（经济法学专业论文）建筑施工企业市场准入制度研究.pdf

的研究成果不包含任何他人创作的、已公并发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明嗨法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年 月日 摘要 摘要 本文以经济法上的市场准入为背景，结合有关建筑业监督管理制度，介绍 了建筑施工企业市场准入的基本概念和特征，认为建筑施工企业市场准入是指 建筑施工企业进入市场进行经营活动时，政府为了实现宏观调控，允许其进入 市场领域而设定的资格或条件等一系列制度安排，具有主体特殊性、客体特殊 性、政府干预力度强等特征。同时，本文总结了建筑施工企业市场准入的历史 沿革，包括旖工企业资质管理历史沿革和施工企业从业人员资格管理历史沿革 两个方面，对涉及施工企业巾场准入的法律法规以及相关政策做了系统介绍和 阐释。 在此基础上，本文对现行施工企业市场准入制度做了深入、系统的分析， 对现有施工企业资质管理、执业资格认定等制度中存在的具体问题进行归纳和 分类，将其总结为“管理权限”、“管理对象”、“管理手段”、“管理效果”等几 方面的不足。在管理权限上，政府具有极大的权力，管理权高度集中在政府部 门手里；在管理对象上，重视对企业的准入管理，而忽视对个人的准入管理； 在管理手段上，工程领域的市场管理形成了条块分割，限制了施工单位业务的 发展；在管理效果上，限定了企业的经营范围、遏制了施工企业的充分竞争、 防止了企业结构的优化调整等。 进而，以经济法上的市场准入为视角去挖掘这些问题深层次根源和有效的 预防、解决方法，主要提出“坚持放松管制之理念”、“完善市场准入法律体系”、 “变行业管理为业务管理”、“逐步降低市场准入门槛”、“加强个人执业资格准 入管理”、“构建建筑行业诚信体系”等几方面对策，对施工企业市场准入中一 些新的制度作出进一步展望，以期不断改革和完善我国建筑施工企业市场准入 制度。 关键词：市场准入建筑施工资质管理从业资格宏观调控 i v d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建受塑燮：i n 金q i 廷：丑 一一 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sp a p e r , o nt h ee c o n o m i cl a wo f m a r k e ta c c e s sa st h eb a c k g r o u n d ，c o m b i n e s w i t hs u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n ts y s t e ma s s o c i a t e dw i t ht h ec o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e s ， i n t r o d u c e st h eb a s i c c o n c e p to fm a r k e t a c c e s sa n df e a t u r e so fc o n s t r u c t i o n e n t e r p r i s e s ，a n dp o i n t so u tt h a tm a r k e ta c c e s si st h ec o n s t r u c t i o nb u s i n e s se n t e r p r i s e s t oe n t e rt h em a r k e ta c t i v i t i e s ，i no r d e rt oa c h i e v et h eg o v e r n m e n tm a c r o c o n t r o l ， a l l o w i n gi t t oe n t e rt h em a r k e ta r e ao rc o n d i t i o n ss e tb yas e r i e so fi n s t i t u t i o n a l a r r a n g e m e n t s ，w i t ht h ef e a t u r eo fp a r t i c ul a r i t yo fs u b j e c ta n do b j e c t ，g o v e r n m e n t i n t e r v e n t i o nw i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c so fs t r o n gi n t e n s i t y a tt h es a m et i m e ，t h i sa r t i c l e s u m m a r i z e st h ec o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e sh i s t o r yo fm a r k e ta c c e s s ，i n c l u d i n gq u a l i t y m a n a g e m e n to fc o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e s a n dc o n s t r u c t i o n h i s t o r y o f e l i g i b l e e m p l o y e e si nt h em a n a g e m e n to fc o r p o r a t eh i s t o r y a l s ot h i sp a p e rs y s t e m a t i c a l l y i n t r o d u c e da n di n t e r p r e t e dt h el a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dr e l a t e dp o l i c i e si n v o l v i n gt h e m a r k e ta c c e s sf o rc o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e s o nt h i sb a s i s ，t h i sa r t i c l em a k e sa ni n d e p t h , s y s t e m a t i ca n a l y s i so ft h ec u r r e n t m a r k e ta c c e s ss y s t e mf o rc o n s t r u c t i o nc o m p a n i e s ，a n dd o e sas y s t e m a t i ca n a l y s i so f e x i s t i n gq u a l i t ym a n a g e m e n to f c o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e s ，a n dt h el i c e n s i n gs y s t e mt h a t e x i s t si nt h es p e c i f i ci s s u e s t h ep a p e rs u m m a r i z e si t sd e f e c ti ns e v e r a lr e s p e c t s , s u c h a s ”m a n a g e m e n tc o m p e t e n c et l , i ! m a n a g e m e n to b j e c t - i ，”m a n a g e m e n tt o o l st i ” m a n a g e m e n te f f e c t ”i nt h eo b j e c t i v eo fm a n a g e m e n t , t h eg o v e r n m e n th a sw i d e p o w e r s ，t h em a n a g e m e n tp o w e ri sh i g h l yc o n c e n t r a t e di nt h eh a n d so fg o v e r n m e n t d e p a r t m e n t s ；i nt h em a n a g e m e n to ft h eo b j e c t , m o r ei m p o r t a n c ew a sp u to n a c c e s s - t o - b u s i n e s sm a n a g e m e n t ，p e r s o n a la c c e s sm a n a g e m e n tw a sm u c hn e g l e c t e d ； o nt h e m a n a g e m e n tm e a n s ，m a r k e tf r a g m e n t a t i o nf o r m e di nt h ee n g i n e e r i n gf i e l d ， l i m i t i n gt h ed e v e l o p m e n to fc o n s t r u c t i o nb u s i n e s s ；o nt h ee f f e c ti nt h em a n a g e m e n t ， t h eb u s i n e s ss c o p ei sl i m i t e d ，t h ef u l lc o m p e t i t i o no ft h ec o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e si s s u p p r e s s e d ，a n dt h a tp r e v e n t st h eo p t i m a la d j u s t m e n to ft h ee n t e r p r i s es t r u c t u r e v d f 文件使用”p d f p a c t o r yp r o 试用版本创建塑型攫：in q 乜i n ：鲍 t h es e v e r a ln e wi n s t i t u t i o n so fm a r k e ta c c e s sf o rc o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e s ，w i t ha v i e w t oc o n t i n u o u s l yr e f o r ma n di m p r o v et h ec o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e s i nc h i n am a r k e t a c c e s ss y s t e m k e y w o r d s ：c o n s t r u c t i o n ；q u a l i t ym a n a g e m e n t ；q u a l i f i c a t i o n ；m a c r o c o n t r o l d f 文件使用”p d f f a ct o r yp r o ”试用版本创建塑受娃豇盥世曲k 蚀 1 l 2 3 3 4 a 第二章建筑施工企业市场准入制度概述6 第一节经济法角度市场准入的概念及特征6 2 1 1 经济法角度市场准入的概念6 2 1 2 经济法角度市场准入的特征8 第二节建筑施工企业市场准入的概念及特征1 0 第三节施工企业资质管理的是历史沿革1 2 2 3 1 管理空白期( 建国初期1 9 8 4 年) 1 2 2 3 2 初步建立期( 1 9 8 4 - 1 9 9 2 年) 1 2 2 3 3 迅速发展期( 1 9 9 2 2 0 0 1 年) 1 3 2 3 4 完善成熟期( 2 0 0 1 年至今) 1 5 第四节施工企业从业人员资格管理的历史沿革1 6 第三章我国建筑施工企业市场准入制度现状1 9 第一节我国建筑施工企业市场准入管理模式1 9 第二节现有市场准入管理模式的不足1 9 3 2 1 市场准入管理权限上的不足2 0 v d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建婴丝塑：i n q 乜i 旦：凹 目录 3 2 2 市场准入管理对象上的不足2 1 3 2 3 市场准入管理手段上的不足2 3 3 2 4 市场准入管理效果上的不足2 5 第四章完善我国建筑施工企业市场准入制度的法律对策2 8 第一节坚持“放松管制”之理念2 8 第二节完善市场准入法律体系3 0 4 2 1 丰富相关法律法规3 0 4 2 2 加强执法监督力量3 0 4 2 3 强化相关法律法规的宣传3 0 第三节变行业管理为业务管理3 1 第四节逐步降低市场准入门槛3 2 第五节加强个人执业资格准入管理3 3 第六节构建建筑行业诚信体系3 4 第五章结论3 6 参考文献3 7 致谢3 9 个人简历4 0 v i ) d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建望巡：i n 堂乜i 旦t ：凹 第一章引言 第一章引言 第一节问题的提出 1 1 1 施工企业的重要作用 建筑业是国民经济的支柱产业之一，在整个国民经济的建设中起着举足轻 重的作用，它与整个国家经济的发展、人民生活的改善有着密切的关系。有资 料显示，2 0 0 8 年l 叫月，全国建筑业企业完成建筑业总产值3 7 5 5 2 亿元，同比 增长2 2 8 2 0 0 8 年l 叫月，全国建筑业企业房屋建筑施工面积4 3 7 2 亿平方 米，同比增长1 5 6 ；全国建筑业企业总收入3 4 3 7 9 亿元，同比增长2 4 5 ；全 国建筑业企业实现利润总额8 3 5 亿元，同比增长2 6 8 。1 而在整个建筑活动中， 工程施工是建筑行业中最为重要和关键的活动，作为这一活动的实施者建 筑施工企业，无疑是工程建设的基础和核心，对建筑业乃至整个国民经济的突 出贡献和重要作用毋庸置疑。建筑施工企业的重要作用主要体现在以下几个方 面： 首先，施工企业作为施工活动的实施者，其水平的高低，直接关系到工程 建设项目的好坏，它对于保证工程建设项目的质量、水平，提高固定资产投资 收益，保障人民生命财产安全，促进国民经济健康、稳定发展发挥着十分重要 的作用。 其次，建筑施工企业作为国家宏观调控的重要领域，施工企业对各项政策和 法律的实行，是贯彻国民经济发展规划、行业发展规划和产业政策的关键环节， 关系到国家资源合理配置、环境保护和可持续发展战略的实施。 最后，建筑业已成为解决农村剩余劳动力就业的主要行业，吸纳农民工超过 3 0 0 0 万人。建筑业是劳动密集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已经占到 农村进城务工人员总数的1 3 。正确认识建筑业农民工的从业现状，不仅是解决 “三农”问题、维护建筑业农民工合法权益的需要，也是实现工程项目管理目 中投顾问。2 0 0 9 2 0 1 2 年中固建筑业投资分析及前景预测报告，在线检索u 期：2 0 0 9 年3 月2 0 口 嘲址：l ! n 卫；! 纽3 1 丛；q 如嫂m ：型毽迅皿筻2 塑垣i 塾l ! l 鹜! l u 出i 趣 l 9 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建塑型燮：i n 金乜i 旦：篮 第一章引言 标、促进建筑业持续发展的保证。2 而这些农民工当中，绝大多数都在施工企业 中，冈此，施工企业的管理现状将直接影响到农村剩余劳动力的转移、下岗工 人就业等社会稳定问题，是构建和谐社会，建设社会主义新农村，统筹城乡发 展的必然要求。 总之，施工企业质量的好坏，不仅关系到建设过程中能否保证质量、节约投 资、缩短工期，而且关系到经济效益、环境效益和社会效益的有机统一，是涉 及维护公共利益和公共安全的重要领域。 1 1 2 改革的必要性 国家对企业等市场主体实行市场准入制度，对建筑施工企业的市场准入制 度主要体现在对其实行从业资质许可制度，也就是资质审查制度，要求企业在 取得的资质等级范围内从事施工活动。建筑业企业资质是建筑业企业进入建筑 市场，开展经营生产活动的法定有效证件，是建筑业企业从事建筑、施工活动 的社会认可。3 其主要目的在于，严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件， 禁止企业从事欠缺资质的施工行为，尽量从客观方面保证建筑工程质量和安全， 保护相对方及其他相关主体的生命财产安全，促进建筑市场有序健康的发展。 但是，随着同定资产投资规模和工程建设项目的增长，建筑施工活动中出现 了一系列问题，反应出施工企业市场准入制度的一些不足。一方面，政府的准 入管理过于严格，造成了部分施工企业业务范围狭窄、功能单一，缺乏竞争力 和企业活力，其产权制度、经营机制、分配制度、质量管理等方面都难以适应 市场经济的要求。另一方面，由于制度设计上的不足和执行过程中的偏差，导 致施工企业无证施工、超范围施工、恶性压价竞争、挂靠、出卖资质等市场不 规范行为屡禁不止。严重制约了建筑业的健康发展，建筑市场监管方式和思路 亟待完善和改进。4 这些问题需要我们给予充分的重视和有效的解决。 伴随着我国加入w r o ，我国将成为国际工程承包市场的重要组成部分，并 且是竞争最激烈的地区之一，国外将有更多、更强的建筑企业进入中国。外国 公司强大的资金、技术和人才优势有可能使国内企业处于竞争的劣势地位。因 此，我们必须积极引导国内建筑业企业提升自身竞争力，加强建筑市场管理， 2 焦娜。李永炊浅析建筑业农民t 的从业现状山西建筑，2 0 0 7 ( 9 ) 3 任天攒建筑业氽业资质管理和建设铁路f t 程造价管理2 0 0 6 ( 5 ) 4 赵莹对中圆建筑施工企业资质管理现状的思考重庆建筑，2 0 0 6 ( 1 0 ) 2 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型：i 旦金q i n ：姐 场环境， 保障整个建筑事业的持续、健康发展。而完善建筑施工企业的市场准入制度， 是完成这一目标的必经途径和有效方式。我们应当通过完善施工企业市场准入 制度，改革现有施工企业资质管理方式，提升建筑施工企业的竞争力，吸引更 多的资金、人才、技术，促进施工企业向专业化、规模化发展。 1 2 1 相关著作 第二节研究现状综述 目前，国内有许多关于银行业市场准入制度、证券业市场准入制度方面的著 作，但尚未有关于建筑施工企业市场准入方面的专著，不仅如此，对其上位概 念市场准入的整体性研究也没有以专著的形式表现出来的。对于市场准入 制度的介绍散见于一些经济法教材中，仅对其基本制度予以介绍，主要阐述了 市场准入制度的概念、性质、价值选择、主要内容等。5 此外，一些行政许可法 方面的著作对市场准入制度有所涉及，从行政许可的角度分析了市场准入制度。 6 在建筑市场准入制度研究方面，亦没有直接讨论施工企业市场准入制度的著 作，而多是从建筑业监管的角度对施工企业的资质管理等问题予以分析和介绍， 如从工程监管的角度介绍房地产开发企业、建筑勘察设计企业、建筑施工企业 的资质管理等内容，可以视为对整个建筑业市场准入的一个概括性介绍。7 值得 特别提出的是，有学者对工程勘察设计企业市场准入制度做了较为深入和系统 的分析，详细阐述了勘察设计企业市场准入制度的主要特点、主要内容、历史 沿革、国外状况等问题，是对建筑业领域某一特定主体( 勘察设计企业) 市场 准入最为系统的分析，8 对本文比较有借鉴意义。 吴弘，胡伟市场监管法论一市场；| f 管法的基础理论与基本制度北京：北京大学出版社，2 0 0 5 2 l o 6 张正钊，韩大元著中外许可制度的理论与实务北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 3 5 7 李德仝工程建设j l ；! 管北京：中闳发展_ 版社，2 0 0 7 3 8 方尔祥工程勘察设计市场管理一中圈丁程勘察设计市场准入管理制度改革研究北京：知识产权j j j 版 社，2 0 0 4 7 3 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建堡塑受：i n 金乜i 卫羔! 姐 第一章引言 1 2 2 相关论文 在论文方面，将市场准入作为一个整体性制度的研究较为丰富，比较有代 表性的有：戴霞详细分析了市场准入制度的概念、主要内容、历史发展等，并 介绍了国外市场准入制度及中国市场准入制度的演变及完善，此外还论述了市 场准入的经济理论和政治理论，论文的主要特点是划分了民商法上的市场准入、 行政法上的市场准入及经济法上的市场准入，较有借鉴意义9 ；王明刚等人分析 了我国市场准入制度存在的问题及其成因，以及解决这些问题的基本对策，但 此文是以企业的登记管理和角度的；1 0 江平详细阐述了我国加入w t o 后市场主 体准入的框架和架构、市场准入中的国民待遇原则、市场准入的民商事法律的 适用及市场准入对于企业设立、变更、终止立法和执法的影响等问题。 虽然对市场准入制度的研究较为丰富，但对建筑业市场准入制度的研究并不 多见，对施工企业的市场准入制度的系统详尽论述更是凤毛麟角。一些学者从 不同的角度阐释了自己的观点：黄林、王德勤等人主要强调了建筑市场主体准 入制度的重要性；1 2 杜静等人详细介绍了w t o 主要成员国家和地区建筑市场准 入制度，并在此基础上提出了我国建筑业相关方面的对策建议，指出我国建筑 业应坚持有条件的互惠方式的市场准入，利用较长的过渡期，完成与国际贸易 接轨的体制改革，提高企业竞争能力，使我国的建筑业健康成熟地发展。1 3 在建筑施工企业市场准入制度方面，虽然对其没有直接的、详尽的论述，但 对这一制度最主要的内容施工企业资质管理的论述却非常丰富，比较有代 表性的有：何红锋等人详细介绍了境外一些国家和地区政府对建筑工程主体资 格的监督，这主体资格即是企业资质和执业人员资格，并阐释了建筑工程主 体资格监督的信息化，提出了完善这一制度的合理建议：1 4 张扬主要针对我国现 行建筑业企业资质和个人执业资格管理制度执行中存在的问题进行了深入的分 析，在借鉴部分发达国家管理经验的基础上，建设性地提出了通过构建行业诚 信体系和加强个人执业资格管理来完善企业资质和个人执业资格管理制度的一 9 戴霞市场准入法律制度研究： 蹲一l ：学位论文 蕈庆：两南政法大学，2 0 0 6 旧王明刚，苏跃彬，李风完菩我国市场主体准入制度的若干思考生产力研究，2 0 0 4 ( 1 1 ) 江平入世与市场主体准入中固工商管理研究，2 0 0 2 ( 7 ) 1 2 黄林建筑市场主体准入制度刍议长江建设，2 0 0 1 ( 3 ) 杜静，李启明，杨洁w t o 主要成员困家和地区建筑市场准入制度分析和对策研究建筑经济，2 0 0 2 ( 1 0 ) 1 4 何红锋，夏立明论政府对工程建设土体资格的监督天津师范大学学报，2 0 0 3 ( 3 ) 4 ) d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建】5 1 整理：! 旦金垃= i 旦：凹 供了可借鉴的方法和途径。1 7 第三节研究的目的、意义及方法 综上所述，在对市场准入制度的现有研究中，或者是将其作为一个宏观制 度予以整体性分析，或者仅阐释市场准入制度中某一具体内容( 如资质管理、 登记管理) ，没有将二者紧密结合起来。具体到建筑业市场准入制度的研究中， 或者是研究对建筑业整体进行监督和管理，或者是仅仅指出资质管理、资格管 理中存在的具体问题( 且这些研究多试从管理学角度进行的，没有以法学的视 角去审视，特别是以经济法的视角去审视) ，而没有将其置于市场准入这一大的 背景下去探讨和分析，也就不能挖掘这些问题的深层次根源和有效的预防、解 决方法。同时需要指出的是，在主体准入的研究中，对银行的市场准入、证券 公司的市场准入、房地产开发企业的市场准入、建筑勘察设计企业等主体的市 场准入都有专门、系统的研究，唯独对建筑施工企业的市场准入没有系统化论 述，应该说是一个遗憾。 本文试图以经济法上的市场准入为背景，结合有关建筑业监督管理制度，对 建筑施工企业的市场准入做出深入、系统的分析，对现有施工企业资质管理、 执业资格认定等制度中存在的具体问题进行归纳和分类，以经济法上的市场准 入为视角去挖掘这些问题深层次根源和有效的预防、解决方法，并对施工企业 市场准入中一些新的制度作出进一步展望，以期不断改革和完善我国建筑施工 企业市场准入制度。 本为以理论分析的方法为基础，结合有关的法律法规及规范性文件进行分 析。在考察相关制度的历史沿革和国外状况的基础上，联系经济法、行政法等 相关知识，综合运用法律文本分析方法、实证分析方法、历史分析法、比价分 析法等法学研究方法，力求对建筑施工企业市场准入制度做出新角度的分析。 ”张扬我困建筑业企业资质和执业资格管理制度研究山西建筑，2 0 0 7 ( 3 ) 1 6 赵莹刘中闭建筑施t 企业资质管理现状的思考重庆建筑，2 0 0 6 ( 1 0 ) 李世蓉国外建筑业承包商资质管理模式世界建筑，2 0 0 8 ( 8 ) 5 j d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建必拦：也q 乜i 旦：凹 第二章建筑施工企业市场准入制度概述 第二章建筑施工企业市场准入制度概述 第一节经济法角度市场准入的概念及特征 2 1 1 经济法角度市场准入的概念 关于“市场准入”一词，在当前国内其使用范围较广，争议较大，并没有 统一。从字面理解，“市场准入”即是“准许进入市场”的意思，主要在经济学 和法学领域使用。在立法实践中，我国目前并没有权威的、正式的法律文件明 确市场准入的概念，但是在一些地方性和部门性的政策法规和领导人的讲话中 经常出现“市场准入”一词。 经济学中的市场准入主要是从政府规制经济学的角度研究。它是政府规制 的核心内容。政府对各种微观经济主体进入某些部门或行业进行规制，一是旨 在将微观经济主体纳入依法经营、接受政府监督的范围：二是控制进入某些行 业，主要是自然垄断领域及存在明显信息不对称部门的企业数量。因此，有的 学者认为市场准入制度是国家对市场主体资格审核和确认的法律制度，包括市 场主体资格的实体条件和取得主体资格程序条件，其表现是国家通过立法，规 定市场主体资格的条件及取得程序，并通过审批和登记程序执行。1 8 在法学领域，市场准入较多由国际法、经济法等学者使用。 在国际法领域，市场准入的研究多是基于国际层面的探讨。主要是中国加 入wto 后，学者们从不同的角度根据w t o 的要求研究本国和外国自由市场的 开放问题。因此，国际法的学者研究的市场准入多指市场的开放及自由的情况、 w t o 有关市场准入的规定、一国市场准入的壁垒、国内外某个行业、产品、投 资等对市场开放的情况等。如李金泽著的跨国银行市场准入法律制度1 9 一书 即论述了跨国银行市场准入的监管问题，颇具代表性。车丕照先生在“市场准 入”、“市场准出”与贸易权利一文中认为：市场准入是指政府向外国商品( 包 培赵庆庆市场准入制度理论基础的新视角在线检索f i 期：2 0 0 9 年3 月2 5r 网址：h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 3 4 19 & p a g e = 5 悖李金泽跨凶银行市场准入法律制度北京：法律出版社，2 0 0 3 2 6 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型堕：i n 殳乜i 旦：凹 括服务) 和外国资本开放国内市场，以便利国际贸易和国际投资。市场准入是 关税与贸易总协定世界贸易组织所倡导的贸易与投资自由化的重要内容，世贸 组织各成员通过各项协议和议定书的签署，承担起市场准入的国际法义务。2 u 他 认为一国政府之所以会在市场准入方面承担法律义务，是因为该政府通过条约 的缔结而对他国政府做出了允诺。此外，还有国际投资的市场准入、服务贸易 的市场准入等文章和书籍不一而足。而在此，市场准入一般意义上是指一国允 许外国货物、技术、服务和资本参与国内市场的范围和程度。它体现通过实施 各种法律和规章制度对本国市场对外开放及其程度进行的宏观掌握和控制。 在经济法领域，市场准入是作为市场主体规制法律制度的一个部分。2 1 李昌 麒认为：市场准入制度是有关国家和政府准许公民和法人进入市场，从事商品 生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称。市场准入制度体系 包括一般市场准入制度、特殊市场准入制度、涉外市场准入制度。2 2 从该书内容 规定来看，主要是指针对市场主体( 包括国内、国外) 进入市场的条件和程序规定， 即主要是指工商登记和审批许可制度。中l “大学的程信和也持类似观点，他认 为：市场准入实际上就是资格认定，法律上称之为民事权利能力和民事行为能 力资格认定的做法，第一步是市场活动主体本身应当具备必要的条件，第 二步是经国家有关主管机关批准或者核准，发放相关许可证和营业执照。关于 程序，有的采取直接登记，有的采取先审批、后登记制。对外贸易中也碰到市 场准入问题，许多商务谈判均要突破这一关。2 3 有的学者对此持不同观点，认为 企业设立登记不属于企业市场准入的范畴，认为企业市场准入的实质是国家对 企业自由进入市场的限制。企业市场准入的形式和程序是特许或许可。2 4 有的认 为“作为市场主体必须具备的基本条件和要求，有赖于民商事法律制度的确认， 并不属于经济法的作用范围”。2 5 还有的学者认为，“市场准入制度是关于市场主 体和交易对象进入市场的有关准则和法规，是政府对市场管理和经济发展的一 种制度安排”，2 6 即认为市场准入不仅限于市场主体进入市场，还包括交易对象 2 0 车丕照“市场准入”、“市场准f f j ”与贸易权利清华大学学报，2 0 0 4 ( 4 ) 引李昌麒经济法学北京：中困政法大学出版社，2 0 0 2 3 2 2 李昌麒经济法学北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 4 9 2 3 程信和经济法与政府经济管理北京：高等教育出版社，2 0 0 0 2 5 7 2 4 吴志攀经济法学家北京：北京大学出版社，2 0 0 2 5 7 1 2 5 赵万一对经济法若干问题的重新思考现代法学，2 0 0 2 ( 4 ) 2 6 盛世豪试论我圈市场准入制度的现状与改革的取向中共浙江省委党校学报，2 0 0 1 ( 3 ) 7 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建塑型塑：i 【! 坌巳i n 羔! 第二章建筑施工企业市场准入制度概述 进入市场。 综上可以看出，其实市场准入内容纷繁复杂，不同学者从不同的角度均会有 不同的理解，如何给市场准入一个明确的定义，却要着重于研究者的研究范围 和重点。本文仅从经济法的角度去分析和探讨市场准入制度。故此，我们认为， 市场准入是国家或政府为了克服市场失灵，实现某种公共政策，允许市场主体 进入某个领域而设定的资格或条件等一系列制度安排。 2 1 2 经济法角度市场准入的特征 经济法是以社会为本位的法，它既要限制私权的滥用，又要限制国家权力 的扩张。由于市场准入实质上是国家规制经济的一种形式，必须考虑社会整体 的利益并作出相对的利益平衡决策，整合了民商法与行政法的调整范式。相对 于民商法、行政法，从市场准入实质而言，市场准入法律规制中更多的社会关 系属于目前我国经济法学中市场规制法的重要组成部分，是否规制、规制的范 围和程度问题，都是经济法要研究的课题。政府管制行为作为国家干预经济行 为的组成部分，也不同于一般行政行为，应该将政府管制行为纳入经济法的结 构体系，从而有利于整体规范国家对市场经济的干预。规范政府管制行为是经 济法的重要任务。进入市场的自由，实际上不仅受到社会和经济性各种条件的 制约，而且又受到政策目的性的制约，冈此，对于市场准入有时加以法律性的 规制。可以认为，这种规制是国家对经济的经济性干预，属于经济法规制的一 种。2 7 金泽良雄对市场进入的经济法规制分为两种：一是事业规制，是有关根据 事业开设的批准、许可、登记和申报等的事业规制：二是有关调整市场领域内 大企业和中小企业的进入。孙 综合以上众多学者对市场准入的研究，分析经济法角度市场准入的内在本 质，结合本文研究的范围和视角，我们认为经济法上的市场准入应该包含以下 几个特征： 第一，市场准入的主体是国家或政府。市场准入是国家或政府对市场进行 宏观调控和微观管理的重要手段。国家或政府机关是准许权行使的主体，他们 通过立法或其他形式被授予准许权，可称为准许者。2 9 一个国家或政府有权对自 2 7 金泽良雄经济澎：概论( 满达人译) 北京：中同法制出版社，2 0 0 5 2 7 2 2 8 金泽良雄经济法概论( 满达人泽) 北京：中幽法制出版社，2 0 0 5 2 7 2 2 9 王明刚，苏跃彬，李厶风完善我国市场主体准入制度的若十思考生产力研究，2 0 0 4 ( 1 1 ) 8 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建螋蜓：i n 金乜i 翌t ：凹 的政治、经济发展情况及国际上的承诺而定。 第二，市场准入的客体是各种市场经济主体，包括企业和个人，可以被称为 被准许者。国家或政府通过对这些客体的管理和规范，达到市场准入制度的政 策目标。 第三，市场准入的动因是国家或政府为了克服市场失灵，实现公共政策。 市场准入实质是对市场失灵的反应，是克服市场配置资源缺陷的一种不可或缺 的制度安排。市场失灵表现出的自然垄断、外部性、信息不对称等也会反映在 市场准入中，需要政府规制。如由于自然垄断行业特性，要求政府对该行业规 定一些严格的准入条件，并限制一定行业中的主体资格和数目等。市场准入作 为国家干预的一个重要内容，使政府从“守夜人”的角色中走出来，在经济发 展中起着日益重要的作用。川 第四，市场准入的主要依据是各种规则。这些规则可以是经济的也可以法 律的。在国内市场准入中表现为各种法律、法规、规章和制度；在国际市场准 入中表现为国际条约、双边协定及国际承诺。 第五，市场准入的手段是设定主体资格或行为条件等。国家或政府通过设 定主体资格或行为条件等方式来对市场主体进行管理或规范，对其进行控制或 干预，通常表现为国家或政府对特定产业和微观经济主体进入市场的控制或干 预及涉及环境、安全、生命、健康等行为的监督和管理。 第五，市场准入是一套综合的、动态的制度安排。一个产业、行业或国家 市场准入的原则、范围、宽松程度、开放度受一国经济发展水平、市场和市场 主体发育程度、国际参与度、决策者和社会对经济的认识程度、国家干预经济 的水平以及政治和民主发展等因素的影响。由于这些因素经常的动态变化，加 上市场的不确定性和科学技术的日益发展，市场准入的规制亦始终处于动态的 变化之中。原来属于特殊市场准入领域的可能转变为一般市场准入领域，而不 需要国家规制。如自然垄断行业随着技术的发展而成为非自然垄断从而要求政 府放松规制，目前有的国家的电信业已完全放开。而随着人们生活水平的提高， 原来没有纳入社会性规制的一些领域逐步为人们所重视从而需要政府的规制， 如转基因食品的标准、环境保护企业标准等。引 3 0 吴弘，胡伟市场监管法论一市场监管法的基础理论与基本制度北京：北京大学出版社，2 0 0 5 9 8 戴霞市场准入法律制度研究： 博t 学位论文 重庆：两南政法大学，2 0 0 6 9 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建婴塑受：i n 璺乜in ：n 第二章建筑施工企业市场准入制度概述 第二节建筑施工企业市场准入的概念及特征 在对建筑市场准入制度的现有研究中，或是从建筑业监管的角度对企业的资 质管理等问题予以分析和介绍，或是仅仅强调了建筑市场主体准入制度的重要 性和紧迫性，没有对建筑业市场准入的概念、特征、内容等作详细的阐释和分 析，更没有从经济法角度的市场准入理论去探讨建筑业市场准入制度的本质和 内涵。 结合本文对经济法角度市场准入制度的定义和特征，我们认为建筑施工企业 市场准入是指：建筑施工企业进入市场进行经营活动时，政府为了实现宏观调 控，允许其进入市场领域而设定的资格或条件等系列制度安排。实际上是对 建筑施工主体能否进入市场的评判标准。通过这一制度体系，即可将那些不够 资格的建筑施工主体拒之1 7 夕b ，又能把那些违反规则的建筑施工主体扫地出门， 还可以有利于政府各种建筑市场宏观目标的实现。 其主要内容包括施工企业资质管理制度和从业人员资格管理制度。施工企 业资质管理制度，是指建设行政主管部门对建筑施工企业的人员素质、管理水 平、资金数量、业务能力等进行审查，以确定其承担任务的范围，并发给相应 的资质证书的一种制度。3 2 由于建设工程具有造价高、公共性及社会性强，直接 关系到人民生命财产安全，所以，政府要对工程建设活动进行严格的监管，使 其按照确定的程序进行，并要求从事建筑活动的企业具备一定的素质和能力， 并经过政府有关部门的资质审查和认可，具备相应的资质，才可以从事规定范 围内的工程建设活动。3 3 从业人员资格制度，是指建设行政主管部门及有关部门 对从事建筑施工活动的专业技术人员，依法进行考试和注册，并颁发执业资格 证书的一种制度。3 4 同其他领域市场准入机制一样，建筑施工企业市场准入机制是整个市场经济 形成中不可或缺的部分，具有市场准入机制的一般共性和特征，也有自身特殊 性，主要表现在以下几个方面： 第一，建筑施f t 企业同其它市场经营主体相比有明显的不同。从设立的条件、 强制性的资质分类、经营行为能力的严格限制，乃至进出市场制度等都有自己 的特殊之处，这也是由于整个建筑行业的特殊性决定的。有学者指出，就建筑 3 2 何红锋工程建设中的合同法与招标投标法北京：中国计划出版社，2 0 0 8 2 1 李德全工程建设监管北京：中团发展 版社，2 0 0 7 4 3 何红锋工程建设中的合同法与招标投标法北京：中国计划出版社，2 0 0 8 2 1 1 0 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建班巡塑：i n 堡q i 旦：姐 第二章建筑施工企业市场准入制度概述 市场交易来讲，不同于其它商品，具有交易的前端性( 在产品未形成之前交易) 、 交易的长期性( 需要一个建设周期) 、交易内容的可变性( 设计、造价、功能等 发生变更) 等特点。 第二，建筑施工活动中涉及的对象具有特殊性。建筑施工活动中主要涉及的 对象为土地、房屋等不动产，土地在我国并不同于其他市场流通商品，因其所 有权归全民所有，只能以土地使用权的形式在市场上流转，而且土地使用权在 获得途径、利用方式、处分限制和存在时限上都有特殊而严格的规定3 6 ，这些也 决定了建筑施工企业市场准入的特殊性。 第三，政府干预的力度强、方式多样。建筑施工企业的市场准入，不仅要遵 循企业准入一般原则，而且还需遵守专门针对施工企业的各种专门的、技术性 的准入规则。主管部门不仅从一般的资金、场地、人员上加以规制，还从经济 效益、社会效益、环境效益等方面进行综合的考量。 正是由于建筑活动的特殊性、建筑产品的特殊性、经济关系的特殊性，当前 我国对建筑市场的的监管是完全必要的，而且，建筑施工企业市场准入机制不 能简单适用市场准入制度的一般原则，还须有针对其特殊性而设置的独特机制。 ”李德全t 程建设j ；f 管北京：中国发展出版社，2 0 0 7 7 3 6 段涛房地产开发市场准入法律问题研究： 硕士学位论文 重庆：西南政法大学，2 0 0 4 l l d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建曼型塑：i ! 堡q i b ：凹 第二章建筑施r 下企业市场准入制度概述 第三节施工企业资质管理的是历史沿革 如前所述，建筑施工企业市场准入的主要内容包括施工企业资质管理制度 和从业人员资格管理制度。从二者的发展历程来看，施工企业资质管理制度的 确立要早于从业人员资格管理制度，并且在实践中存在明显的重企业资质轻人 员资格的现象，本文对两种制度的历史沿革予以介绍。 2 3 1 管理空白期( 建国初期1 9 8 4 年) 这段时期国家对建筑施工完全实行计划经济，采取过“建设单位自营制” 和短期的“甲、乙方承发包制”，了7 虽然适应了当时百废待兴的生产力状况，但 存在许多的问题。在工程建设管理上大多采用指挥部制，各方职责不清，只靠 行政命令，导致了工期拖长、质量没保证等众多问题。作为施工单位，亦是按 照国家的指令性计划完成施工任务，建筑施工市场没有形成，国家没有实行统 一的市场准入管理制度。 2 3 2 初步建立期( 1 9 8 4 1 9 9 2 年) 改革开放后，随着市场经济的逐步建立，工程建设管理也逐渐步入正轨。 1 9 8 2 年建设领域进行体制改革，主要改革措施是把原来由主管部门分配工程任 务改为建设单位采用招标投标等方式发包，使工程设计和施工进入市场。对建 筑施工企业的市场准入制度也随着一些规章的颁布而初步建立。 1 9