（经济法学专业论文）论行政垄断的法律规制.pdf

硕士学位论文 a i a s i c r s i i i e s i s 者为我国现行的 行政垄断规制制度很不完善: 在实体法方面，立法形式散乱、 效力低下、 执行机关的设置不科学、 法律责任不严格; 在程序法方面: 行政救 济制度缺乏公信力、 权力机关的规制不具有经常性、 而诉讼救济也普遍存在独 立性差的问题，急待 在完善我国行政垄规制制度方面，笔者认为，我们可以借鉴东欧部 分 国 家 的 做 法 ， 在 反 垄 断 法 中 对 行 政 垄 断 问 题 作 出 专 门 的 规 定 。 a 41 1 乌 克 兰 的做法尤其值得参考， 其先进性主要表现在: 该国鲜明地树立反行政垄断的旗 帜， 并在反垄断立法中明确列举行政垄断的种种表现形式， 建立反垄断委员会 作为执法机构，在经济体制改革过程中，乌克兰还设立非垄断化协调委员会， 赋予该机构强大的权力， 以监督政府等行政部门的行为，起到防范行政垄断 发 生 的 作 用 。) 在分析现行行政垄断法律规制制度的得失以及借鉴外国立法经验的基础 上 ， 笔 者 提 出 完 善 我 国 行 政 垄 断 法 律 规 制 制 度 的 若 干 构 想 妥 是 及 时 制 定 我 国 的 反垄断法 ，列举行政垄断的各种表现形式，设立专门的执法机构，严格 行政垄断实施者的法律责任: 二是在程序上应建立以诉讼救济为主， 行政救济 以 及 权力 机关 规步 为 辅的 规 制 体 系; 三 是 完善 行 政 救 济 及权 力 机关 规制 的 各 项 制度， 提高其公信力。 最后， 笔者还建议利用民法上关于不当 得利的规定调整 行政垄断中受害经营者与受惠经营者之间的关系， 使受惠经营者承担相应的法 律 责 任 。伙 关 键 词 : 行 政 垄 断1 法 律 规 制 硕士学位论文 o f a 5 f e r s t i i g s i s ab s t r a c t a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y i s a n i l l e g a l a c t i o n w h i c h h a s l o n g b e e n t h e g r e a t p r o b le m o f o u r m a r k e t e c o n o m i c d e v e l o p m e n t s i n c e w e c a r ry o u t t h e m o d i f y a n d o p e n in g p o l i c y .h o w e v e r o u r s t u d y t h e o n t h e m a tt e r t o o l a t e t o g e t a s u i t a b l e a n s w e r ,a n d , o u r l a w a l s o f a r a w a y fr o m g o o d ,a l l t h e s e l e a d t h e a d m i n i s tr a t iv e m o n o p o l y m o r e a n d m o r e s e r i o u s i n t h e m a r k e t . s o， h o w t o g e t r i d o f t h e p h e n o m e n o n i s a k e y d u t y w it c h c a n n o t b e d e l a y. i n m y a rt i c l e o n l e g a l r e g u l a t i o n o f a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y ” ， i t ry t o a n s w e r t h i s q u e s t i o n . t h e a u t h o r s u g g e s t , a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y s h o u l d b e d e s c r i b e a s: t h e c e n t r a l o r l o c a l g o v e rn m e n t o r t h e ir b e l o n g i n g d e p a r tm e n t m i s u s e a d m i n i s tr a t i v e p o w e r ， i n o r d e r t o e x c l u d e s o m e f i l m s a n d d e s tr o y o r l i m i t c o m p e t i t i o n. t h e a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y w o u l d t a k e p l a c e w h e n t h e a d m i n i s tr a t i v e d e p a r t m e n t a b u s e t h e i r p o w e r o r c a r ry o u t t h e i r p o w e r o v e r a l e v e l . a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y it s e l f h a s s e v e r a l c h a r a c t e r s : i t s m a k e r i s t h o s e w h o h a v e a d m i n i s tr a t i v e p o w e r ; a n d i n t h e s u b j e c t i v e w a y t h e m a k e r m i s u s e t h e i r p o w e r ; a n d i n o b j e c t i v e w a y t h e a d m i n i s tr a t iv e m o n o p o l y h a s d e s tr o y o r l i m i t c o m p e t i t i o n .w h e n c o n t e s t w it h e c o n o m i c m o n o p o ly b o t h o f th e m s h a r e s o m e c o m m o n s ,s u c h a s : t h e m a k e r a b u s e t h e i r p r e p o n d e r a n c e ,a n d h a s a b a d a ff e c t o n t h e m a r k e t . b u t t h e y a r e n o t t h e s a m e i n t h a t t h e a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y h a s a a d m i n i s tr a t i v e c h a r a c t e r , a n d t h e a d m i n i s tr a t i v e p o w e r h o l d e r m u s t t o s u p p o rt c e r t a i n f i l m s t o m o n o p o l y t h e ma r k e t o n t h i s a rt i c l e w h e n 1 s a y c o n t r o l t h e a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y l e g a l l y ， i m e a n : u s e t h e la w a s a r u l e t o m o d i f y t h e a d m i n i s tr a t i v e m o n o p o l y , a n d t o f i n e t h e w r o n g m a k e r，r e c o mp e n s e t h e i n fl i c t e d s i d e s，i t h i n k t h e l e g a l s y s t e m i n c l u d e s u b s t a n t i v e l a w a n d p r o c e d u r a l l a w. wh e n w e c o m e t o t h e s u b s t a n t i v e l a w , p r e s e n t l y , i n o u r c o u n t ry t h e r e a r e i n c l u d e : t h e t e m p o r a ry r u le o n c a r ry o u t a n d p r o t e c t s o c i a l c o m p e t i t i o n ， t h e c e n t r a l p a r ty a n d g o v e r n m e n t a b o u t t h e i n j u n c t i o n o f l e a d e r s t a k e p a rt i n c o m m e r c e a n d e n te r p r is e “ ， t h e r u le a b o u t a in j u n c t io n o f d i v id e m a r k e t a n d th e u n j u s t c o m p e t i t i o n l a w ; w h e n w e c o m e t o p r o c e d u r a l la w i t i n c l u d e s u e b y 产一一一一一一一- 硕士学位论文 ma s i 王k s l f i i : ) i s l a w o r c o r r e c t b y a n o t h e r a d m i n i s t r a t i v e d e a r t m e n t o r b y t h e p e o p l e r e p r e s e n t a t i v e c o n g r e s s . b u t n o w d a y , i n o u r l a w s y s t e m b o t h o f s u b s t a n t i v e l a w a n d p r o c e d u r a l l a w h a v e t h e i r s h o rt c o m i n g : t h e l e g a l e x i s t i n s e r v e d e f e r e n t w a y s ， a n d t h e i r e ff e c t l o w l y ， t o t h i s d a y w e h a v e n o t o u r l e g a l p r a c t i c e d e p a r t m e n t ,a n d o u r l a w c a n n o t s e r v e t h e a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o ly m a k e r f a i r l y ; i n t h e p r o c e d u r a l f t l d ,t h e c o u rt h a s n o t e n o u g h i n d e p e n d e n c e ,t h e a d m i n i s t r a t i v e d e p a rt m e n t s p u b l i c c r e d i t i s c h e a p l y , a n d t h e p e o p l e r e p r e s e n t a t i v e c o n g r e s s h e l p s e l d o m h a p p e n . a ll t h e s e n e e d t o b e i m p r o v e wh e n i m p r o v e o u r s y s t e m， i s u p p o rt t h a t w e s h o u l d l e a n s o m e e x p e r ie n c e fr o m e a s t e rn - e r o u p e w h o h a v e t h e ir a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y p r o b l e m e i t h e r , a m o n g t h e m u k r a i n e s p r a c t i c e i s t h e c o n s t r u c t i v e o n e . i t s a d v a n c e i n c l u d e : s h e h a s a a n - m o n o p o ly l a w w h i c h p r o h i b i t a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y c o l l e c t i v e l y ， i n t h e l a w a l l k i n d s o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y w e r e l i e d o u t s p e c i f y ; s h e h a s a l s o s e t u p a n a n t i - m o n o p o l y d e p a r t m e n t a n d a c o m m i tt e e n a m e d a n t i - m o n o p o l y h a r m o n i z e c o m m itt e e t o c a r ry o u t t h e l a w,b o t h o f t h e m h a v e g r e a t p o w e r . i n o r d e r t o c o m p l e t e o u r l e g a l s y s t e m , a t t h e l a s t o f m y a r ti c l e i d r a w s o m e s u g g e s t i o n o u t .f i r s t o f a l l ， w e s h o u l d p a s s o u r a n t i - m o n o p o l y l a w a s q u i c k l y a s p o s s i b l e ， l i e o u t t h e e x i s t f o r m s o f a d m in i s t r a t i v e m o n o p o l y a n d i t s l e g a l d u ty ,a l s o a n e ff e c t l a w d e p a r tm e n t i s n e c e s s a ry t o o. s e c o n d， i s u g g e s t t h a t w e s h o u l d s e t u p a s y s t e m o n w h i c h s u e i s t a k e u p t h e m a i n l y r o l e , a n d c o m p l e m e n t e d b y a d m i n i s t r a t i v e d e p a r t m e n t o r b y t h e p e o p l e r e p r e s e n t a t i v e c o n g r e s s a s s u b w a y t h i r d t h e ， t o i m p r o v e t h e a d m i n i s t r a t i v e d e p a r t m e n t s p u b l i c c r e d i t a n d m a k e u s e o f p e o p l e r e p r e s e n t a t i v e c o n g r e s s .f o u r t h , r e g u l a t i o n i n c i v i l l a w t o r e g u l a t e r e l a t i o n s h i p i n fl i c t e d s i d e s . w e m a y u s e t h e u n j u s t - b e n e f i t b e t we e n t h e b e n i f i tt e d f i l ms a n d k e y wo r d s : a d mi n i s t r a t i v e l e g a l r e g u l a t i o n 硕士学位论文 .n i a s i l r s -i i i l s i s g ii吕 行政垄断是一种严重危害市场竞争的垄断行为。 西方发达国家从1 8 世纪奉 行自由经济主义至今， 此间虽有凯恩斯经济理论的介入和施行， 但这些国家从 未发生过对企业自由、 公平竞争的取消和废除现象， 行政垄断较为鲜见。 然而， 不容忽视的是， 在一些从计划经济体制向市场经济体制转轨的国家， 尤其是在 我国， 行政垄断却大量存在。 形形色色的行政垄断行为不仅严重侵害了 市场竞 争主体的经营自 主权， 破坏了市场统一，更妨碍了政府职能的转变。因此，如 何有效地对行政垄断进行法律规制，已成为我国法学界急待研究的重要课题， 也是立法者的刻不容缓的任务。 我国法学界对行政垄断的研究起步较晚。但这并不意味着国家经济生活中 不存在行政垄断， 仅是由于国家长期实行高度集中的计划经济体制，以行政手 段分配社会稀缺资源， 使人们在改革开放后相当长一段时间内， 思想上仍误认 为 行政垄断就 是政府计划在市场竞争领域的一种干预的 表现， 至2 0 世纪8 0 年 代， 学界对行政垄断的研究还没开始。进入2 0 世纪9 0 年代后，世界经济环境 发生重大变化，被喻为第三次全球兼并浪潮的企业兼并之风在美国首先刮起， 继而吹遍整个西方自由经济市场， 由企业兼并引起的垄断问题在西方国家经济 生活中越来越突出， 这使许多西方学者开始对企业兼并中的反垄断问题进行深 入研究。 受其影响， 我国学者首次就垄断问 题进行比较系统的研究。 在研讨过 程中，学者们认为我国将来的 ( 反垄断法应以规制 “ 滥用行政权力形成的垄 断”为主要任务，从而 “ 行政垄断”一词终于被提出。然而，学者们对什么是 行政垄断、如何规制行政垄断却见仁见智; 在立法上，目 前也缺乏对行政垄断 的应有的法律规制，使经济生活中的行政垄断现象愈演愈烈。 基于上述原因，笔者试图对行政垄断的法律规制问题进行探讨，供学术界 和立法者参考。 尹一一-一一 硕士学位论文 1 a s i e r s 工 i 任s i s 一、行政垄断的界定 ( 一)行政垄断的含义与特征 究竟何为 行政垄断， 在学术界仁者见仁， 智者见智。目 前比 较流行的观点 主要有以下几种: 第一种观点认为， 行政垄断是通过行政手段和具有严格等级 制的行政组织维持的垄断， 。 第二种观点认为， 行政垄断是凭借行政权力而形 成的垄断 2 。 第三种观点认为， 行政垄断是行政权力加市场力 量而形成的 特殊 垄断 3 。 第四种观点认为，行政垄断是凭借行政机关或其授权单位拥有的行政 权力， 滥施行政行为， 而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行 为 4 。 无疑，上述各种观点都界定以 及说明了 行政垄断， 而且， 似乎是大同小异 的， 但是笔者认为它们有着明显的区别， 主要是在于角度的不同。 第一种观点 着眼于维持垄断的主体， 指出行政垄断的实施主体是行政组织;第二种观点着 眼于行政垄断的实施手段， 指出其是依靠行政权力实现的; 第三种观点强调了 行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量; 第四种观点主要指出实施行政垄 断的目的， 认为其目的是在于使一部分企业可以垄断市场以及另一部分企业不 能参与特定的市场竟争。 上述这些观点中所强调的行政垄断的实施主体以及实 施方式、 实施手段、目的、原因等都是行政垄断的应有特征， 而且都应在行政 垄断的界定中有所体现， 但以上概念中的体现是不完全的， 例如第一种观点只 强调了主体，同时缺乏对行政垄断一般特征的描述; 第二种观点强调了行政垄 断的实施手段，但是对究竟是怎样的行政权力才会形成行政垄断却没有说明; 第三种观点显然只是从行政垄断的构成方式去说明行政垄断， 却没有从根本上 界定行政垄断;同样，第四种观点也缺乏完整性。笔者认为，行政垄断是指中 1 、胡汝银: 竞争与垄断: 社会主义微观经济分析 ，上海三联出版社 1 9 8 8 年版，第4 8 页。 2 .胡筱薇: 我国 制定反垄断法势在必行 ， 法学1 9 9 5 年第3 期， 第3 0 页。 3 、张德霖: 论我国 现阶段垄断与反垄断法 ， 经济研究1 9 %年第6 期，第5 4 页 4 ,漆多俊: 中国反垄断立法问题研究 ， 法学评论1 9 9 7 年第4 期，第8 页. 5 .胡锦光等著:( 行政法专题研究 .中国人民大学出 版社 1 9 9 8 年版， 第 1 0 8 页. 口曰. 硕士学位论文 n i a s i 下 r s t i 1 g s i s 央或地方政府或其所属部门超越或滥用行政权力，扶植经营者垄断市场的行 为。行政垄断具有以下几个特征: 1 、行政垄断的实施主体是中央或地方政府或其所属部门。行政垄断是由 行政机关实施的垄断。 从行政法的角度来看， 行政机关是 “ 指依法行使行政职 权， 具有独立法律地位的各级政府和政府的组成部门” 。 s 行政机关由中央政府 即国务院及其所属部门和地方各级政府及其所属部门组成; 各级政府的所属部 门 依法行使职权， 体现了 各级政府的专项职能。 而实施行政垄断的行政机关既 有可能是国务院或其所属部门， 也有可能是地方政府或其所属部门。 有学者认 为， 行政垄断的实施主体仅是地方政府及其所属部门， 而不包括中央政府。 这 种看法是片面的。因为:第一，中 央政府本身即有可能实施行政垄断。 例如， 经过中央政府批准组建行政性公司，强制某些行业、 部门组建企业集团， 违法 限定商品或服务价格等行为。 第二， 将中央政府排除在行政垄断实施主体之外， 不利于彻底地反对行政垄断。 中央政府实施行政垄断比地方政府更为容易， 并 且危害性更大。 而且， 从世界各国的反垄断立法来看， 也从没有将中央政府以 及其职能部门 排除在反垄断法的规范之外， 我国将来的 反垄断法也应将中 央行政部门列为行政垄断的可能实施主体。 2 、行政垄断的形成原因是行政机关超越或滥用行政权力。行政垄断由 行 政权力导致， 但是， 对于怎样的行政权力才会导致行政垄断问题， 学者们多从 行政权力滥用的角度来说明， 笔者认为，除了 行政权力滥用外，能导致行政垄 断的还有非法越权行为， 而且，前者和后者是不同的。如果行政机关实施的行 政行为超越了其权限范围，即构成超越职权的行为; 如果行政机关的行政行为 属于违背了法律所赋予职权的目的， 在法定范围内作出了不符合立法目的、 精 神和原则的行为，即构成滥用职权的行为。6 考察行政垄断的各种形成原因， 不难发现， 其或属于超越行政权力行为， 或属于滥用行政权力行为。例如， 地 方政府以所谓 “ 规章” 确定本地区、 本行业的商品或服务的价格是权力滥用行 6 .罗豪才主编: 中国司法审查制度 ，北京大学出 版社1 9 9 3 年版. 第3 8 7 一一4 1 6 页。 厂 硕士学位论文 ma s t r r s f l i h s i s 为; 政府及其所属部门限定他人购买或接受其指定的商品 或服务等行为是越权 行为。 3 、行政垄断造成的后果是限制及破坏竞争。竞争是市场经济的灵魂。市 场经济的要义在于为经营者提供良 好的竞争环境， 保证和鼓励经营者公平、 合 法地进行竞争。 形形色色的行政垄断， 无论其源于何种借口，其后果都是通过 限制其他经营者、其他行业、其他部门、 进入竞争领域开展竞争，或破坏竞争 秩序。首先， 行政垄断破坏了统一大市场的建立与完善。 行政垄断通过保护特 定主体的竟争利益，制造 “ 条块分割” ，阻止或者破坏实行市场经济体制必须 具备的统一大市场的建立与完善。 在统一大市场不能存在的情况下， 在市场竞 争规律不能发挥作用之时， 行政机关规范并保护竞争的职能也无从实现， 其次， 行政垄断侵犯了竞争者的权利。 在行政垄断的状态下， 受限制的竞争者不得自 由 进入特定的行业、部门、地区参与竞争，或者是受各种限制地、 “ 附条件” 地参与竞争; 享有特权的竟争者， 在获得不正当竞争利益的同时也不得不全部 或部分地放弃企业的自 主权利，包括竞争者所应享有的商品或服务的定价权， 行政垄断侵犯了竞争者的竞争权利，也从根本上否定了竞争。 ( 二) 行政垄断与经济垄断之比 较 行政垄断与经济垄断有许多共同之处: 1 、在主观上均可以表现为滥用优势。无论是经济垄断还是行政垄断，无 不来自 于一定的优势占有者， 或是经济实力上的优势占有者， 或是行政权力保 护优势的占 有者。 但是，仅有优势并不一定产生垄断， 而只有滥用优势才使垄 断产生。 经济垄断的外观为滥用经济优势， 而行政垄断的外观则为滥用行政权 力优势，分割市场，以攫取垄断利润。 2 、在客观上均表现为限制以及破坏竟争。行政垄断与经济垄断都是针对 特殊行业的一般的竞争者， 而不是针对某个特定的竞争者。并且， 其效果都表 现为对竞争者进行市场竞争的 行为加以限制。 无论是经济优势拥有者利用自 身 拥有的某种经济优势， 还是行政权力拥有者利用享有的行政权力，都表现为对 口. 硕士学位论文 m a s t e r 飞 s t h e s i s 建立竞争关系的直接或间接的拒绝，甚至窒息一定交易领域的竞争。 但是，行政垄断与经济垄断的差异性十分明显: 1 、从主体上看，行政垄断的实施主体是中央或地方政府或其所属部门。 而经济垄断的实施主体则是单个的经营者， 或者是经营者的联合。 这两种垄断 的主体的性质和组成方式都是不同的。 2 、从主观上看， 尽管行政垄断和经济垄断都是滥用优势以 抑制竞争，但 是它们滥用优势的形态是完全不相同的. 经济垄断源于经济实力的优势， 经济 力优势滥用的根本特征是以集中的经济力或联合的经济力支配市场， 从而有使 他人成为经济从属者的可能。 而行政垄断不同于经济垄断，其优势滥用表现 为行政权力滥用或越权行使。 3 、从客观上看，经济垄断主要表现为独占 进入市场的机会，但是在行政 垄断中， 企图实施行政垄断的行政机关并不是市场经营主体， 他们不能直接参 与市场竞争， 本来不应占有市场进入机会， 然而，作为市场管理部门，经营者 进入市场又必须经过这个或那个行政机关的同意， 在行政垄断中， 行政机关就 利用这种机会的授予权限制外来竞争者，即这种机会通常只给所辖区的经营 者， 而不给其他经营者或有条件地给予其他经营者， 使受到保护的经营者得以 垄断市场。因此，行政垄断对市场的限制或破坏比经济垄断还要危险。 二、我国行政垄断法律规制制度的现状分析 ( 一)行政垄断法律规制的含义 规制有规范、 控制之意。 法律规制就是以 法律为 准绳或工具， 对违法行为 进行规范及控制。 因此， 行政垄断的法律规制是指依法律规范以及控制行政垄 断行为。对行政垄断进行法律规制的目的有二，一是对加害者进行处罚;二是 对受害者进行补偿， 两者共同达到恢复受破坏的竞争关系的目的。 7 ,二 日 丁 木元铃哉: 经济法，青林书院1 9 9 4 年版，第 1 0 5 页。 转引自 王保树: 论反垄断法对行政 垄断的 规制， 中国社会科学院研究生学报1 9 9 8 年第5 期，第5 x, 硕士学位论文 ma s t e r s t i i p s n 与其他违法行为的法律规制不同， 行政垄断的加害者、 受害者、以及行为 性质等均有其特殊性。 对此， 笔者已 在上文中指出。 行政垄断的这些特征无疑 是在其身上加贴了一个醒目 的标签， 使它区别于经济垄断， 并进而使两者在规 制方式上必然存在差异。 传统的法学理论认为: 法律为各类不同的社会成员( 包 括国 家机关在内)设定相应的权利、 义务或职能，当社会关系平稳、有序， 社 会成员能正确地行使权力、履行义务和行使职权时， 社会处于健康状态，在健 康的社会状态中，社会成员的各种合法权益都得到普遍的尊重和保障;反之， 当社会某一领域的成员不能正确行使权利、 履行义务或行使职权时， 这一领域 内正常的社会关系被破坏， 社会关系处于病态， 此时必然有一方社会成员的合 法权益遭到侵犯， 法律规制油然而起。 法学范畴中的规制从受害者的角度来看 是 一 种公 力 救 济 ， 公 力 意 义 上的 救济 有 一 个被 普 遍 认 可的 定 义: 它是国 家专门 机关通过裁决社会争议，制止、矫正侵权行为，从而使遭到损失的合法权益得 到法律上的补救的活动。可见，法律规制和法律救济是一个问 题的两个方面， 规制是从国家公权力的角度来讲; 而救济是从人们的权利受到侵犯后，需要获 得补救的角度来讲，是对违法行为进行规制的目 的之一。 ( 二)我国现行行政垄断法律规制的制度构成 我国尚无统一的反垄断立法， 有关行政垄断的法律规制制度十分分散， 从 总体上，这些制度包括实体法和程序法两方面。 就实体法而言，1 9 8 0年 1 0月国务院颁布的 关于开展和保护社会主义竞 争的暂行规定 ，首次提出了反垄断特别是反对行政垄断的任务。该 规定 指出: “ 在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其 余的 不 得 进行 垄 断， 搞独 家 经 营。 ” “ 开 展 竞争 必 须打 破 地区 封 锁 和部门 分 割， 任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、 本部门销售。 ” 此后， 在反对权力机关经商方面， 国务院多次发布了关于清理整顿公司的决定， 强调要贯彻政企分开的原则， 禁止党政机关和党政干部经商、 办公司。 如1 9 8 4 年 1 2月颁布的 中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企 硕士学位论文 m 人 s r e r 5 t h e s i s 业的决定指出: “ 各级党政领导机关特别是经济部门及其领导干部更要正确 发挥领导和组织经济建设的职能，坚持政企职责分开、官商分离的原则。 决 不 允许运用 手币的 权利， 违反 党和国 家的 规定去经营 商业、 兴办 企业， 谋取 私利，与民相争。 ”在反对地区封锁方面，国务院也曾多次发布命令，如1 9 9 0 年1 1 月通过的 关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知指出: “ 各地区、 各部门应自 觉制止和纠正地区间封锁的错误做法， 集中力量抓好经 济结构的调整。 要根据平等互利的原则， 积极促进地区之间的经济、 技术协作， 加强横向联系， 进一步搞活商品流通。 物资、 商业和供销部门 要相互协作， 积 极开拓农村市场， 保证商品在城乡之间畅通无阻。 各地区、 各部门 指定的凡与 本通知精神不符的有关规定要一律废止， 立即撤消所有限制外购商品的审批机 构和封锁外地商品流通的关卡。同时， 要坚决反对流通领域的不正之风， 严禁 用不正当的手段推销商品。 在本通知发布后仍然继续搞地区封锁的， 要追究有 关领导者的责任、 ” 就在2 0 0 1 年4 月通过 关于禁止在市场经济活动中实行地 区封锁的规定 ，详细列举了行政垄断的各种表现形态，对行政垄断的规制有 积极的作用。 我国现行反对政府滥用行政权力限制竞争的最重要法律是 反不 正当竞争法 ， 该法第7 条指出: “ 政府及其所属部门不得滥用行政权力。限制 他人购买其指定的商品， 限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门 不得滥用权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。 ” 并在第 3 0条规定了实施行政垄断的法律责任:由上级机关对直接人员给予行 政处分。 就程序法而言， 我国现行法律规定了三种程序:一是行政救济程序，即由 行政机关对行政垄断进行规制。 依据是我国 行政复议法第6 条规定的行政 复 议 受 案 范 围 及 声法 第8 条 关 于 对 抽 象 行 政 行 为 进 行 复 议 的 规 定。 行 政 规 制 程 序还包括行政监察程序。二是诉讼救济程序。依据是我国 行政诉讼法第2 条以及第 1 1 条的规定。三是权力机关规制程序，即依据宪法第 8 条以及第 9 条的规定， 对以抽象行政行为作出的行政垄断以撤消或废除，因为权力机关实 硕士学位论文 mi s i e r s 1 l 1 g s i s 施的规制并不直接使受害经营者的损失得到补偿， 所以这种规制方式对于受害 当事人而言就是间 接救济。 在这三种方式之中， 以 第一种方式较为常用， 第二 种次之，最不常用的是最后一种，笔者认为这样的规制体制是有问题的。 ( 三)我国现行行政垄断法律规制制度存在的问题 1 、实体法缺陷分析 其一，立法形式散乱。由于我国目 前缺乏统一的 反垄断法 ，所以对于 行政垄断行为也不能集中在某一部法律里规定， 而是分散在各个不同的规范性 文件之中， 造成立法形式散乱的局面。 这些规范性文件既有以 全国人民 代表大 会常务委员会制定法律表现出来;也有以各种法规、规章表现出来的， 规范性 文件有中央颁发的也有地方制定的。 其实这种局面是一个相当严重的问题， 一 方面为法律的适用带来许许多多的麻烦， 另一方面也不利于受害者依法及时寻 找适当救济。再者， 分散、松散的立法形式， 许多情况对行政垄断采取不一的 标准，容易相互矛盾。 其二， 效力低下。 上述的各种实体立法大部分都是由国务院及其部委发布 的， 从法律效力位阶的角度上看， 效力是低下的， 在根本上就没法彻底根除行 政垄断行为， 因此， 尽管现时我国这样的规范性文件有不少， 但是效果却不佳， 地方保护主义依然普遍存在， 而党政经商的现象屡禁不止， 各种各样的行政垄 断行为也层出不穷。 其三，执行机关设置不科学。目 前，我国只颁布了 反不正当竞争法 ， 尚未颁布 反垄断法 。依据 反不正当竞争法的规定，我国反行政垄断的 执行机关为工商行政管理部门。笔者认为，这种做法有以下不妥:( 1 ) 与工商 行政管理部门的性质不符。反行政垄断主要不是为维护个别经营者的具体权 益， 而是从宏观上防止市场竞争之不足，以保持市场竞争的活力，而工商行政 管理部门中除了国家公商行政总局之外， 其他大多数在日常经济生活是微观市 场管理机关，由 其承担如行政垄断等宏观管理的职能在性质上不符合。 ( 2 ) 工 商行政管理部门是各级行政机关的直属机构， 受各级行政机关的直接领导， 独 立性远远不够， 在我国现行体制下难以独立地完成反行政垄断的任务: ( 3 ) 由 工商行政管理部门反行政垄断缺乏应有的条件。行政垄断是一种严重违法行 为， 对它进行立案侦查决非易事， 没有相当的条件是不可能的， 对有的行政垄 断案件的立案侦查起诉审判还旷日 持久， 工商行政管理部门难以 胜任。 在 关 于禁止在市场经济活动中实行地区 封锁的规定中， 虽然就各种行政垄断行为 规定了不同的执法部门， 但本质上仍是以工商行政管理部门为主， 上述弊端没 有改变。 其四， 法律责任不严格。行政垄断是经济生活中的一种严重的违法行为， 实施者理应受到严重的处罚， 但是综观我国现行立法规定， 对行政垄断的处罚 是十分不充分的，都以“ 由上级责令其改正” 、 “ 承担行政处分” 、等措辞表达， 在实际生活当中，由于行政垄断而受到处罚的组织或个人更为鲜见，受害经营 者的合法权益没有得到应有的保障。 2 、程序法缺陷分析 首先，行政救济缺乏公信力。 it我国 行政法中没有“ 行政垄断” 这一术语， 而被“ 滥用行政权力” 所囊括，在救济措施上也没有专门规定，诚然， 行政垄断 不是独立于滥用行政权力行为之外的一种行为瑕疵， 但是，笔者认为，它毕竟 与一般意义上 槛用行政权力的 行为有很大差异:e 其一， 行政垄断有经济性。 有关行政法理论认为， 滥用行政权力是行政机 关的行政行为违背了 法律所赋予的职权的目的、 在法定范围内作出了不符合立 法目 的、精神和原则的行为，其一般不带经济性。但行政垄断则不同，它是行 政主体利用行政权力谋取地方或部门经济利益， 使一定范围的经营者受到经济 损失的行为， 行政垄断除了有行政性外还具有经济性， 在规制时不但要针对该 行为的行政后果进行，而且要针对经济性后果进行.其二，相对人的广泛性. 普通滥用行政权力行为涉及的相对人通常是一人或数人， 行政主体和相对人之 间关系较为简单明确， 但在行政垄断中， 作为相对人一方的往往是众多市场经 a , 张 丽 琴 论 反 行 孕 垄 断 中 诉 讼 救 济 的 完 善 。 载 甘 肃 行 政 学 院 学 报 2 0 0 0 年 第z 期 ， 第5 0 页 硕士学位论文 n 1 书1 l r s 1 1 拢s i j 营者， 涉及到经营者的经营行为和行政主体的管理职能， 关系十分复杂， 相应 地也应建立更完善的行政救济体系。 其三， 行政垄断有隐蔽性。 行政垄断在很 多情况下都是以抽象行政行为的方式作出，而不是一律表现为具体行政行为。 以“ 红头文件” 限制竞争，分割市场，使行政垄断外表“ 合法化” ，与一般滥用行 政权力行为的显性违法相比， 行政垄断是隐性违法，不易被发现。 其四， 正因 为行政垄断与其他滥用行政权力行为相比有以上的特点， 所以行政垄断比它们 更具有危害性，非强而有效的规制措施不能消除。将“ 行政垄断” 等同于“ 滥用 行政权力” 的直接后果是在救济方式上使两者不加区别，即一律以行政救济措 施为核心。 相对于其他救济方式而言， 缺乏公信力是行政救济程序常有的缺点: 即作 为运动员的行政机关同时又是裁判员，或者由与其有密切关系的“ 上级主管部 门 ” 作裁判员，在这种情况下，即使对实施违法者作出制裁，也极容易产生偏 袒， 其公正性使公众难以信服。 在行政垄断中更是如此，因为行政机关内部的 经济连带关系，使作为复议、监察主体的部门本身是行政垄断政策的受益者， 依法处理行政垄断， 会直接影响自 身经济利益; 而以抽象行政行为 ( 如地方性 法规、部门规章、规定、命令、决定)方式作出的行政垄断，根据我国宪法及 立法法的规定，其在制定时必须经过同级或上级人民政府或主管部门的审批、 备案或同意， 如果这些规定涉嫌实施行政垄断， 被提起异议， 有裁决权的机关 往往又是该规定 原来审批或备案 机关， 否定这些文件， 也就间 接否定了 它们的 行为， 这种自 相矛盾的做法在现实中很难办到; 再者， 如果不是基于第二种情 况， 有的则可能碍于情面或某种“ 荣辱与共” 的关系，为公正地对经营者的 权利 进行救济制造重重障碍。 其次，权力机关未能充分发挥规制功能。在我国政治体制中，权力机关在 行政及司法机关之上， 行政机关和司法机关由权力机关产生， 并对其负责， 它 们之间是监督与被监督的关系。权力机关对行政垄断的规制一般是非个案的， 即通过对法规、规章的审查，宣告实施行政垄断的规范性文件无效， 但是，因 硕士学位论文 ma s t e r s i i i e s i s 为行政垄断经常以抽象行政行为的方式作出， 而司法机关和行政机关对抽象行 政行为的审查力度有限， 因此， 在现时体制下利用权力机关对行政垄断进行规 制是十分必要的。 然而， 权力机关的参与反行政垄断并不普遍， 远不及行政救 济和司法诉讼程序使用频繁。 其主要原因是: 人大是一个综合性权力部门，日 常事务多，反行政垄断本身就不是其唯一职责，也不是主要职责。由于缺乏权 力机关对以抽象行政行为形式作出的行政垄断行为进行经常性的规制， 致使大 量该种形式的行政垄断不能消除。 再次， 诉讼救济独立性差、 诉权不明确。 “ 行政权侵犯司法， 特别是侵犯法 官 独立， 在任何时 代都是一个问 题n 9 仅是在不同的诉讼领域有不同的 表现而 已。 在与行政垄断有关的行政诉讼领域， 行政权侵犯审判独立的表现有三; 一 是以财政权影响审判独立。 政府或有关部门以财政干涉司法审判权， 是法院审 判权不独立的一般原因， 而且这种因素在行政垄断的诉讼中尤其严重，这是因 为， 人民法院的财政开支来源于政府， 而政府或有关部门实施行政垄断的目的 最终是为了增加财政收入， 人民法院否定政府的行政垄断行为，同时也否定了 其自 身或政府的一种财政来源， 此时， 法院处于十分尴尬的境地， 政府或有关 部门也断然想尽各种办法施加压力。 二是审判程序行政化。 行政权力膨胀是目 前无可厚非的事实， 在行政诉讼中， 行政权可以 通过多个渠道参与诉讼， 例如， 通过审判委员会、 各大小工作会议等影响法院作出决策， 使司法诉讼程序变成 行政程序。三是法官业务素质普遍不高，遇事习惯于汇报、请示， “ 自 觉”接 受指导，自 身独立意识差，这也是行政权顺理成章， 得以干预审判活动的原因 之一。 如果行政影响法院独立是司法制度外问题的话，那么，诉权不明确则是司 法制度本身的内部问题。 在我国现行 行政诉讼法没有明确地将行政垄断列 入可诉行政行为之列，学界