（诉讼法学专业论文）司法鉴定人出庭作证制度研究.pdf

中文摘要 司法鉴定人出庭作证制度是司法鉴定制度的关键组成部分。在诉讼过程中， 鉴定人出庭作证，不仅关系到审判程序的公正性，而且关系到案件实体处理的 公正性。我国目前司法鉴定人出庭作证制度很不完善。本文从七个方面对司法 鉴定人出庭作证制度进行研究，正文约3 4 0 0 0 字。 本文研究的七个方面，按照彼此的内在联系，可以归纳为三个结构群。第 一结构群阐述了诉讼证明与司法鉴定的关系；界定了司法鉴定人的概念特征； 从法哲学、证据学理论、立法规定诸多视野探析了司法鉴定人出庭作证制度的 必要性。 第二结构群研究了三个方面问题：国外司法鉴定人出庭作证制度的构建理 念，大陆法系国家司法鉴定人出庭作证制度和英美法系国家专家证人出庭作证 制度。这一部分重点比较、评析了两大法系的鉴定人出庭作证的制度设计，如 大陆法系的直接言词采证原则，法官主导下的询问制度；英美法系的专家证言 可采性标准、交叉询问制度、传闻证据排除规则、强制鉴定结论庭前开示等。 比较评析的目的是力图在彼此个性化的制度设计中探求有益的启示。 本文最后两个研究对象是全文的重点，构成第三部分。这一部分研究了我 国司法鉴定人出庭作证制度的现状，并对该制度进行了前瞻性建构。制度的不 完善造成了鉴定人出庭作证率低，这是司法鉴定证据制度中最棘手的问题。本 文在深入详尽地分析其原因及危害的基础上，最终完成了司法鉴定人出庭作证 制度的基本构想：确立法官当庭认证制度；赋予鉴定人证人地位；完善证据规 则，建立完善的交叉询问制度；建构鉴定结论的可采性标准和自由心证原则； 完善鉴定人的法律责任制度和权利保障制度。 关键词：司法鉴定司法鉴定人专家证人出庭作证 a b s t r a c t t h es y s t e mo f j u d i c i a le x p e n 印p e a r i n gi nc o u na saw i t l l e s si st h ec o r eo f e x p e n t e s t i n gs y s t e m i ti so f 掣e a ti m p o r t a n c et ot l l ej u s t i c eo fj u d i c i a lp r o c e d u r ea n d s u b s t a n t i v ej u d g m e m i nc h i n a ，t h i ss y s t c mi sn o t p e r f e c tu pt i l lt h ep r e s e n tm o m e m t h ed i s s e r t a t i o nm a k e sa t h o r o u g ha p p m a c ht oa l la s p e c t so f j u d i c i a le x p e r ta p p e a r i n g i nc o u na sa w i t n e s s ，c o n s i s t i n go fs e v e np a r t s ，a b o u t3 4 0 0 0w o r d s a c c o r d i n gt ot h e i ri n t e m a lr e l a t i o n s ，t h es e v e np a r t sc a nb es u m m e du pi n t o t l l r e es e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ni sd e v o t e dt om er e l a t i o n sb e t w e e np r o c e d u r a l t e s t i m o n ya n dj u d i c i a le x p e r tt e s t i n t h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so fj u d i c i a l e x p e n ，t 1 1 en e c e s s i t yo f j u d i c i a le x p e r t 印p e 盯i n gi nc o u r ta sa 、析t n e s s t h cs e c o n ds e c t i o nc o n s i s t so ft h ep a n sf r o mp a n3t op a n5 t h i ss e c t i o ni st h e i n v e s t i g a t i o na n dc o m p a r i s o no nt h es y s t e m so f j u d i c i a le x p e r t 印p e a r i n gi nc o u r ta sa w i t n e s sb e t w e e nm ec o i m n e m a ll a ws y s t e m 趴dt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m t h e a i mi st of i n do u ts o m eb e n e f i c i a le n l i g h t e n m e n t t h el a s ts e c t i o n ，c o n s i s t i n go fp a r t6a n dp a n7 ，p u t sf b r w a r ds o m el e g i s l a t i v e s u g g e s t i o n s t h i ss e c t i o ni st 1 1 em a i no ft h i sa n i c l e i nc h i n a ，t h eh a r dn u tt oc r a c ki s t h a t 也ee x p e r t sa r e n tw i l l i n gt oa p p e 盯i nc o u na saw i t n e s s 0 nt h eb a s i so fs t u d yo f 血ec a u s e sa 1 1 dh 啪sa n da c c o r d i n gt ot h ef 如to fo u ro w nc o 叽n y ，s o m ep r i n c i p l e s a n ds y s t e m sa r ed e s c r i b e db yt h ed i s s e r t a t i o n ，n 锄e l yt h es y s t e mo fj u d g ea t t e s t i n g e v j d e n c e sj n c o u n ， t h e s y s t 锄s o fc r o s s - e x a m j n “o n ，t h e s y s t e m o f l e g a l r e s p o n s i b i l 时o fe x p e r t ，m es y s t e mo fr i 曲t sp r o t e c t i n gt oe x p e r t ，t h es t a j l d a r do f e x p e nt e s t i m o n ya d m i s s i b i l i t y ，t 1 1 ef r e ep m o f p r i n c i p l e ，a i l ds oo n 1 ( e yw o r d s ：e x p e r tt e s t i n gs y s t e m ； j u d i c i a le x p e n ； e x p e r tw i m e s s ；a p p e a ri nc o u r ta sa w i t n e s s i i 独创性声明 j 。7 6 5 8 7 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特另0 加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 姒隧艨麟聪惭触患虾龄为获修粥或其他蝻椭 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名 萄彩阂 签字日期：一厂年华月，7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解拳缎寥夺关保留，使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授穆悠特t 以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 萄毵，蜀 签字日期：9 r 年妒月，日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 毫f 啉 签字曰期：易矿年乒月日 电话 邮编 引言 引言 随着社会的进步，诉讼程序越来越民主化、科学化、文明化。程序一义的 理念深入人心。“程序正义的最基本要求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因 该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与诉讼中，并得到提出有利于自己的主 张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。”。 司法鉴定结论是我国三大诉讼法规定的法定的证据形式之一，按照程序j f 义的理念，在诉讼过程中，诉讼两造都有提出的权利，同时又都有对其进行质 证的权利。对鉴定结论的充分质证是法官认证的前提和基础。这就要求进行鉴 定的主体司法鉴定人，在完善的程序架构下，出庭作证，参与对鉴定结论这一 法定证据的质证、认证过程。 尽管我国三大诉讼法都规定各种证据只有经过查证属实，j 能作为定案的 证据，但在我国的司法实践中，“虽然缺乏全国性的统计资料，但根据各地提供 的资料估计，鉴定人的出庭率不会高于目前刑事案件中证人的出庭率5 。”。 司法鉴定人不出庭作证是造成我国司法鉴定制度中诸多问题的根本原因。 司法鉴定具有专门性、技术性，这在为鉴定结论赋予一定科技含量的同时，也 为其蒙上一层“神秘的面纱”。鉴定人不出庭作证，必然造成当事人对鉴定结论 公正性、科学性的怀疑，进而造成不必要的申请重复鉴定。法院在采信鉴定结 论时随意性也会增大，很大程度上增加了错判的可能性。程序的不完善，在实 体上损害了审判的公萨性。 司法鉴定人出庭作证制度的改革是一项棘手的系统工程，本文把对这一制 度的研究作为选题，j 下是想在这个问题上进行一些建设性探索。本文在立足中 国国情，对国外相关制度进行比较借鉴的基础上，勾画出完善司法鉴定人出庭 作证制度的框架，惟望能为该制度的改革尽一份绵薄之力。 宋英辉主编：刑事诉讼原理 北京：法律出版社2 3 年版，第4 l 页- 刘家琛：司法鉴定理论与实务 ，北京：人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 3 2 贝 司法鉴定入山庭作证制度研究 一、诉讼证明、司法鉴定与司法鉴定人 ( 一) 诉讼证明与司法鉴定 证明是指“用可靠的材料柬表明或断定人或事物的真实性。”。诉讼证明就 是在诉讼活动中进行的证明活动，是一种具体的诉讼行为，直接受各类诉讼法 律规范和调整，这区别于自然和社会科学中通常的证明活动和人类一般的抽象 思维活动。布莱克法学大辞典解释，诉讼证明是“法官或陪审团从证据 中得出的对某一事实予以肯定或否定的信念”。因此，诉讼证明所凭借的手段是 证据，证明的对象是案件事实，证明的目的是法官形成自己的判断，即“得出 对某一事实予以肯定或否定的信念”。 证据法学理论的核心是关于诉讼证明的问题，即无论在何种类型的诉讼中， 其核心是运用证据证明案件事实，解决利益争端和纠纷的问题。我国传统的证 据法学理论认为诉讼证明所要解决的核心问题为“如何保证司法人员能够正确 认识案件事实，办即如何保证主观符合客观”。因此，将辩证唯物主义认识论作 为我国证据制度的惟一指导思想和理论基础。我国刑事诉讼法第6 条，民 事诉讼法第7 条，行政诉讼法第4 条亦都规定：“人民法院审理案件，必 须以事实为根据，以法律为准绳。”但有学者通过对证据制度理论基础进行系统 的分析并明确提出全新见解：诉讼中的证据运用活动是一种以解决利益争端为 目的，受到程序法的严格限制和规范的法律实施活动，其中涉及一系列法律价 值的实现和选择过程，其中尽管包含着一定的认识过程，但这种认识活动不具 有终局的意义，对争端的解决不具有决定性的影响，诉讼中证据的运用活动不 仅仅是以揭示客观事实真相为目的的认识活动。本文赞同，“辩证唯物主义认 识论为我们提供正确认识客观世界的方法和途径，程序萨义理论则为我们提供 正确认识客观世界的方法和途径的j 下当性。二者的对立统一，成为指导我们证 据法学的理论基础。” 现代汉语词典，北京；商务日j 书馆1 9 7 8 年版，第1 4 6 3 页 卞建林t 诉讼证明概念辨析。检察日报2 0 年8 月3 l 口 陈一云主编：证据学，北京：中国人民大学出版社1 9 9 1 年版。第蚣页- 陈瑞华：从认识论走向价值论证据法理论基础的反恩与重构 ，法学 2 0 0 1 年第l 期 卞建林主编。伯e 据法学) 。北京：中国政法大学出版社2 0 年9 月第l 版，第1 3 页 诉讼证明、司法鉴定与司法鉴定人 无论唯物主义认识论还是程序j 下义理论，共同强调的是诉讼证明的基本手 段是运用证据证明案件事实。鉴定结论是法定证据之一。司法鉴定是法定的出 具鉴定结论的活动和过程，是顺利完成诉讼证明活动的重要前提之，既是一 种特殊的认识活动，又是一项证据收集活动。司法鉴定具有科学性、合法性、 独立性和多样性的特点，。但特定时空人们认识能力的局限性与解决纠纷的及 时性、终结性之间经常存在的对立和冲突，使科学理论和方法并非在任何时候 都能无条件地对事实问题作出最终结论，达到解决纠纷的目的。因此，司法鉴 定的结论在诉讼证明过程中，其出具者司法鉴定人必须出庭作证，接受质证的 必要性没有改变。“从鉴定结论与其他证据的关系来看，经合法程序形成的鉴定 结论与其他形成的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实爿能作 为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位。”。 ( 二) 司法鉴定人的概念、特征 贯穿于整个司法鉴定活动的重要和关键性实施者与作用者，就是司法鉴定 人。从其内在属性看司法鉴定人是指运用专门知识或技能，对诉讼仲裁等活动 中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别或判定的专业技术人员。尽管司法鉴定 的各项制度都与司法鉴定人密切相关，但司法鉴定人的概念却鲜见于各国的诉 讼法典和证据法典。我国学者根据我国的诉讼制度和司法鉴定实践对司法鉴 定人有不同认识，但本质上没有差别。如：“鉴定人是实施鉴定的主体，是司法 机关为解决案件中的专门性问题而被委托的具有鉴定人资格的自然人。”。“鉴 定人应当是接受人民法院委派的，凭其具有的专门知识、技能或特别的经验， 能够运用科学的方法和手段，对向其提出的专门性问题作出解答，为案件的审 理提供鉴定结论或意见的人。”回鉴定人只能是自然人，“法人或鉴定组织不能 担任鉴定人”，但根据我国现行立法，鉴定人仅限于有关法人组织，并不包含自 陈桂明、刘田玉：司法鉴定的性质与鉴定人的司法责任) ，载何家弘主编：论据学论坛第四卷北 京t 中国检察i l i 版社2 0 0 2 年版第3 5 3 页 江一山：司法璺荽定的证据属姓与效能) ，载何容弘主编：证据学论坛) 第一卷，北京：中用检察小版 社2 0 年敝 邹明理主犏：司法鉴定北京：法律 l l 敝社2 0 年版t 第s 3 负 张玉镶：对司法鉴定学几个概念的再思考l ，载中国法学) l 卯7 年第3 期第9 2 页 司法鉴定人出庭作证制度研究 然人。 国外主要国家中，英美法系把司法鉴定人视为“专家证人”。在大陆法系， 同本学者认为司法鉴定人是接受法院或审判官的命令，依照专门知识和经验法 则，对具体事实进行判断和报告的第三人。暂法国学者认为，司法鉴定人是指 根据法官的指令对需要运用专业技术知识并通过复杂的调查才能查证的事实提 出意见的专业技术人员。德国学者认为，所谓司法鉴定人就是根据审判官在 诉讼上的委托，根据某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对对法院提供 的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用其专门知识和法律上重要 事实的推论相结合的方法，来帮助法院的认识活动的人。 综合各国学者对司法鉴定人概念的阐述，本文认为司法鉴定人具有以下法 律特征： 1 、司法鉴定人具有科学性和主观性。既然司法鉴定又称法庭科学鉴定，是 科学技术鉴定中的一种特殊类型，作为司法鉴定的实施者司法鉴定人，就具有 与普通自然人不同的特性，突出表现为司法鉴定人应具有相当的科学性。这种 科学性就表现在司法鉴定人具有客观的鉴定能力，具体而言就是司法鉴定人具 有的优于普通人的专门知识、技能或特别的经验。这种专门知识、技能或特别 的经验是通过科学的方法获得、养成并可被科学的方法检测。司法鉴定人的科 学性的养成是司法鉴定人进行司法鉴定的基本前提，是保证鉴定结论科学性的 基本前提。但司法鉴定人同时办是与普通自然人具有共性的七情六欲的人，因 此，其与生俱有的主观性不可能完全被排除。要求鉴定人纯客观地鉴定是不切 合实际的。 2 、司法鉴定人具有中立性与参与性。这是从司法鉴定在诉讼的不同阶段的 角色定位角度所作的概括。司法鉴定人的中立性首先表现为司法鉴定人的被动 性。司法鉴定人本不是具体案件的当事人与参与人，无权认定案件的事实，无 权进行司法鉴定，不能主动要求参加诉讼活动。只有在司法机关或当事人的委 托及聘请的情况下，才能对某些专门性问题进行鉴定。正如我国刑事诉讼法第 刘蔷春、毕玉谦、郑旭：“斥讼证据抽 则研究，北京：中国法制j i l 版社2 呻。年版第s 6 0 页 ( 日) 团藤重光著：新刑事诉讼法纲要) 第七次修订版，第4 3 2 页 樊崇文主编：司法鉴定法律知识导读) ，北京：法律小版社2 1 年版。第2 5 4 页 4 诉讼证明、司法鉴定与司法鉴定人 1 1 9 条规定：“为查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派， 聘请有专门知识的人进行鉴定。”司法鉴定人的中立性还表现为司法鉴定人具有 独立性。独立是中立的题中之意。司法鉴定人在接受司法机关或当事人的委派 或受聘请之后，凭其掌握的科学知识，技能和经验，借助于先进的仪器设备， 在鉴定时应处于独立的状态，不受委托机关、当事人及本机构行政领导以及其 他外来偏力的影响。在共同鉴定中，每一个鉴定人都有权独立地提出自己的鉴 定意见，不受其他鉴定人的影响与左右，可保留自己的不同意见。司法鉴定对 科学性和客观性的追求要求司法鉴定人中立，而独立则是中立的保证。如果司 法鉴定人丧失独立性，其作出的鉴定结论势必会利于一方当事人，结果就会使 司法裁决的不公正增加可能性。本文认为，司法鉴定人在法庭审判中还应具有 参与性，这与初始阶段的中立性( 表现为被动性与独立性) 并不矛盾。司法鉴 定人的参与性是指法庭审判阶段，司法鉴定人应当参与认证质证，对自己作出 的鉴定结论，进行全方位的科学阐释，甚至辩解，展示自己的科学鉴定的判断 推理过程，以说服法官采信该鉴定结论。没有鉴定人参与认证质证的鉴定结论 不能作为定案证据。 3 、司法鉴定人还有一突出法律特征是其具有可替代性。司法鉴定人不是案 件的当事人，也不是目击或以其他方式在案件发生时感受案件事实的普通证人， 只要鉴定人符合解决具体个案专门问题的科学性标准，就可在被委托、指派或 聘请的情形下。成为个案鉴定人。因此，鉴定人本是不确定的，也就是说是可 更换的，具有可替代性。 二、司法鉴定人出庭作证的必要性 由于司法鉴定人是贯穿于整个司法鉴定活动的重要和关键性的实施者与作 用者，其出具的司法鉴定结论是法定的证据形式之一，法律论证理论和证据制 度的基本规则要求司法鉴定人必需出庭作证。 ( 一) 鉴定人出庭作证是认证鉴定结论证据能力的需要 证据能力，亦称证据适格性，“乃得利用为证据之一般形式的资格，即许作 同法鉴定人山庭作证制度研究 为证据加以调查，并得为认定事实之裁判基础。o 何种证据具有证据能力，英 美法与大陆法基本理论不同。英美法采用当事人处分权主义，认为证据之搜集 与调查，既然属于当事人之责任，则对于证据之是否具有证据能力，是以证据 许容性理论 为基础的。且为了保护当事人在诉讼上的权利，规定了诉讼上的必 要性与信用性的情况。大陆法采取职权进行主义，认为证据之搜集与调查，本 属法院之职权。关于证据能力，则以程序禁止与证据禁止理论为基础。程序禁 止，就是规定证据资料搜集与调查的程序条件。证据禁止，就是为证据资料可 否利用为认定事实的基础设定条件。 在我国，司法鉴定人出具的鉴定结论，按照刑诉法、民诉法、行政诉讼法 的规定，是法定的证据形式之一，具有一般意义的证据容许性，但要满足证据 容许性的必要性和信用性的要求，以及程序禁止和证据禁止的要求，必须经过 鉴定人的出庭作证，经过法庭的质证、认证。因为没有经过鉴定人出庭作证的 鉴定结论，没有经过证据的合法调查。“非经调查，固无从获得其可为证据之资 料，亦无由判断其证据之价值。”“兹之所谓合法调查，通常包括三个过程：一 为经合法提出者；二为经法定程序调查者；三为经当事人辩论者。”。 为保护当事人在诉讼上的权利，保证法官公正裁断的基础，司法鉴定人必 需出庭作证，克服鉴定结论在必要性和信用性方面的缺陷。如前所述，司法鉴 定人是具有科学性和主观性的矛盾统一体。因此，尽管司法鉴定的实质是一种 科学实证活动，鉴定结论是以科学理论和认识论为基础，采用科学的技术、方 法，运用科学仪器、设备，以科学原理、自然规律为根据作出的，但从另一方 面讲，司法鉴定结论的制作过程也是司法鉴定人有意识的取证活动。司法鉴定 人有意识的活动贯穿司法鉴定活动从启动到认证的全过程。司法鉴定人的技术 水平。知识经验、理解能力、认识能力、判断能力、职业操守都会在鉴定结论 上留下烙印，鉴定结论不可能是纯客观的应然之物。司法鉴定人出庭作证，接 受交叉询问，参与质证，是克服其诸多证据能力缺陷最理想的方式。 ( 台) 陈朴生：刑事证据法台湾海灭印刷厂有限公司1 9 7 9 年第3 版 证据许容性( i d m s s m i l 时) ，是指英美法系日家当事人申请调查的证据，必须是允许作为证据的t 始 得提供调查若其所申请的证据，依某种法剐应予捧除，则缺乏许容性( i n - d m i s s m l e ) 陈朴生：自由心t e 之运用) 。台湾法令月刊 第6 卷第3 期 6 司法鉴定人山庭作证的必要性 程序禁止和证据禁止理论的基本要求是，证据资料并非当然得利用为认定 事实之依据，仍应经合法调查之程序。如未经合法调查之证掘，即有悖于直接 审理、言词审理之条件，自不得为认定事实之基础。我国诉讼法赋予鉴定结论 较优先的证据能力，但并不符合现代证据理论。司法鉴定人违法鉴定时有发生， 这种鉴定结论不具有证据能力。言词质询于司法鉴定人，无任何不贯彻之理由。 ( 二) 鉴定人出庭作证是判断鉴定结论证据力的需要 证据力，亦称证据的证明力，即证据的价值，指的是证据对于所要证明的 事实具有何种程度的价值。判断鉴定结论证据力的基础是自由心证主义，而认 证鉴定结论证据能力的基础是法定证据主义，但两者的基本方法都是直接审理、 言词审理。判断鉴定结论的证据力，就是通过司法鉴定人出庭作证、判断鉴定 结论与案件事实的联系情况和程度。 自由判断鉴定结论证据力中的“自由”并不是天马行空的任意擅断，而是 依健全的理性对有证据能力的证据进行审查、鉴别并结合论理规则和经验规则 进行判断而形成结论，强调判断过程和判断结果的合理性。对于证据证明力的 自由判断包含两个主要方面：一是诉讼证据的证明力，完全由法官以理性和良 知自由加以判断；二是法官对案情的认定，必须在自己内心确信无疑。在赋予 法官自由判断证据证明力权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对 自由心证的形成规定了若干条件的限制。包括：l 、内心确信必须是从本案情况 中得出的结论；2 、必须基于一切情况的酌量和判断；3 、所考察的情况必须不 是彼此孤立的，而是他们的全部总和；4 、必须是对每一证据依据证据的固有性 质和它与案件的关联加以判断的结果。 司法鉴定人进行司法鉴定的过程，是充满主观性的动态过程，当然充满变 数。如所提取的检材是否客观真实，是否是与案件真实具有关联性的客观真实 的检材，鉴定所用的机器设备、技术手段、方法和步骤是否达到统一标准鉴 定过程是否达到客观真实性的要求。诸多变数，只有在鉴定人出庭作证情况下， 通过质证，法官才能综合全面认识鉴定结论这一静态法定证据形式的动态内涵， 在认证其证据能力的基础上，判断其证据力。 张建伟：关于刑事庭审中诱导性询问和铂e 据证明力问题的一点思考) 。法学) 1 9 9 9 年第l i 期 司法鉴定人山庭作证制度研究 ( 三) 鉴定人出庭作证是法律论证的内在要求 法律论证所要解决的问题是：用什么方式找到可靠的理由，来证明命题或 主张( 包括法律决定) 的有效性与真实性，进而达到其合理性和正确性。在诉 讼法律领域，司法鉴定人的主张表现为鉴定结论。没有经过论证的任何主张都 可能存在荒谬性，其一目了然的表现如明希豪森男爵的奇遇晕的故事：1 8 世纪德国汉诺威的一名乡绅明希豪森，说他有一次出游不幸掉进一个泥潭，四 周旁无所依，于是他用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。 在法哲学的视野下，法律论证是普遍实践论辩的特殊形式。普遍实践论辩 的基本规则是：l 、任何一个言谈者均不得自相矛盾；2 、任何一个言谈者只许 主张其本人所相信的东西；3 、任何一个言谈者，当他将谓词f 应用于对象a 时， 也必须能够将f 应用于所有相关点上与a 相同的其他任一对象上；4 、不同的言 谈者不许用不同的意义来做相同的表达。 司法鉴定人的主张( 鉴定结论) 是否具有内在的自相矛盾，出庭接受质证 是发现矛盾的直观简洁的科学方式。鉴定结论是司法鉴定人确信的主张，但这 种确信要以法官、当事人看得见的方式被法官、当事人确信。这就要求司法鉴 定人当庭对自己的资质，采用的仪器设备，应用的科学原理、技术手段等进行 阐释、论证，以求证实自己的鉴定结论，在相同的条件下，适合同类客体。也 就是说，自己的鉴定结论具有普遍的客观的规律性。即达到：“这是红的”结论 蕴含着命题“在所有相关方面像这个的任何东西都是红的。”。惟如此，法 官、当事人才会相信鉴定结论的有效性，正确性。另外，司法鉴定人必须出庭 辩论，以达到在语言用法的共通性，即达到司法鉴定人在鉴定结论上的措词不 被法官、当事人误解，达到“不同的言谈者不许用不同的意义来做相同的表达”。 ( 四) 司法鉴定人出庭作证是法定程序的要求 司法鉴定人出具的鉴定结论，是我国三大诉讼法明确规定的法定证据之一。 刑事诉讼法第4 2 条规定的七种证据中，将“鉴定结论”列为第五种：民 舒国滢译，( 德) 罗伯特阿列克西著：法律论证理论，中国法制 j l 版社2 帅2 年版，第2 3 4 页 舒国滏译( 德) 罗怕特阿列克西著：法律论证理论) ，中国法翻出版社2 呻2 年1 2 月第l 版，第兜 司法鉴定人山庭作证的必要性 事诉讼法第6 3 条规定的七种证据中，将“鉴定结论”列为第六种；行政诉 讼法第3 l 条规定的七种证据中，将“鉴定结论”列为第六种。同时，三大诉 讼法都规定各种证据只有经过法庭查证属实，才能作为定案的证据。如我国民 事诉讼法第6 3 条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第 6 6 条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。第6 4 条规定：“人 民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。”最高人民法院关于审 理经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定第2 6 条规定：“鉴定人宣 读鉴定结论后，由双方当事人发表意见。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人 可以向鉴定人发问。”我国刑事诉讼法第1 5 6 条规定：“公诉人、当事人和 辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”民事诉讼法 第1 2 5 条规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。” 因此，出庭作证是司法鉴定人的法定的重要义务。儿是担任具体专门性问 题司法鉴定的鉴定人，除依法回避的以外，接到人民法院的出庭通知书时都应 当出庭作证。鉴定人出庭作证不仅是履行法定义务，也是行使诉讼权利的表现。 鉴定出庭举证，接受质证，在法庭上以科学的态度阐明该项鉴定结论的可靠性 和证据意义，并回答有关人提出的疑问，对于支持公诉，对于维护当事人的合 法权利，对于法庭依法定程序作出判决，对于宣传科学技术证据的效力都具有 重要意义。 各国法律都规定了鉴定人出庭作证的条件、任务、身份、纪律。美国法律 规定：“鉴定人要向当事人出示所发现的事实，接受法庭的假定性询问，法院根 据当事人的请求对专家证人进行传唤询问。”鉴定人在法庭的任务是：“宣读鉴 定报告和提出反询问。”意大利刑诉法规定：“鉴定人应回答法官提出的疑问并 将答复通知当事人及其技术顾问。”俄罗斯刑诉法规定：“鉴定人要接受侦查员、 法官的询闯、传唤，无故不到场者要受到强制性措施制裁或予以刑罚处罚。”德 国法律规定“鉴定人应该出庭而拒绝出庭作证者科处罚金。”日本法律规定“鉴 定人无理由不到庭者要给予罚款和赔偿损失，甚至拘留。” 9 司法鉴定人山庭作证制度研究 三、国外司法鉴定人出庭作证制度构建理念 司法鉴定人出庭作证制度是诉讼证明的程序性制度之一，其构建的基本理 念是证据制度理论的具体化。当今世界两种基本的诉讼模式即当事人主导主义 和法官职权主义，分别制约着各自的证据规则的存在与内容。诉讼模式制约下 的证据规则的表现形式大异其趣：在证据调查上诉辩方主导型的对抗制和法官 主导型的纠问制。但“现代世界各国法律都不是封闭地、不与其他体系交往地 发展的。可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实 践、法律意识等因素都完全是自己创造的，不吸收其他法律体系的相互因素。” 固“简单地将刑事诉讼模式区分为职权主义和当事人主义两种，在某种程度上 并不是完全j 下确的。不应当忽视的是，无论是职权主义还是当事人主义都没有 一个统一的模式。在欧洲大陆国家的职权主义诉讼模式中存在着程度不同的差 别，在英美法系和西欧国家的当事人主义的诉讼模式中也是如此。”。由于现代 各国司法理念对某些共同价值目标的追求，现代各国的诉讼程序法都规定了司 法鉴定人出庭作证制度，理念之共性彰显无遗： ( 一) 证据裁判主义 证据裁判主义又称证据裁判原则，是指对于事实的认定，必须有相应的证 据予以证明。证据裁判主义是在否定神明裁判基础上发展起来的。在神示证据 制度下，“人间的力量采取了超人间力量的形式”，万能的上帝通过公众信仰的 某种方式直接宣示裁判的结局，即所谓的由上帝来“告知真理”。例如，欧洲中 世纪有火审( 触摸烧红的铁之后察看火伤的痕迹) 、水审( 投入水中看是否沉浮) 等审判。日本古代有所谓的盟神探汤( 把手放入热水中看烫伤的痕迹) 。这些都 是通过所谓的神的意志来发现事实真相的方法。 随着近代合理主义的兴起，人类开始通过理性发现事实真相。因此形成一 项原则：认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定事实的根据。日本 1 8 7 6 年制定的改定律令第3 1 8 条规定：“凡断罪依证据”，该法确定采用的 朱景文：比较法导论北京：中国检察h i 版社1 9 9 2 年版。第l 硼贰 【锩l 赫尔曼：中周刑事审判方式的改革陈光中主编：诉讼法新探 - 北京；中目法制 l 版社z o 年版，第8 4 0 负 1 0 国外司法鉴定人山庭作证制度构建理念 证据裁判主义，一直延续至今。我国台湾地区刑事诉讼法第1 5 4 条前段 规定，“犯罪事实，应依证据认定之”，明示了采取证据裁判主义；后段规定，“无 证据，不得推定其犯罪事实，”设其消极的限制，藉阻防止无证据之裁判。证 据裁判主义的“认定事实，必须依据证据”，要求必须根据具有证据能力的证据， 而且只有经过调查之后才能认定案件事实的证据。英美法系国家对案件事实认 定职责委诸于陪审团，但在“指示陪审团”的程序中，法官向陪审团成员解释 有关证据规则，提醒其应注意的事项，最后由陪审团依据其在听审中所了解的 证据对被告人犯罪之有无作出结论。 尽管证据裁判主义不是保证认定案件事实具有真理性的充分条件，但是其 必要条件。人类的实践经验表明，对于认定事实，单纯靠凭空猜想、推测、h 卦、灵感等，是无法得出理智结论的。此外证据裁判主义把证据作为认定案件 事实的基础和依据，平等地保障了当事人的合法权利。基于证据裁判主义是裁 判者认定案件事实最基本的原则之一，西方各国规定了司法鉴定人( 大陆法系) 或专家证人( 英美法系) 出庭作证制度。司法鉴定、专家证占成为法定的证据 形式。 ( 二) 直接言词采证原则 直接言词采证原则是直接言词审判原则的核心组成部分。直接言词采证原 则由两项原则组成，即直接采证原则和言词采证原则。直接采证原则是指在诉 讼程序中证据之调查与采取，应以直接的方式为之。惟有以直接调查并经衡量 评价后而采取之证据，方能作为判决之依据。申言之，包括下述两个涵义： 1 、法官必须亲自采证。审理法官对于证据之调查与认定，务必亲自为之， 不可委由其他法院或法官为之。换言之，法官在查证中，务必与被告及其他证 人有直接之接触，不可仅就文书卷宗之记载资料，从事间接之采证工作。 2 、直接采证所得之证据始得作为判决依据。在审理中未由法官本人直接查 证之证据，例如行政机关之调查报告书，司法鉴定人之鉴定结论，证人庭外制 成的笔录等，除因由不可避免之原因，( 例如诉讼程序中证人或鉴定人死亡、重 刘迪等译。【口】i l l 中守一著：刑事诉讼法k 北京：法律出版社2 0 年版 圆l 台1 陈朴生著；刑事证据法，。台湾：海天印刷厂有限公司戽i 蒯1 9 7 9 年第3 敝 司法鉴定人山庭作证制度研究 病等) ，均不得采证作为判决之依据。” 言词采证原则或称口头采证原则，是指证据之采取，必须以口头陈述之方 式为之。言词采证原则是直接采证原则的现实表现形式，因此习惯被称谓直接 言词采证原则。直接占词采证原则使“审判庭根据审问被告人和审查全部证据 所得的直接印象作出裁判，而完全不是根据现成的案卷作出裁判”，。以人类现 今为止，最理性的方式保障了程序公正和裁判结果的公正，满足了公开审判的 需要，为德国等大陆法系国家法典所规定。 英美法系中与直接言词采证原则异曲同工的证据规则是“传闻证据排除规 则”。根据这一规则，某一证人( 原证人) 在法庭外就案件事实所作的陈述内容 被他人以书面方式提交给法庭，或都被另一证人( 出庭证人，其证言来源于原 证人) 向法庭转述或复述出，这种书面证言和“转述证言”均为“传闻证据”。 这种“传闻证据”既不能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的 根据。“由于传播过程中的错误以及人为的欺骗，传闻证据很容易被歪曲：它来 源于不在场的证人，而该证人既不能对其证言起誓，也不会受到质证，因而其 可信度得不到检验。”传闻证据排除规则能客观上确保控辩双方对提供原始证言 的原证人的质证机会。 ( 三) 自由心证主义 自由心证主义或称自由心证原则，是西方国家继神明裁判主义，证据法定 主义之后被广泛接受的证据法原则。作为一项法定的法原理及法制度，主要源 于并存在于大陆法系传统；作为法学用语，也主要在大陆法系的学术圈中使用。 但从时序上看，英美法系国家的自由心证是与陪审团裁判相伴产生的一种诉讼 现象，法、德等国立法中的自由心证制度可以说是对英美法系实践中的自觉、 明确表达。 自由心证主义的基本内涵是：法律不预先规定各种证据的证明力和判断证 据的规则，证据的取舍和证明力的大小、案情事实的认定，一概由法官自由判 断。法官通过自己的理智、良知对证据进行审查判断形成内心信念：心证。 i 台l 林山l ：论刑事程序原则，t 台湾：台大法学论从第2 8 卷第2 期 i 德i 麓密特：德意志联邦共和固刑事诉讼法概述) 国外司法鉴定人山庭作证制度构建理念 人类蒙昧时期的神明裁判的荒谬性前文已述，法定证据制度”与自由心证 相比，亦不能适应社会进步的要求。法定证据制度形式上缩小了裁判者主观判 断的随意性，但是在实质上却为裁判者不择手段提供了更多的动力。同时表现 为对法官智慧和良知的不信任。 诉讼构造的新模式是自出心证成为基本证据原则的根本原因。在新的诉讼 构造下，证据必须在法庭上公开展示，当事人可以对证据及证明活动加以质疑、 反驳。法官和陪审团作为具有中立公j 下立场的第三方，通过双方当事人的当庭 辩论及其他诉讼参与人的阐释，逐渐形成对证据的心证，并据此作出对案件事 实具有法律效力的裁判。 综上所述，本文认为，在众多的证据法原则、规则中，证据裁判主义、直 接言词采证原则、自由心证主义是西方国家司法鉴定人或专家证人必须出庭作 证证据立法的核心理念。证据裁判主义要求立法规定司法鉴定结论为法定的证 据形式，直接言词采证原则要求鉴定人专家证人出庭作证直接面对法官和陪 审团，直接面对当事人，以阳光形式，使法官形成心证。 四、大陆法系国家司法鉴定人出庭作证制度 ( 一) 司法鉴定人出庭作证的诉讼地位和权利义务 l 、在大陆法系国家，司法鉴定人是“法官的科学辅助人”，出具的鉴定结论 具有较优先的证据能力，但鉴定人必须出庭作证。由于鉴定人是“法官的科学辅 助人”，是“帮助法院进行认识的人”，法官有权指定，聘请鉴定人。例如：闩本 新民事诉讼法第2 1 3 条规定，“鉴定人，由受许法院、受命法官或受托法官指定。” 国德意志联邦共和国民事诉讼法第4 0 4 条规定，鉴定人的选定与其人数， 均由受诉法院决定。圆法国学者认为，鉴定人是根据法官的指令对需要运用专 业技术知识，并通过复杂的调查才能查得事实提出意见的专业技术人员。”因 法定证据制度的基本要求是：一、每种证据的证明价值由法律硬先规定；二、运用证据认定事实时 必须具有法定的数量 白绿铉编译：日本新民事诉讼法) 北京：中国法制出版社2 0 年版第8 5 页 谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法) ，北京：中国法制出版社2 1 年版- 第9 9 页- 樊崇义主编：司法鉴定知识导读 ，北京：法律| f i 版社2 0 0 1 年版，第2 s 4 页 司法鉴定人出庭作证制度研究 此，大陆法系国家对鉴定结论和证人证言在证据的处理上不尽相同，并赋予鉴 定结论高于一般证人证占效力的证据地位，甚至有些国家的法律规定，法院的 判决如果不采纳鉴定结论，则要在判决中说明理由。如俄罗斯法律明确规定， 鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳的，但是 他们必须说明不同意鉴定结论的理由。 尽管鉴定结论在大陆法系国家具有较优先的证据能力，各国同时也规定了 司法鉴定人必须出庭作证的义务。法国刑事诉讼法典第1 6 8 条规定，鉴定人 在必要的时候，应在宣誓以自己的荣誉和良心协助审判以后，当庭宣示他已进 行的技术鉴定结果，并参与之后的辩论。德国刑事诉讼法典第7 7 条规定， 负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到或者拒绝作鉴定者，要承担由此产生的费 用。同时还要科处秩序罚款。在日本，进行鉴定的专家若不到庭作证，根据r 本刑事诉讼法第1 5 0 条、第1 5 1 条、第1 5 2 条的规定，作为一种间接强制可 以给予罚款、赔偿损失或拘留的制裁。俄罗斯联邦民事诉讼法第7 6 条规定 鉴定人的必要义务：一是必须遵照法院的传唤出庭：二是提供客观结论。 ( 二) 司法鉴定人出庭作证的基本方式 司法鉴定人出庭作证的基本方式是接受法官主导下的询问，而不是典型的 交叉询问方式。尽管德国刑事诉讼法第2 3 9 条也规定，可以采用英美模式， 以当事人辩论制实行庭审，审理时进行主询问和反询问，但是这项规定并没有 得到实际应用。相反，该法第2 4 4 条明确规定：“为了调查事实真相，法院应 当依职权将证据调查延伸到所有对裁判具有意义的事实、证据上。”法国刑事 诉讼法第3 l o 条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭借自己的荣誉和良心， 采取自己认为有助于查明真相的任何措施。” 贯彻直接言词审理原则的大陆法系国家。要求法官必须亲自感知包括鉴定 结论在内的所有证据才能做出裁判。法官直接感知鉴定人出庭作证，鉴定人接 受询问。德国刑事诉讼法典第2 5 0 条规定：“对事实的证明如果是建立在一 个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问 笔录或者书面证言而代替。”该法典第2 6 l 条、2 6 4 条、2 2 6 条规定，做出判决 参见李吕珂译，i 德l 赫尔曼：德国刑事诉讼法典 北京：中国政法火学出版社，第8 页 1 4 人陆法系国家司法鉴定人山庭作证制度 的法院必须是自己判断证据，并且只允许依据丌庭审理时经过口头陈述、口头 辩论的事实而做出判决，不允许依据案件的侦查报告，鉴定结论直接做出裁决。 德国刑事诉讼法还规定，被告人可以向法庭审判长申请传唤鉴定人参加法 庭审判。如果审判长拒绝传唤申请的，被告人可以直接传唤。被告人也可以未 经申请直接传唤鉴定人出庭。这些情况下，鉴定人一般都要在法庭上陈述其观 点，除非法律另有明确规定。 法国刑事诉讼法第1 6 8 条规定，如有必要，鉴定人应在以自己的荣誉 和良心协助公正审判为内容的宣誓以后，当庭宣示技术鉴定的结论。审判长可 以依职权或根据检察院、当事人或律师的要求，向鉴定人提出任何委托其进行 鉴定范围内的问题。在宣示完毕后，除审判长准其退庭外，鉴定人应参与辩论。 “司法鉴定人参加法庭辩论，仅法国有此规定。”。当然，大陆法系国家也对鉴 定人无需出庭作证的情况针对性地作了明确详尽规定，此处不加赘述。 ( 三) 司法鉴定人出庭作证的诉讼功能 司法鉴定人出庭作证的立法意图是协助法官形成e 确的自由心证，做出公 正裁判。德国刑事诉讼法第2 6 1 条标题就是“自由心证”，该条规定“对证 据调查的结果，由法庭根据他在审理全过程中建立起来的内心确信而决定。” 五、英美法系国家专家证人出庭作证制度 ( 一) 英美法系国家的司法鉴定人定位：专家证人 英美法系国家实际上没有鉴定人的概念，而是把鉴定人作为证人的一种特 殊类型：专家证人( e x p e n 、i n l e s s ) ，鉴定结论则被称为专家证言( e x p c r t t e s t i m o n y ) 。在英美法系