（诉讼法学专业论文）任意侦查研究.pdf

内容摘要 侦查程序的法治化是当前刑事诉讼法学界较为活跃的研究课题，大体 上学者们对于侦查程序的法治化都是以侦查程序构造和对强制措施的司法 审查为研究进路。然而，笔者注意到一个较为关键的问题：几乎所有的研 究都把侦查行为预设为具有强制性，实际上并不尽然。按照侦查行为具有 强制性与否，可以将其分为任意侦查行为和强制侦查行为，二者在不同的 情况下发挥作用，共同调整和规范着侦查行为的实施。笔者认为，欲对侦 查程序作全面、深入的研究，必须要研究包括强制侦查与任意侦查在内的 所有侦查行为。对于强制侦查，学者们已有诸多精辟透彻的研究，而对任 意侦查的研究则可以说刚刚开始本文在借鉴学习学者们研究成果的基础 上，试对任意侦查作一探讨 本文共分四个部分 第部分任意侦查的概述。该部分首先在借鉴国内外( 尤其是日本) 刑事诉讼理论与实践的基础上，通过对各种定义进行客观评论和总结，归 纳出任意侦查的概念：所谓任意侦查，是指在符合一定法定程序的前提下， 法定侦查机关经侦查相对人自愿同意实施的，或在其不知情的情况下实施 的，不侵犯其重要权益的侦查行为。任意侦查包括两类：承诺型任意侦查 与非承诺型任意侦查。其次，简单介绍了几种常见的任意侦查行为。最后， 从对任意侦查的影响因素入手，论述了刑事诉讼模式、历史文化传统、国 家权力配置等因素对一国司法程序中任意侦查制度设计的影响。 第二部分：任意侦查的理论基础一一人本主义。任意侦查为何要被提 倡，为何又能在实践中发挥作用? 我们可以说侦查比例原则是任意侦查的 基础，但是究其理论根源，哲学上的入本思潮才是其最根本的理论基础。 虽然人权保障在侦查程序中的地位日益提高，但迄今尚未有诉讼法学者从 人本主义的角度对任意侦查与人权保障的关系进行探讨。就这种研究视角 而言，本文可谓是新的尝试。该部分先从古今中外有关人本主义的渊源中 概括归纳出人本主义的内涵：人的主体性，人的尊严、人的意志自由，接 着分别论述以上三- + 3 - 面对任意侦查的理论奠基地位 第三部分：任意侦查的构成标准一_ 形式与实质相结合。要想对任意 侦查作出细致的界定，并不仅仅是下定义或界定概念所能解决的。国内外 有关任意侦查构成标准的学说多种多样，各有利弊。笔者在综合分析各种 任意侦查构成标准的基础之上，提出了形式与实质相结合的任意侦查构成 标准 第四部分：刑事侦查的发展方向一任意侦查原则。任意侦查与强制 侦查二者构成了所有的侦查行为，但是到底在何种t f 搦t - f 该适用任意侦查、 在何种情境下该适用强制侦查? 文章试图回答这一问题笔者首先提出任 意侦查原则，然后对不同的侦查行为都应当适用任意侦查原则做出论述， 最后分析了坚持任意侦查原则在保证公正、提高效率、限制公极力以及缓 解国家与个人矛盾方面的重大作用 关键词：任意侦查人本主义任意侦查原则 a b s t r a c t n o w a d a y s ，i nc r i m i n a lp r o c e d u r es t u d ya r e a s ，i ti s a na c t i v e r e s e a r c ht o p i ct h a th o wt og o v e r n m e n tt h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r eb y l a w , a n dt h es c h o l a r sm o s t l yp u tt h e i re m p h a s i su p o nc o n s t r u c t i n gt h e i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ea n dr e v i e w i n gt h ec o e r c i v em e a s u r e s n e c r i t i c a lp r o b l e mi s t h en a t u r eo fi n v e s t i g a t i o i lb e h a v i o r sa r es u p p o s e dt o b ec o e r c i v ei na d v a n c e b u to fc o u r s ei ti sn o t b a s e do nt h en a t u r eo f i n v e s t i g a t i o nb e h a v i o r , w ec a nc l a s s i f yi ti n t on o n c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n a n dc o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n ，w h i c hd i s p l a yf u n c t i o ni nd i f f e r e n ts i t u a t i o n i nt h ew r i t e r ，s o p i n i o n b e f o r eaw i d e l ya n dd e e p l ys t u d yo ft h e i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ，i t sn e c e s s a r yt or e s e a r c ha l lt h ei n v e s t i g a t i o n b e h a v i o ri n e l u d i n gc o e r c i v ea n dn o n - c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n f o rt h e f o r m e ro n e ，t h es c h o l a r sh a v es t u d i e di td e e p l ye n o u g h ，w h i l ef o rt h e l a t t e ro n e t h er e s e a r c hh a sb e e nb e g i n n i n g 皿ee s s a ys t r i v e st os t u d yi t o nt h eb a s i so ff o r m e rr e s e a r c h t h ee s s a yc o n t a i n sf o u rp a r t s ： p a ni ：t h eo u t l i n eo fn o n - c o e r c i v e f i r s t l y , t h ec o n c e p to f n o n - c o e r c i v ei sa n a l y z e do nt h eb a s i so fi n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lp r o c e d u r e t h e o r ya n dp r a c t i c e ，e s p e c i a l l yj a p a n b yr e v i e w i n ga n ds u m m i n gu pt h e d i 仃e r e n tc o n c e p t s t h ee s s a yi a y si t sd e f i n i t i o n ：u n d e rr e l a t i v el e g a l p r o c e d u r e n o n c o e r c i v ei st h eb e h a v i o r st h a ti m p l e m e n t e db yp o l i c e m e n b e f o r eaw a i v e rf r o mt h es u s p e c t o rt h a ti m p l e m e n t e di nas e c r e tw a y w i t h o u ti n v a d i n gt h es u s p e c t si m p o r t a n tr i g h t s i tc o n t a i n st w ot y p e s ： n o n - c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o nw i t hc o n s e n ta n dn o n - c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n w i t h o u t c o n s e n t s e c o n d l y , t h ee s s a y i n t r o d u c e ss o m ef a m i l i a r n o n c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n l a s t l y , i td e m o n s t r a t e st h ef a c t o r st h a ti n f e c t n o n c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n ，s u c ha st h em o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e ，t h e h i s t o r i c a lc u l t u r et r a d i t i o na n dt h es e to fn a t i o n a lp o w e r p a ni i ：t h ea c a d e m i cb a s i co fn o n c o e r c i v e i n v e s t i g a t i o n 坊玎m a n i s m 讳协ys h o u l dn o n - c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o nb ep r o p o s e d ? h o w c a ni tb eb r o u g h ti n t o p r a c t i c e ? t h ep r o p o r t i o np r i n c i p l ec o u l db e r e g a r d e da st h eb a s i so fn o n c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n ，b u th u m a n i s mi n p h i l o s o p h yi s t h eu l t i m a t e t h e o r yb a s i s t h o u g ht h eh u m a nr i g h t p r o t e c t i o ni sm o r ea n dm o r es t a n d i n go u ti nc r i m i n a lp r o c e d u r e ，f e w s c h o l a r ss t u d i e di tf r o mt h eh u m a n i s ma s p e c t t h ee s s a y sa t t e m p ti s n e w i ts u m m a r i z e da l m o s ta l it h em e a n i n g so fh u m a n i s mf r o mt h e r e s e a r c ho ni t ：p e r s o n a ls u b i e c t ，p e r s o n a ld i g n i t ya n dp e r s o n a lf r e ew i l l ， i ta l s od e m o n s t r a t e sw h yt h et h r e ea l et h eb a s i so fn o n - c o e r c i v e i n v e s t i g a t i o n p a r ti i i ：s t a n d a r d so fl l o n c o e r c i v e i n v e s t i g a t i o n - - s t a n d a r d s i n e l u d i n gf o r ma n de s s e n t i a l i ti sn o te a s yt od e f m en o n - c o e r c i v e i n v e s t i g a t i o no n l yb yp r o p o s i n gac o n c e p t t h e r ea l es e v e r a ls t a n d a r d s o fn o n c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n ，e a c hw i t hi t s s t r o n gp o i n tb u t n o t a 1 1 a r o u n d o nt h ef o u n d a t i o no fa n a l y z i n gs e v e r a ls t a n d a r d s t h ee s s a y a d v a n c e ss t a n d a r d so ff o r ma n de s s e n t i a l p a r ti v ：t h ed i r e c t i o no fi n v e s t i g a t i o n p r i n c i p l eo fn o n c o e r c i v e i n v e s t i g a t i o n n o n - c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n a n dc o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n c o n s t i t u t ei n v e s t i g a t i o nb e h a v i o r s ，b u tw h e ns h a i lw et a k et h ef o r m e r o n e w h e nt h el a t t e ro n e ? f i r s t l y , t h ee s s a yb r i n g sf o r w a r dt h ep r i n c i p l e 。 s e c o n d l y , i td e m o n s t r a t e st h a tt h ep r i n c i p l es h o u l db ea p p l i e di ne v e r y i n v e s t i g a f i o nb e h a v i o r l a s t l y , i ta n a l y z e st h ea d v a n t a g e o ft a k i n g p n n c i p l eo t n o n c a 3 e r c l v ei n v e s t i g a t i o no ne n s u n n gt a l r , a a v a n c m g e f f i c i e n c y , r e s t r i c t i n gn a t i o n a lp o w e ra n dd e c r e a s i n gc o n f l i c tb e t w e e n c o u n t r ya n d i n d i v i d u a l s k e y w o r d s ：n o n c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n ；h u m a n i s m ； p r i n c i p l eo fn o n - c o e r c i v ei n v e s t i g a t i o n 2 前言 当前，我国刑事诉讼法学界对侦查程序的研究日益深入，但大体集中 在侦查程序的构造、强制措施的审查及其改革两个方面。笔者认为，对侦 查程序构造的研究，首先应当区分清楚两种不同的侦查行为一一任意侦查 与强制侦查，而后才能针对不同的侦查行为确定如何对其进行法律规制。 在对强制措施的研究中，更是应该对强制侦查与任意侦查这一对基本的矛 盾概念作出前提性的界定。然而从现有的研究及其成果来看，研究者们都 似乎将侦查行为预设为强制侦查行为，从而提出诸如法官、检察官对侦查 实施者的监督，侦查权与司法权的配置等限制侦查行为的措施。再者，对 侦查构造和强制措施的研究如火如荼，对任意侦查的概念，构成以及任意 侦查与强制侦查之间的界限区分等基本问题，研究则才刚刚起步 刑事诉讼法属于公法体系，本质上是对国家机关权力的限制，国家机 关权力的行使到此即为边界。对侦查机关权力的限制有两种方式：第一， 通过公权力对侦查权迸行规制，例如立法机关在制定刑事诉讼法时设定特 定的侦查措施，侦查机关越权行事的，侦查行为无效；侦查人员在执行特 定的侦查行为时，只能由其上级发布命令方可实施，如我国侦查阶段的拘 留、逮捕；侦查机关的某些强制措施，必须事前向预审法官申请令状才能 执行，紧急状况下先执行的要求事后申请令状，等等。第二，通过公民的 私权利对侦查权进行限制。虽然侦查权被普遍认为具有一定的强制性，但 是公民个人的重大权益如住宅权、人身自由权、隐私权等亦受法律的严格 保护，未经权威、中立的司法机关或部门颁发令状不受任何侵犯。实践中， 侦查人员在犯罪案件的侦查过程中，需要应对各种错综复杂的情况，往往 存在来不及申请法院令状或者申请令状条件不够的情形。此时，侦查人员 可以通过劝说侦查相对人同意而实施其侦查行为。侦查相对人作为权利的 享有者，有权对权利予以放弃。这样，任意侦查便呼之欲出 人权保障始终是与控制犯罪相伴随的另一主题。人权保障在侦查阶段 最重要的就是保障犯罪嫌疑人的权利。从人道主义出发，保障犯罪嫌疑人 的权利就是要保障其人之为人应该享有的最起码的尊严和权利。人本主义 哲学思潮的兴起，在世界范围内掀起了尊重人、理解人、关心人、重视人 的浪潮。任意侦查是人本主义在刑事侦查中的体现，人本主义则是任意侦 查的理论基础。 本文试从人本主义的角度，对任意侦查的相关i 可题作研究。 任意侦查概述 ( 一) 任意侦查的概念 侦查”一词，在我国已经有比较权威的法律定义：侦查”是指公 安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和 有关的强制性措施。任意侦查和强制侦查是相对的两个概念，二者共同构 成了所有的侦查行为，总体说来，任意侦查也就是非强制侦查。 1 学界列于任意侦查概念的研究状况 任意侦查的概念最早来源于日本，在甘文中为“任意搜查”。联日本刑 事诉讼法第1 9 7 条第1 款规定：“为了达到侦查目的，可以进行必要的调 查。但是，如本法无特别规定时，不得实行强制措施。”。这一条文体现了 日本刑事诉讼中的两项侦查原则，_ 是强制措施法定原则，二是任意侦查 的原则。为了界定任意侦查，田口守一教授在其刑事诉讼法一书中论 述道：惭谓强制措施，就是侵犯个人重要利益的措施。使用强制措施的侦 查叫做强制侦查，不使用强制措施的侦查叫任意侦查。”。田口教授先定义 了强制措施，然后从强制措施出发，指出任意侦查就是不使用强制措施的 侦查。接着，他对什么是强制措施，强制措施的标准问题作了分析，并列 举了三种不同的观点：一是以强制措施的实施手段为标准，行使直接强制 的有形力，就是强制措施；二是不限定侵犯法益的受处分人标准说，只要 侵犯了侦查相对人的合法利益，都是强制措施；三是限定侵犯法益的受处 分人标准说，这种学说认为只有侵犯了被处分者的重大利益，才算强制措 o 中华人民共和国刑事诉讼法第八十二条第一项。 o “任意侦查”一语，中文的字面意思似乎为随意侦查、不受限制的侦查，与“非强制侦查”的本义相去甚远， 有名不剐实、生搬国外词语之嫌，但考虑到国内有关此甸题韵研究中，都循铆采用“任意侦查”的表达方 式，本文亦从之。参见徐静村主编：刑事诉讼法学( 上) ，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第2 2 2 页： 孙长永；侦察程序与人权比较法考察，北京；中国方正出版牡2 0 0 0 年版，第2 4 页；【日1 田口守 7 - ：州事诉讼法 ，刘迪等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年舨。第2 8 页；宋英辉、吴宏耀：刑事审判 前程序研究) 。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第3 2 页；马方：“任意侦查语境分析”，宁夏大 学学报2 0 0 5 年第6 期。第3 8 0 页等等。笔者以为，学界在借鉴国外制度的过程中，由于语言文化和 法律文化的差异，难免会产生翻译上的种种不对应，但是只要研究者都固定使用某个概念，贝不会造成 混乱；反而，如果纠缠概念的翻译是否恰当，不但对概念本身的研究造成混淆，也使学术资源耗费于此， 对于问题的研究却助益不大。 of 口】田【j 守一；刑事诉讼法，刘迫等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 页。田口教授的书中 写的是1 7 9 条，但笔者认为应该是日本刑事诉讼法第1 9 7 条第1 款，因为1 7 9 条是有关证据保全的 规定，而小是任意侦查的知i 定。参见宋英辉译；上】本刑事诉讼法，北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 0 年版，第4 6 页。 o 【日】田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 页 2 施。第一种观点认为，不行使直接强制的有形力则为任意侦查，那么对犯 罪嫌疑人精神上的强制，心理摧残等手段就会被归入任意侦查之列，则不 够科学。第二种观点认为，只要是侵犯犯罪嫌疑人合法利益的侦查行为， 都是强制侦查。那么，任何一种措施都会被归为强制侦查，因为无论哪种 措施都会对侦查相对人的某些利益造成损害，只是轻重程度有区别而已 即便是最轻微的侦查行为，也会对相对人的权益如生活安排有所侵犯，。这 样对任意侦查和强制侦查界限的划分也就没有意义。显然，田i z 教授采用 的是限定侵犯法益的受处分人标准说一一犯罪嫌疑人重要利益受到侵犯 的，才是强制侦查。这里，如何界定重要利益与否，成为亟待解决的问题。 孙长永教授在馓查程序与人权一书中，对任意侦查作了以下定义： “任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性的造成损害， 而由相对人自愿配合的侦查。”。此处对于任意侦查概念的界定包含了三个 层面的意思：是不采用强制手段，二是没有对相对人的生活权益强制性 的造成损害，三是任意侦查应当以相对人自愿配合为前提条件。笔者认为， 孙教授从主观、客观两个方面对任意侦查作了限定：主观上有相对人自愿 配合、客观上没有采用强制手段。但是“没有对相对人的生活权益强制性 的造成损害”，似乎可以理解为只要是相对人同意使用的侦查行为都可以采 用。这里牵涉到犯罪嫌疑人的权利包括人的尊严，是否可以完全自由舍弃 的问题，印“是否允许所有的任意措施”? 。对此，( ( 德国刑事诉讼法鉴 于法西斯统治下对人的尊严的践踏，于1 9 5 2 年增设第1 3 6 条a ，禁止“以 暴力、疲劳战术、伤害身体、投药、折磨、欺诈或催眠等方法侵犯犯罪嫌 疑人或被告人决定和确认自己意志的自由”，禁止采用损害嫌疑人或者被 告人记忆力或理解力的措施”，违反e 述规定获得的陈述，即使犯罪嫌疑人 或者被告人同意，也不得使用。这样，在刑事侦讯中，基于对人的尊严的 保护，损害犯罪嫌疑人记忆力或理解力的措施即使得到相对人的同意，也 是为法律所不允许的。台湾学者林钰雄认为：咩撤害人之承诺固然可以阻 却伤害罪的违法性，但却不能阻却重伤罪或杀人罪的违法性；个人固然可 of 日1 田1 2 1 守一；刑事诉讼法，。刘迪等译，北京：法律出敝社，7 o o o 年版第3 0 页。 o e l 本司法实践中，直接有形力的标准被否定，新的主观、客观标准设立：压制个人意志以及制约身体、 住所、财产的双重标准参见最判昭和5 1 ( 1 9 7 6 ) 年3 月1 6 日刑集第3 0 卷第2 号第1 8 7 页。转引卧日1 田q 守一：刑事诉讼法，刘迪等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年敝，第3 0 页。 o 陈永生：侦查程序原理论，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 7 页。 o 孙长永：侦察程序人权比较法考察，北京：中国方正h 版社，2 0 0 0 年版。第2 4 页。 o 日1 田口守一：刑事诉讼法，刘迪等洋，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 0 页。 o 孙长永：探索正当程序比较刑事诉讼法专论，北京；中国法制出版牡，2 0 0 5 年版，第5 5 页。 3 以抛弃财产，但是却不能概括地抛弃其自由权或生命权。”。笔者认为，在 其他的侦查行为中，也有相类似的情形例如在同意搜查时，为了保护社 会善良风俗，即使在同意的前提下，身体也不得被异性所搜查 马方博士从任意侦查的主体、客锌书任意侦查中的权利、义务入手， 对任意侦查的基本含义进行了研究。他指出，所谓任意侦查是指侦查机关 在侦查刑事案件过程中，不违背或侵犯相对方自由意志与重要权益，由侦 查机关自行判断实施的非强制性侦查行为。他对任意侦查概念作了较为详 尽的研究，但并未涉及任意侦查与强制侦查的关系问题，笔者将在后文中 对二者的关系作探讨。 2 任意6 l i 查的概念 笔者认为，任意侦查是指在符合一定法定程序的前提下，法定侦查机 关经侦查相对人自愿同意实施的，或在其不知情的情况下实施的、不侵犯 其重要权益的侦查行为。这样看来，任意侦查实际上可以被划分为两大类： 经侦查相对人自愿同意的承诺型任意侦查、未经相对人同意但不侵犯其重 大权益的非承诺型任意侦查， 前者如同意搜查、对嫌疑人的讯问等，后者 如现场勘验、诱惑侦查、监听等。对任意侦查概念的理解，我们可以通过 深入剖析其中的各个要素来进行( 1 ) 任意侦查必须符合一定的程序条件。 侦查必须符合公极力行使的原则一一比刨原则，任意侦查作为侦查的一类， 同样也要对照“必要性、紧急性、适当性”这三个标准来判断这种任意侦 查能否允许。另外，程序要件还要求侦查人员履行特定的手续，如权力告 知、让相对人签署自愿放弃权力的表格、文书等。( 2 ) 任意侦查的同意者 是侦查相对人? 。相对人是指在侦查过程中除侦查机关以外的另外方，包 括了犯罪嫌疑人、证人等能提供侦查相关信息的人，在刑事诉讼法中为侦 查阶段的坼讼参与 。犯罪嫌疑人仅仅是作出同意的相对人中的一种， 例如在同意搜查中，犯罪嫌疑人的父母、配偶、共同居住人都有可能在一 定范围内作出同意搜查的意思表示；在同意监听中，与犯罪嫌疑人通话的 。林钰雄；刑事诉讼法( 上册) ，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 3 5 页 o 马方：“任意侦查语境解析”，宁夏大学学报2 5 年第6 期，第3 s 4 0 页 o 马方：“任意侦查研究”，西南政法大学2 6 年博士学位论文，第1 2 页。 o 此种对任意侦查的分类方法体现在马方博上的论文中。参见马方：“任意侦查研究”，西南政法大学2 6 年博士学位论文，第1 3 页。笔者在下文中将第二种类型的任意侦查简称为非承诺型任意侦查。 o 【日1 田u 守一：刑事诉讼法，刘迪等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 2 页。 o 在本文中，有时为r 表述方便，侦壹相对人被简称为相对人，二者意义完全一致。 o 中华人民共和国刑事诉讼法第八f 1 二条第叫项：“诉讼参与人”是指当事人，法定代理人、诉讼代 理人、辩护人、证人，鉴定人和翻译人员 4 另一方可以作出同意侦查机关监听的意思表示。( 3 ) 任意侦查的实施者是 国家侦查机关及其工作人员。这里有一个问题，就是英美法系的二元侦查 主体是否都是任意侦查的实施者。在英美，侦查印为碍巳罪调查”( c r i m i n a l i n v e s t i g a t i o n ) ，在严格奉行审判中心主义的前提下，侦查仅积是审判的 准备，控辩双方都可以进行调查。检控方虽然采用强制侦查措施必须申请 法院颁发令状，但任意侦查可以自行实施，且任意侦查是与强制侦查相对 应的概念，辩护方的调查不具有强制性，也就不存在辩护方的调查是否为 任意侦查的问题。因而笔者认为，英美法系中任意侦查的实施者与大陆法 系一样，都是国家侦查机关及其工作人员。( 4 ) 任意侦查行为不得侵犯相 对人的重大利益如前所述，即便是最轻微的侦查行为，例如询问证人， 也会对证人的生活安排造成侵犯，不存在绝对不侵犯相对人利益的侦查行 为。但是，从另一方面来说，个 权益在一定情况下必须做出让步，社会 才能正常运转。具体到犯罪侦查方面，侦查犯罪代表了国家利益，个人不 受侵犯的权益不得不让步于国家利益，也就是通常所说的侦查忍受义务”。 我们考虑的是在多大程度上，相对人负有应当忍受侦查的义务。笔者认为， 相对人的某些权益是绝对不可侵犯的，是人格尊严不受侵犯，这要求相 对人必须被当作人而非“物”看待；二是相对人的主体地位不受侵犯，从 康德的“人在任何情况下只能是目的，而不能作为手段”的终极人文关怀 出发，侦查相对人不得沦为侦查客体的地位；三是相对人的意志自由不得 被剥夺。在满足以上三个条件的情况下，相对人的权益可以自由放弃，但 是这种对相对人权益的侵犯，与基于令状的强制侦查对相对人利益的侵犯 不同一一既然侦查相对人都不主张其权益，那也就不存在权益遭侵犯的问 题。 ( 二) 任意侦查的种类 任意侦查与强制侦查构成了所有的侦查行为随着科学技术的不断发 展，侦查行为也日益多样化，譬如监听、录音录像在相关物理技术的基础 上得以应用到刑事侦查领域，生物化学技术的突飞猛进使得d n a 鉴定成为 法庭科学之一。虽然侦查方法多种多样、不可穷尽，但强制侦查的种类只 能由刑事诉讼法作出规定，在一定时期内是固定不变的，因此可以得出： 任意侦查的外延是不周延的。我们尽管不能对任意侦查的种类做出详尽的 列举，但是可以对任意侦查的诸多本质特征进行归纳总结，在以后的侦查 实践中，一旦出现了新的侦查方法，就能迅速判断其属于哪一种类，应该 对其适用何种程序上的规定任意侦查的种类繁多，接下来简要介绍实践 当中经常出现的几种。 1 自愿同行 自愿同行即日本法中的任意偕行，是指侦查人员在没有逮捕证的情况 下，征得被调查人的同意而将其带至警察局进行询问并作笔录的行为由 于侦查人员没有逮捕证，不得实施任何限制犯罪嫌疑人的强制措施，只能 在其同意协助调查后将其带至警察局，因此，在实施过程中，应当尽量尊 重相对人的利益，不可造成强制的效果。例如在日本，自愿同行要求实施 时间尽量不要在夜间、不可让其裸体或光脚、不要陡用警车，。 2 同意搜喹 同意搜查，简言之，就是经过侦查相对人的同意而进行的搜查，适用 于没有搜查证，不是紧急情况下的情形。同意搜查在实践中的使用率很高， 美国9 8 的无令状搜索，都是以“同意搜查”为理由雨进行的中。我国实践 中也不少见，例如公交车上发生盗窃案，乘客为了洗清犯罪嫌疑而主动要 求警察搜身。同意搜查的构成要件之一就是得到侦查相对人的自愿同意， 因而有学者也称之为合意性搜查。作出同意的主体具有多样性，只要是对 搜查对象具有合理处分权即可作出同意搜查的意思表示，譬如同居夫妻对 进入共同居住房屋搜查的同意、父母对进入未成年子女居住房间搜查的同 意等等。 3 诱惑债查 诱惑侦查，就是侦查人员亲自或使用民间侦查合作者促使第三者犯罪， 在第三者犯罪时将其逮捕或进行证据搜集诱惑侦查在对付没有受害人的 毒品犯罪、走私犯罪等案件中，可以起到关键性的作用。诱惑侦查有两种 类型：一是诱惑者接触被诱惑者，使其产生犯罪意图并实行犯罪，这种方 式被称为犯意诱发型的诱惑侦查；二是诱惑者为已具有犯意的被诱惑者提 供犯罪机会，这种方式被称为机会提供型的诱惑侦查。由于诱惑侦查往往 都是给犯罪嫌疑人提供犯罪的机会；配合其犯罪，这种侦查方法虽然没有 。王学才编译：“日本的任意搜查”，辽宁警专学报 1 9 9 9 年第4 期，第页 o 王兆鹏：“经同意之搜索”，法学丛刊期期台湾第1 7 6 期，第7 6 页转引自林钰雄：刑事诉讼法 ( 上册) ，北京：中国人民大学出舨社，2 0 0 5 年版，第2 3 5 页。 o 现代快报2 0 0 5 年4 月1 7e j 。 o 马静华：“合意性搜查制度：摹础及应用”。政法论坛2 0 皓年7 月，第t 0 2 - - - 1 0 9 页。 o 【美i j e r o l df 1 i s r a e l 、w a y n erl a f a v i e ：刑事程序注，北京；法律出版杜，1 9 9 9 年版。第1 4 4 页。 o 【日】田口守一：刑事诉讼法刘迪等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 2 页 6 得到嫌疑人的同意，但也没有对其实施强制，因而可以被归入到任意侦查 的范围当中。但是也有人认为，国家本来承担控制犯罪的职能，在诱惑侦 查中却促使被诱惑者犯罪，存在着合法性的问题当前学界普遍认为：机 会提供型的诱惑侦查是允许的。 4 任意讯问 讯问犯罪嫌疑人时，世界各国基本上都赋予了犯罪嫌疑人各种权利以 对抗侦查机关和侦查人员，因而讯问只能是任意性的侦查措施，一般不存 在强制性的讯问。美国的米兰达告知是讯问任意性的最佳表现，犯罪嫌疑 人享有律师帮助权、沉默权等一系列程序性的权利，以保障作出的自白不 是强制得出的。讯问犯罪嫌疑人之所以被严格限制为任意性的侦查方法， 一方面在于尊重犯罪嫌疑人的权利和维护正当法律程序是社会文明进步的 体现，另一方面是为了保障自白的真实性，以追求实体真实 5 经一方同意的监听 经一方同意的监听是指交谈一方当事人自愿放弃会话秘密或隐私权， 同意第三者进行监听或者录音的行为。它包括两种情形：一种是被害人同 意的监听，如在敲诈勒索、电话骚扰等案件中，被害人同意执法人员监听 其与犯罪嫌疑人的交谈，这种行为本质上属于正当防卫的范畴p ，因而不存 在侵犯犯罪嫌疑人隐私权的问题；第二种是当事人双方均为犯罪嫌疑人， 但是一方作为侦查机关的内线，经过他的同意而对谈话内容进行监听。在 这种情况下，理论界与实务界都对同意监听是否侵犯犯罪嫌疑人隐私权产 生了争议：作出同意的方当事人仅仅能够放弃自身对会谈内容的隐私权 期待，他没有资格处分交谈另一方的权利，因而经一方同意的监听不可能 属于承诺型任意侦查。对此，美国联邦最高法院的判例认为公民有作证的 义务；会谈一方同意监听，实际上是就自身所了解的案件情况作证，只是 这种作证是同步的因此这种侦查方法没有侵犯另一方的重大权利，属于 任意侦查的范畴。 o 特殊情况下，也存在强制性的讯问，例如英国严重诈骗案件侦查局、美国大陪审团的侦查讯向中，犯 罪嫌疑人并不享有沉默权。 。牟军：自自制度研究以西方学说为线索的理论展开 ，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 年 版，第2 8 8 贞。 o t j l t t 口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，北京：法律 i 版社，2 0 0 0 年版第7 6 页。 oo n l e e u s 3 4 3 u s ( 1 9 5 2 ) 。转引自李明：“同意监听的内在冲突及其解决”，中国刑事法杂志2 0 0 5 年第2 期，第9 5 页。 7 ( 三) 任意绞查制度的基础 任意侦查与强制侦查的划分方法尽管通行于各国理论界，但是在实践 中某一国家是否推行任意性的侦查方法，往往由多种因素共同决定，包括 了国家权力( 权利) 配置、刑事诉讼模式、历史文化传统等等。 1 国家权力( 权利) 配置对任意侦查匍度的影响 国家权力大体上可以划分为立法、行政和司法三大类，这些权力之问 相互制衡，共同保证国家机器的正常运转。侦查机关行使的警察权是行政 权的一种，因此立法权和司法权必然要对隶属于行政权的警察权进行制约， 才能保证警察权不致被滥用，保护公民的人身、财产权利不被随意剥夺。 这种制约表现在：立法部门制定法律，规范侦查机关的活动，尤其是强制 侦查行为，即“强制侦查法定主义”；司法权方面，规定侦查机关实施强制 侦查等侵犯公民合法权利的行为时，由中立的法院根据申请颁发令状，从 而使强制侦查获得合法性，即“司法令状主义”。前者要求立法部门担保强 制侦查的合法性，后者要求司法部门担保强制侦查的合法性，大多数国家 都实施的是上述所谓的“双重限制”。但是，无论何种对侦查权的制约都 只能是对强制侦查的规范与限制，是国家公权力对侦查权的调整。行政权 作为执行权，面对的实际情况错综复杂，客观上要求行政自由裁量的空间。 在这些可以自由裁量的区域，国家公权力强行介入就会显得力不从j 心，因 为它不可能渗入到行政执法的任何地方。这时，公民私权利对警察权的制 约作用得到凸显方面，公权力之间的制约已经无能为力，另一方面 对自身利益将要受到损害时的关注程度远远超过了其他任何人、任何机关 。，由公民对警察枧进行制衡也符合主权在民的思想。社会契约论的观点认 为，国家得以产生的前提是人民让硒：出了部分积利，交给国家代为行使， 立法权，司法权、行政权全部来源予人民的权利，公民个人的自由或财产 遭受国家侵害时，他有权以私权利对抗之在警察行使侦查权的时候，强 制侦查由国家公权力保障其合理行使，而强制侦查以外的行为，公民可以 通过权利的放弃等方式使其具有合法性，这便是任意侦查。 2 刑事诉讼模武对任意侦查制度的影响 刑事诉讼模式从古至今经历了以下几种：弹劾式诉讼模式、纠问式诉 讼模式和现代的抗辩式诉讼模式。抗辫式诉讼模式下，大体又可以区分为 。【e | 】旧口守一：刑事诉讼法，刘迪等译t 北京：法律出版杜，2 0 0 0 年舨，第2 9 页 o 边沁就曾经宣称：每个人都是他自己的幸福的最好判断有。 8 大陆法系的职权主义模式和英美法系的当事人主义模式。作为侦查行为基 本分类之一的任意侦查始终伴随着侦查的发展而变化，其受刑事诉讼模式 的影响表现在：弹劾式诉讼下，犯罪被当作私人之间的纠纷，由私人告诉并 搜集犯罪证据。当事人之间处于完全平等的地位，原告无权对被告采取强 制措施，公共官员一般不介入私人之间的刑事纠纷，因而愿告对犯罪所进 行的调查主要是任意性质的。随着社会的不断发展，国家观念的逐步形成， 纠问式刑事诉讼模式得以严生。人们渐渐认识到，犯罪不仅积是私人之间 的事情，它直接威胁到社会的安定与国家的治理，国家因而加大了对犯罪 的控制力度，国家代表取代了弹劾式诉讼模式下的原告，成为专职的犯罪 控制者，集控诉与审判职能于一身。在纠问式刑事诉讼模式之下，由于强 调对犯罪的控制，强制侦查迅猛发展，任意侦查日益萎缩。资本主义经济 发展使得资产阶级的力量大大增强，启蒙运动兴起，民众基于对封建黑暗 统治下司法惨无人遒的认识而表现出对国家权力的不信任，人民崇尚民主、 自由，刑事诉讼职能从打击犯罪转向打击犯罪与保护人权二者兼顾，为了 更为有效的保障人权，强制侦查被立法和司法牢牢的规制住，任意侦查则 应用非常广泛。英美法系的当事人主义诉讼模式，秉承了弹劾式诉讼中的 平等对抗理念，认为作为国家代表的侦控机关与犯罪嫌疑 在法庭审判中 的权利义务平等，。侦查是控辩双方各自为审判作准备的阶段，因而侦查机 关实施的侦查行为尽量以任意性为主，强制侦查只能是例外。大陆法系的 刑事诉讼更多地强调国家机关依据职权对犯罪事实进行查明，虽然有一定 的纠问制残余，但是经历了资产阶级革命之后，人权保障的观念已经深入 人心，在刑事侦查具体制度的设计上表现出一定程度的任意性。例如法国 民众因为痛恨当时的司法制度而掀起了大革命，而后改革了预审制度，设 立初步侦查，规定司法警察在调查中收集情况材料必须在没有任何强制措 施的情况下进乎尹，任意侦查制度得以设立 3 历史文化传统对任意侦查镧度的影响 历史是个国家所走过的历程，：它包括了国家生活的方方面面，例如 。谢佑平，“历史视野和文化语境下的刑事诉讼模式”，复旦学报 ( 社会科学版) ，2 0 0 3 年第4 期，第 7 3 页。 o 孙长永教授从当事人主义的双向调查性出发，阐释了控方原则上不得强制处于对_ i = 肖事人地位的犯罪 赚疑人协助侦奄。参见孙长永：探索正当程序一比较刑事诉讼法专论，北京：中国法制出版社，2 0 0 5 年版，第2 9 页。 8f 法l 卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法耩义孔罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年 版，第3 5 9 页。 9 国家的统治制度、宗教的产生和传播、是否遭受外族入侵等等，文化反过 来又是历史的记载和延续。笔者试以英国和我国的历史文化传统为例，说 明其对于任意侦查制度的影响。大约从公元前7 世纪开始，伊比利亚人和 科尔特人就散居在不列颠群岛上，他们按照各自的习惯进行交往，之后罗 马人、日耳曼人相继入侵，建立了当地的政权然而，由于不列颠从没有 形成过统一集权的国家，罗马人和日耳曼人所建立的政权也只是分散的小 王国，郡长由本地贵族担任，既是行政长官又是法院的法官，他们在审理 案件时依据本地的习惯法可以说，这些政权形成了自下而上的统治秩序， 各地享有极高的自治权力，这种政权组织形式有利于控制犯罪。中国早在 公元前2 1 世纪的夏朝就已经建立了统一的国家，尽管在历史上分裂和统一 不断替换，但是统一始终是我国历史的主旋律。在我国历朝历代，自上而 下的中央集权制是政权的典型组织形式，皇帝拥有至高无上的权力，基层 统治力量最为薄弱，一里发生犯罪就很难得到控制，国家只能依靠严刑峻 法的威慑作用对犯罪进行治理，在犯罪的侦查方法上，只要有利于侦破、 有利于国家统治力的加强就会大行其道，任意侦痊这种非强制性的侦查方 法自然不会得到推崇。相对而言，英国由犯罪发生地的民众来侦破和判断 是否犯罪，由于每4 - j k 都有可能成为嫌疑人，民众自然而然会从保障人权 的角度出发，尽量不对嫌疑人的权利进行限制或者剥夺，任意性的侦查方 法成为主导。以上是从政权组织形式的角度进行的比较。其次，从宗教的 发展对民众权利的影响来看，基督教宣扬任何人无论其世俗身份如何，都 是上帝的子女的平等观念，基督教的传播是英国人自由精神的思想基础。 中国自汉朝起，佛教传入内地，其宣扬忍受尘世苦难的教义被皇权统治者 利用，进一步巩固了封建集权，普通民众完全处于专制统治当中，加上一 直都是