0 0 2 。 第3 章跨国破产的管辖权 而在瑞典法院的一个案例中则采用了主要营业地的说法，该案认定一家在芬兰注册， 且决策大部分在芬兰做出的公司，由瑞典法院予以管辖。原因在于：该公司在芬兰无 任何资产，也未从事业务经营，而在瑞典从事了大量的业务活动，且尚未付清在瑞典 工作之员工的薪水。 对此，联合国示范法和欧盟规则都使用了“债务人主要利益中心 的提 法。根据规则规定，“主要利益中心”是指债务人对其利益进行经常性管理，因 此可由第三方查明的地点，并提供了一条可反驳的假设，即债务人的注册办事处推定 为公司或法人主要利益中心。但如果有迹象表明债务人在另一个成员国境内的经常性 场所进行营业管理，并且这种管理能为第三人所知悉，则可以推翻上述假设 。笔者 认为，这样规定有助于避免债务人通过挑选住所来挑选对其有利的管辖法院，但对主 要利益中心的认定仍需进一步明确，对于可能导致法院认定的相反证据，不妨预先归 纳列出，以供判决时参考。 3 1 1 2 债务人营业地 英、法等国在实践中还确立了由债务人的营业地行使管辖权的标准。在英国，营 业的范围非常宽泛，包括了债务人本人营业和债务人通过合伙、代理机构进行营业两 种形式。在莫斯科商业银行诉肯德罩斯案的判决中，英国上诉法院甚至认为：只要在 英国有财产存在且债权人主张债权，就足以表明债务人曾在此开展业务活动，英国法 院即可行使管辖权。该案在英国司法界存在较大影响，开营业管辖权开放化之先河。 美国、加拿大、澳大利亚也承认营业活动为其法院行使管辖权的一个重要依据。 将债务人营业地作为管辖权根据有其合理性：因为破产法不仅是为了保障财产的 公平分配，也是为了社会商业活动能健康有序进行。如果一国行使这种管辖权有助于 稳定该国的经济秩序，应该给予承认。此外，营业地通常是债权债务的发生地，如果 债务人在本国从事营业活动，与本国债权人进行交易并产生大量法律关系，破产后却 不受本国破产法管辖，债权人合理的法律预期就会受到损害。 但营业地管辖权的行使存在较大的自由裁量空间，尤其是对营业地的宽泛解释， 过于随意，往往造成内国管辖权的不适当扩大。目前，接受营业地管辖权的国家一般 都认同营业地必须具备开展连续经营活动的特征，联合国示范法也将营业所规定 圆s e er a d a f l e xo y , s v e ac o u r to f a p p e a l ，4 1 0 5 - 0 3 ，m a y3 0 ，2 0 0 3 。 参见欧盟规则前言第1 3 段、正文第3 条。 详细案情，参见l a ne f l e t c h e r , l n s o l v e n c yi np r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w ：n a t i o n a la n di n t e r n a t i o n a l a p p r o a c h e s ，o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s ，1 9 9 9 ，p 1 3 5 1 3 6 1 2 第3 章跨国破产的管辖权 为“债务人以人工和实物或服务进行某种非临时性经营活动的任何营业场所，因为 只有连续经营性才能表明营业地与债务人破产之间存在足够充分的联系。 3 1 1 3 破产财产所在地 破产程序的进行，其最终目的在于从债务人财产中获得债权的满足，因此，债务 人的主要财产所在地，即成为次于营业地和住所地的重要连结因素。此种管辖标准， 最初是为了保护当地债权人利益，现在则主要是为了保护破产财产免受债权人的个别 查封或扣押，以便有序分配这些财产。 基于财产存在行使管