（民商法学专业论文）独立董事独立性保障制度研究.pdf

! 丫 p _ 独立董事独立性保障制度研究 摘要 随着全球范围内上市公司数量的急剧增加和规模的日益扩大，原有公司治理 结构存在的问题进一步暴露，完善公司治理机制已经成为专业人士研究的热点， 提高公司治理水平的呼声也日趋高昂。独立董事制度的引进是我国调整公司治理 结构的重大举措，独立董事被寄予厚望并被赋予了监督董事会等一系列重要职责。 但是由于我国的独立董事的独立性不能得到充分的保障，独立董事制度在我国上 市公司中的运行效果并不理想，独立董事并没有充分发挥其应有的监督制衡作用。 作为一项从英美法系国家一元制治理模式下移植而来的法律制度，独立董事制度 建设在我国尚处于探索探索阶段，在立法和实践中还存在诸多问题。 独立性是独立董事发挥作用的关键因素，是独立董事制度的核心价值和灵魂， 无法保证独立性的独立董事将失去其存在的价值。本文以独立性为切入点，在充 分解读各国对于独立董事涵义的不同界定标准之后，概括出独立董事独立性的几 大基本表现。通过对目前我国上市公司在保持独立董事独立性方面的不足之处的 分析，以及与英美等国立法的比较分析，找出了导致以上不足的主要原因。在借 鉴国外经验的基础上，结合我国国情，提出了走职业经理人道路等建议。 本文主要分为四大部分。文章第一部分主要是通过我国和英美等国关于独立 董事独立性涵义从概念上进行界定，概括出独立董事独立性在身份、经济利益、 意志等方面的表现，并且提出，独立董事要在改善公司治理结构，提高公司治理 水平上发挥积极作用，必须处理好与股东大会、董事会、监事会的关系。文章第 二部分通过对我国现行立法、行权环境、文化因素等方面的详尽分析，指出了我 国独立董事独立性得不到充分保障在立法理论和实践两个方面的原因。文章第三 部分主要是通过英美等国与我国在独立董事制度的制度设计、行权环境、行权能 力等方面的比较分析，找出对方存在的经验优势和值得借鉴的地方。文章最后一 部分在借鉴各国经验的基础上，从改变产权环境、完善立法体系、建立独立董事 人才管理中心、走职业经理人道路、协调与监事会的关系、建立完善独立董事责 任保险机制等角度，对保障我国独立董事的独立性提出了一些制度性建议。 关键词：独立董事；独立性；公司治理；保障机制 i i v t h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r ss a f e g u a r dm e c h a n i s m a b s t r a c t w i t ht h ew o r l d w i d ed r a m a t i ci n c r e a s ei nt h en u m b e ro fl i s t e dc o m p a n i e sa n dt h e g r o w i n gs i z eo ft h eo r i g i n a ls t r u c t u r eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c ep r o b l e m si nt h ef u r t h e r e x p o s u r e ，i m p r o v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c eh a sb e c o m eah o tr e s e a r c hp r o f e s s i o n a l st o r a i s et h ev o i c eo ft h el e v e lo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c ea r eb e c o m i n gi n c r e a s i n 对y e x p e n s i v e t h ei n t r o d u c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n at oa d j u s tt h e s t r u c t u r eo fa ni m p o r t a n tm e a s u r eo f c o r p o r a t eg o v e m a n c e ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r sw e r e h i g hh o p e sa n dw a sg i v e nas u p e r v i s o r yb o a r da n das e r i e so fi m p o r t a n tr e s p o n s i b i l i t i e s h o w e v e r , d u et ot h ei n d e p e n d e n c eo fo u ri n d e p e n d e n td i r e c t o r sc a nn o tb ea d e q u a t e l y p r o t e c t e d ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a sl i s t e dc o m p a n i e sr u nt h er e s u l ti s n o ts a t i s f a c t o r y , i n d e p e n d e n td i r e c t o r sd i dn o tf u l l y p l a yi t sd u er o l ei nc h e c k sa n d b a l a n c e s a so n ef r o mt h ec o m m o nl a w c o u n t r i e s ，o n e t i e rs y s t e mo fg o v e r n a n c em o d e ， t r a n s p l a n t e df r o mt h el e g a ls y s t e m ，t h eb u i l d i n go ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi n c h i n ai ss t i l la tt h ee x p l o r a t o r ys t a g et oe x p l o r e ，i nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，t h e r ea r e s t i l lm a n y p r o b l e m s i n d e p e n d e n c eo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sp l a yak e yf a c t o ri st h a tt h ec o r ev a l u e s o ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n ds o u l ，c a nn o tg u a r a n t e et h ei n d e p e n d e n c eo ft h e i n d e p e n d e n td i r e c t o r sw i l ll o s et h ev a l u eo fi t se x i s t e n c e i nt h i s p a p e r , t h e i n d e p e n d e n c ea sas t a r t i n gp o i n t ，i nt h ec o u n t r yf o ri n d e p e n d e n td i r e c t o r st o f u l l y i n t e r p r e tt h em e a n i n go ft h ed i f f e r e n td e f i n i t i o no fw h a ti s ，a f t e rt h ei n d e p e n d e n c eo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r so u t l i n i n gs e v e r a lb a s i cp e r f o r m a n c e t h r o u g ht h e p r e s e n t ， c h i n a sl i s t e dc o m p a n i e st om a i n t a i nt h ei n d e p e n d e n c eo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r so f t h ei n a d e q u a c i e so ft h ea n a l y s i s ，a sw e l la sb r i t a i na n do t h e rc o u n t r i e sa c o m p a r a t i v e a n a l y s i so fl e g i s l a t i o n ，i d e n t i f yt h em a i nr e a s o nl e a d i n gt ot h ea b o v es h o r t c o m i n g s t h e 1 1 1 b a s i so f d r a w i n g o n f o r e i g ne x p e r i e n c e ，c o m b i n e d 晰m c h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n s ，p r o f e s s i o n a lm a n a g e r sw h om a d ew a l k i n gp a t ha n ds oo n t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rm a j o rs e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o nm a i n l yb yc h i n a a n db r i t a i na n do t h e rc o u n t r i e so nt h ei n d e p e n d e n c eo fm e a n i n gf r o mt h ec o n c e p to f i n d e p e n d e n td i r e c t o r so nt h ed e f i n i t i o no fi n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r st o g e n e r a l i z et h ei d e n t i t yo fe c o n o m i ci n t e r e s t s ，w i l lt h e a r e a so fp e r f o r m a n c e ，a n d s u g g e s t e dt h a ti n d e p e n d e n td i r e c t o r s t oi m p r o v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ， i m p r o v et h el e v e lo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c ep l a ya na c t i v er o l e ，w em u s td e a lw i t ht h e g e n e r a lm e e t i n go fs h a r e h o l d e r s ，b o a r do fd i r e c t o r s ，b o a r do fs u p e r v i s o r sr e l a t i o n s h i p t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l eb yo u rc u r r e n tl e g i s l a t i o n ，t h er i g h tl i n eo f e n v i r o n m e n t a l ， c u l t u r a lf a c t o r s ，e t c ad e t a i l e da n a l y s i so fp o i n t e do u tt h a tt h ei n d e p e n d e n c eo fo u r i n d e p e n d e n td i r e c t o r s a r en o tf u l l yp r o t e c t e di nt h el e g i s l a t i o nb o t ht h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a lr e a s o n s t h et h i r dp a r to ft h ea r t i c l ei sm a i n l yt h r o u g ht h ea n g l o a m e r i c a n a n do t h e rc o u n t r i e sa n dc h i n ai nt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，s y s t e md e s i g n ，l i n e o ft h er i g h te n v i r o n m e n t ，l i n ec a p a c i t yi n t h er i g h tt oac o m p a r a t i v ea n a l y s i st oi d e n t i f y s t r e n g t h sa n de x p e r i e n c eo f e a c ho t h e r se x i s t e n c ew o r t hl e a r n i n gp l a c e i nt h el a s tp a r t o ft h ea r t i c l ed r a wo ne x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s ，b a s e do nt h ec h a n g ei no w n e r s h i p f r o mt h e e n v i r o n m e n t ，i m p r o v et h el e g i s l a t i v es y s t e m ，t h ee s t a b l i s h m e n t o fa n i n d e p e n d e n td i r e c t o ro ft a l e n tm a n a g e m e n tc e n t e r t a k e t h er o a do fp r o f e s s i o n a l m a n a g e r s ，c o o r d i n a t i o na n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ，e s t a b l i s h a n di m p r o v em e c h a n i s m sf o ra ni n d e p e n d e n td i r e c t o rl i a b i l i t yi n s u r a n c ep o i n to fv i e w , r i g h tt op r o t e c tt h ei n d e p e n d e n c eo fo u ri n d e p e n d e n td i r e c t o r sm a d ean u m b e ro f s y s t e mr e c o m m e n d a t i o n s k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r ；i n d e p e n d e n c e ； c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；s a f e g u a r dm e c h a n i s m i v ， i 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v 引言1 一、独立董事“独立性 的意义。3 ( 一) 独立董事“独立性”涵义的界定3 1 独立性的涵义3 2 独立性的表现5 ( - - ) 独立董事独立性与公司治理的关系7 1 独立董事独立性与股东大会7 2 独立董事独立性与董事会7 3 独立董事独立性与监事会8 二、我国独立董事独立性保障的立法缺陷9 ( 一) 独立董事交易关系的非独立性9 ( - - ) 独立董事专业资质的非独立性1 0 ( 三) 独立董事提名制度的非独立性1 0 ( 四) 独立董事信息获取的非独立性1 2 ( 五) 独立董事职能的非独立性与监事会制度的矛盾与冲突1 2 1 独立董事与监事会公司财务检查权的重合1 3 2 独立董事和监事会董事、经理监督权利的重合1 3 3 独立董事和监事会提议召开临时股东大会权利的重合1 4 ( 六) 独立董事薪酬制度的非独立性1 4 三、独立董事独立性保障机制立法考察1 6 ( 一) 独立董事的选任规则和选任程序1 6 1 美国的相关规定1 6 2 英国的相关规定1 8 3 我国香港特区的相关规定1 8 4 我国的相关规定1 9 ( 二) 独立董事薪酬的支付方式和决定程序2 0 1 英国的相关规定2 1 2 美国的相关规定2 2 v |lr 3 我国的相关规定2 2 ( - - ) 独立董事责任制度2 3 1 日本的相关规定2 3 2 美国的相关规定2 4 3 我国的相关规定2 5 四、我国独立董事独立性保障机制的合理构建2 7 ( 一) 完善上市公司股权结构，合理配置股东权利2 7 1 改变我国上市公司国有股“一股独大”的股权环境2 7 2 约束大股东的不正当行为2 9 3 适当隔离上市公司与控股股东之间的关系3 1 ( 二) 完善我国独立董事制度的法律体系3 l 1 尽快出台独立董事条例3 l 2 尽快制定和完善配套制度3 2 3 完善公司章程的规定3 2 ( 三) 在独立董事管理中心模式下，完善公司治理结构3 2 1 合理划分独立董事与监事会的职权3 2 2 加强对独立董事行权情况的披露3 4 3 完善独立董事责任保险机制3 4 ( 四) 培养职业经理人市场3 6 1 走职业经理人道路，市场化选拔人才3 7 2 设立专职机构，进行具体分工3 8 3 完善独立董事个人责任追究机制3 9 参考文献4 1 攻读学位期间取得的研究成果4 4 致谢4 5 论文独创性声明4 6 学位论文使用授权声明4 6 v i 引言 来自美国的独立董事制度，二十世纪六七十年代在美国的上市公司全面兴起。 独立董事制度作为一项制衡内部人控制的监控机制，在公司治理方面取得了一定 的成效，其后很多国家纷纷仿效美国的做法，相继引进和移植这项制度。经过几 十年的实践，美国、英国、日本等发达国家及我国香港地区己普遍认同了独立董 事在公司治理中的作用。 我国上市公司于2 0 0 1 年8 月开始全面引入独立董事制度。十年来，独立董 事在优化董事会构成、强化董事会内部制衡机制，规范上市公司运作，防范控股 股东侵害上市公司利益，保障中小股东合法权益等各个方面都发挥了重要的作用。 但与此同时，在我国上市公司运作实践中，独立董事制度也暴露出了很多问题， 其制度设计已远远落后于我国上市公司治理实践的需要，独立董事制度亟待完善。 众所周知，独立性是独立董事最根本的特征和最本质的内涵，独立董事的独立性 是独立董事制度的灵魂和核心价值。所以，研究我国上市公司独立董事的独立性 及其制度完善不仅具有深刻的理论意义，也具有重要的现实意义。 独立董事制度来源于美国，西方学者对该项制度进行了系统的研究，并以多 种形式展示了他们的成果。从我收集到的资料来看，国内理论界对于我国上市公 司独立董事的独立性问题及如何确保独立董事的独立性，还有不少争议。 学者谢朝斌认为影响独立董事“独立性”最核心的要素是“经济利益关系”， 它是独立董事制度包括其“独立性 判定标准设计的基本出发点。朱开悉教授认 为“独立董事的本质不是独立而是公正。独立董事的公正性既需要加强独立董事 的自身建设，更需要加强独立董事的制度建设。彭丁带认为独立董事独立性的内 容主要包括职能的独立性、法律地位的独立性和意思表示的独立性，应将社会关 系纳入审查董事独立性的范畴，应切断独立董事与公司的直接薪酬联系。李建伟 认为独立董事的产生机制是确保独立董事独立性的关键性环节，构建我国独立董 事产生机制的核心是合法、合理、科学地抑制大股东的作用与影响，并提出了保 留控股股东提名权，但排除控股股东表决权的主张。 笔者认为，一国上市公司独立董事制度的设计应以该国上市公司的股权结构 引言 和公司治理状况为基础。因此，笔者始终从我国上市公司的股权结构和公司治理 的现状出发，研究和探讨我国上市公司独立董事的独立性及其制度完善。 2 一、独立董事“独立性 的意义 ( 一) 独立董事“独立性”涵义的界定 1 独立性的涵义 美国是独立董事制度的发源地。早在2 0 世纪3 0 年代，美国就开始关注独立 董事的界定和作用等问题。美国证券交易委员会从2 0 世纪4 0 年代起，就开始鼓 励上市公司内部设立主要有独立董事组成的审计委员会。到2 0 世纪9 0 年代，美 国的独立董事制度已经基本成型，成为董事会完善职能与结构、强化其制约机制、 保障其运行公正与透明的重要举措。同时，独立董事还能有效地制约公司经理层 的权力，保护中小投资者的利益。美国上市公司从独立董事制度中受益匪浅，因 此越来越注重对独立董事独立性的进行严格的界定。 作为联邦制国家的美国，其各州都有较大的立法权力，因此全国存在着各种 各样的公司法。但在对独立董事独立性的规定上，联邦和各州的法律都较为相似， 都采用了列举式的界定方式，下面仅以美国证券交易委员会的规定为例。美国联 邦证券交易管理委员会( s e c u r i t i e sa n de x c h a n g ec o m m i s s i o n ，以下简称美国 s e c ) 对独立董事的定义为：“独立董事系指与公司没有重要关系( s i g n i f i c a n t r e l a t i o n s h i p ) 的董事”。美国证券交易委员会对“重要关系”的界定为：“在 过去2 年内曾是公司的雇员；在此前2 年内曾在公司担任过首席执行官或高级管 理人员的某一个人的直系亲属；在之前的两个财务年度内，曾因商业关系向公司 支付过或收到过超过2 0 万美元的金额；或者在某一个商业机构中拥有股权或代表 某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财年度内向公司支付或收到过一定 。徐明：上市公司独立董事制度理论和实证研究【m 】，北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ，1 2 7 。 3 一、独立董事“独立性”的意义 的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其价值大于2 0 万美元；是某商 业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到 过超过该机构年度总收人5 金额的款项，或者超过2 0 万美元金额的款项；与在 去2 年内过曾经担任过公司法律顾问的法律公司之间具有职业关系。从以上美国 s e c 关于独立董事独立性的规定来看，其主要是从身份关系、财务关系等角度对 独立性进行了详细具体的界定，在实践中有很强的操作性。 在英国，各界习惯称独立董事为非执行董事。对于非执行董事独立性的规定， 英国没有像美国规定的那样严格，也不具有绝对的强制性。1 9 9 1 年5 月，英国成 立了由凯德博雷( a d r i a nc a d b u r y ) 为主席的专门委员会，该委员会由金融报告 理事会、伦敦证券交易所、会计师协会组成。该专门委员会公布的凯德博雷报 告为独立董事独立性的界定提供了一个标准，即“独立于公司管理层，并与公 司无影响其独立判断的商业或其他关系国。尔后，伦敦证券交易所要求所有上市公 司遵循凯德博雷报告关于独立董事独立性的界定标准。在此之后，英国的法 律包括其修改后的公司法大多都没有就独立董事的独立性提出明确的界定标准 只在2 0 0 6 年其财务报告协会才对非执行董事的排除要件作出了较为详细的规定， 具体的要件是：过去5 年内是该公司、组织的雇员；在过去3 年内与该公司直接 有过实施商业关系，或与该公司3 年内有过实施商业关系的实体有合作关系，或 有该实体的股权，或是实体的董事或高级雇员；除董事费外，从该公司另外得到 薪酬，或待遇中带股权，或另外业绩性薪酬，或享受公司退休制度；与该公司的 顾问、董事或高级雇员有亲戚关系；是其他公司的董事，或与其他公司董事有相 当大的联系；代表大股东的；在董事会中己执行了9 年以上 。公司治理综合准 则的非强制性体现为，即使有的董事的特征符合上述某一项规定，该独立董事 也可以向公司董事会提出充分的理由证明其独立性，而董事会亦可酌情考虑并认 定该董事为独立董事。 我国法律关于独立董事独立性的规定得最为详尽的当属中国证监会于2 0 0 1 年发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 下称指导意见) 。 指导意见就独立董事独立性的规定为“上市公司独立董事是指不在公司担任 。郭富青：论上市公司独立董事运作的法律机制川，北大法律信息网法律文献，2 0 0 8 9 1 。 。参见凯德博雷报告：转引自【加拿大】布莱思r 柴芬斯公司法：理论、结构和运作嗍，北京：法律出版社， 2 0 0 1 ，6 9 3 。 详情请参见英国公司治理综合准则第a 3 1 条规定。 4 一、独立董事“独立性”的意义 除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不可能存在可能妨 碍其进行独立客观判断的关系的董事。指导意见第3 条对独立董事独立性的具 体要求是这么规定的：“下列人员不得担任独立董事：( 一) 在上市公司或者其附 属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；( 二) 直接或间接持有上市公司 已发行股份1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属； ( - - ) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股东单位或者在上市公 司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；( 四) 最近一年内曾经具有前三项所 列举情形的人员；( 五) 为上司公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务 的人员；( 六) 公司章程规定的其他人员；( 七) 中国证监会认定的其他人员 。 从指导意见的规定中我们可以看出，与英美国家一般只要求独立董事独 立于公司管理层相比，我国的独立董事不仅要独立于公司管理层，更要独立于公 司大股东，而这主要就是因为我国有着与英美国家不同的股权结构。可见，独立 董事的独立性的界定标准与一国的股权结构有着很大的关联关系。 2 独立性的表现 从前文中我们可以看出，虽然各国对独立董事独立性的界定标准各不相同， 但总的来说，独立董事的独立性有以下几大方面的表现： ( 1 ) 独立的经济利益 独立董事与公司、股东、董事和经营关系层之间如果存在直接或间接的经济 利益关系，在其对公司事务进行作出判断时，其客观性、公正性必定会受到影响o 。 因此，要保障独立董事的独立性，就要求独立董事人选在经济利益上具备独立性。 独立董事人选不能是上市公司的大股东，其当选独立董事不是因为大股东对其的 提名，也不能是公司大股东或重要股东的代表；独立董事人选在现在和过去一段 时候内与公司之间不能存在重要的经济利益关系，不能有业务、财务、服务、捐 助等关系，不能是公司的专业顾问、重要供应商、客户，不能有重大合同关系。 ( 2 ) 独立的身份 独立董事与公司或者公司内部人员之间如果在人身关系上存在雇佣或亲属关 系，会影响其对公司事务作出判断的客观性和公正性。要保障独立董事的独立性， 必须要求独立董事人选在人身关系上保持独立性。即要求，独立董事人选在现在 。倪建林：公司治理结构：法律与实践【m 1 ，北京：法律出版社，2 0 0 1 ， 1 0 9 。 5 一、独立董事“独立性”的意义 或过去一定年限内不能是公司及其子公司、关联公司的雇员；独立董事人选不是 公司大股东、公司经营管理层的近亲属；独立董事人选不是与公司具有重大利益 关系的公司大股东或者管理层的近亲属。 ( 3 ) 独立的意志 独立董事只有在具备了独立的意志后才能对公司事务作出独立的决策。独立 决策、独立行事是独立董事制度的目的所在，是独立董事的价值所在。独立董事 如果不了解公司的基本情况，不熟悉公司的业务，独立董事就不能对公司事务作 出准确、客观的判断。要保障独立董事的独立性，必须要求独立东董事人选做到 以下两点：第一，独立董事必须具备丰富的对口专业知识或企业经营管理的经验； 第二，独立董事对公司事务必须享有充分的知情权，熟悉公司包括财务状况、人 事关系等基本情况和公司当前的业务状况，对公司董事会将要决策的事项有事前 的熟悉和了解。只有做到了以上两点，独立董事才能根据事前了解的情况，结合 自身的知识和经验，在公司董事会上对决议事项发表独立的意见和见解，对其他 董事的意见表示赞同或者进行反驳；只有做到以上两点，独立董事才不会因为不 了解公司情况或者不熟悉决议事项而人云亦云；只有这样才能提高公司董事会决 策的科学性，进而改善整个上市公司治理结构，提高公司治理水平。 独立性是独立董事的生命，是独立董事的根本属性。独立性构成了独立董事 制度的前提和基础，是独立董事最基本、最核心、最重要的品格。我国引进独立 董事制度，最主要的原因是因为独立董事进入董事会内部后，不仅能制约股东董 事的权力，达到各利益相关者的利益平衡，而且能制约执行董事的权力，避免出 现“内部人控制”的局面 。独立董事制度要实现以上的运行效果，就必须保障独 立董事的独立性。离开独立性的品格特征，独立董事就无法履行其职责，实现其 制度价值和制度功能。只有保障了独立董事的独立性品格特征，独立董事才能发 挥其在公司内部的监督决策职能，提高董事会决策的科学性、民主性和透明度， 制约执行董事的权力，保护中小投资者的权益。总之，只有独立董事的独立性得 到了保障，独立董事制度才能起到提高公司经营运作水平、改善公司治理结构， 提高公司治理的效率的作用。 侯丽艳、秦玉娈、许彩云：论独立董事的独立性及其保障【m 】，甘肃社会科学，2 0 0 6 ( 4 ) ，3 8 。 雪廖理：公司治理与独立董事最新案侈t l i m i ，北京：中国计划出版社，2 0 0 2 ，9 8 。 6 一、独立董事“独立性”的意义 ( 二) 独立董事独立性与公司治理的关系 在我国_ 二元制”的公司治理模式下，科学的公司治理结构应该是一种由公 司法和公司章程规范下的公司股东大会、董事会、监事会三者之间“分立一制衡 的制度关系。独立董事要在这样的制度模式下履行监督职能，改善公司治理结构， 提高公司治理的效率，就必须保证自身独立于公司的决策层和经营管理层，就必 须要处理好与股东大会、董事会、监事会之间的关系。 1 独立董事独立性与股东大会 在我国，绝大部分上市公司都是由国企改制而成，国有股份所占有的比重很 大，股权高度集中于国有。基本上都是由大股东操纵着股东大会。大股东与上市 公司在资产、财务、人员等各个方面都没有完全分开，他可以通过董事会来支配 公司的决策机关股东大会，利用其控制地位来控制或操纵上市公司，使得关 联交易频频发生。所以，大股东与中小股东的利益是很不一致的。为使中小股东 的利益在公司决策中得到较为有利的保障，所以要引进独立董事制度，让独立董 事进入董事会决策层，通过独立董事在公司决策过程中积极行权的行为，影响公 司决策，从而达到保护中小股东的利益的目的。 2 独立董事独立性与董事会 在上市公司法人治理结构中，股东大会是公司的最高权力机构，公司的一切重 大事项都必须通过股东大会认可或批准。但股东大会不能直接对公司进行经营和 管理。经理层是公司的经营管理主体，但它只是负责公司经营管理活动的一个具体 执行机构，经理层必须向董事会负责，在董事会授权范围内，拥有对公司事务的管 理权和代理权。董事会作为连接公司股东大会和经理层的重要枢纽，是公司的决 策机构，全权领导和管理企业，并对股东大会负责。公司的一切重要事项的决策， 都必须经过董事会审议或批准，可见董事会在公司治理结构中的重要地位。目前 。谢朝斌：独立董事法律制度研究【m 】，北京；法律出版社，2 0 0 4 ，3 5 4 。 7 一 一、独立董事“独立性”的意义 我国上市公司的董事会大多都失去了独立性，失去了其在公司治理结构制衡机制 中应有的作用。正是因为董事会建设遭遇这样的困境，我国才引入独立董事制度， 希望发挥独立董事不受制于股东和经理层的独立性特点，达到制约内部股东和董 事、监督经理层的目的。为使独立董事达到上述目的，中国证监会的指导意见 赋予了独立董事超越一般董事的职权。 3 独立董事独立性与监事会 由于种种原因，在我国上市公司治理结构中，监事会仅有部分监督权，不具 有实质性权力。监事会没有控制权和战略决策权，既无权任免董事会或经理层人 员，也无权参与公司事务的决策。又由于监事会成员自身的专业素质不高，所以， 我国的监事会基本上不能产生有效的监督董事会和经理层的作用，充其量只是一 个受董事会控制的议事机构而已国。这也构成了我国引入独立董事制度的重要原 因。独立董事要保持自身的独立性，必须考虑我国公司治理结构中已经存在监事 会的现实，要在保证监事会有效运行的前提下，实现与监事会各有侧重、功能互 补的局面。在目前的状况要实现这样的目标有以下几大优势：第一，独立董事与 监事会都是受全体股东的委托对公司董事会和经理层进行监督，实现和保护公司 和股东的利益，这是二者的共同目标。有了共同的目标，就有了协调合作的基础； 第二，独立董事本身较高的社会地位和在公司董事会的重要地位和作用，使得监 事会在主观上更愿意与独立董事协调配合；第三，独立董事属于董事会的成员， 我国公司法规定监事会对所有董事拥有监督权，所以监事会对独立董事也具有监 督权，于此同时，独立董事也有必要对监事会进行监督，所以二者之间处于互相 监督的关系 。 。孙敬水：独立董事制度：公司治理的创新与革命【m 】，安徽大学出版社，2 0 0 3 ，1 4 2 。 。孙敬水：独立董事制度：公司治理的创新与革命【m 】，安徽大学出版社，2 0 0 3 ，1 4 6 。 8 二、我国独立董事独立性保障的立法缺陷 ( 一) 独立董事交易关系的非独立性 前文中已述及的证监会指导意见) 第3 条对关于独立董事身份关系的规 定，虽然已经基本满足了保证独立董事事前独立性的要求，但还是不够严密。比 如指导意见第3 条中的第一项规定，要求独立董事本人及其直系亲属、主要 社会关系不得在该上司公司或者附属企业任职，这一规定其实是不能完全排除该 独立董事与公司之间可能存在影响其作出独立判断的关系的。因为独立董事不仅 要与上市公司及其附属企业保持独立性，同时他还要与上市公司的主要商业伙伴、 债权人等之间保证在未来和过去的几年内也没有直接或者间接的利益关系。所以 说，第一项的规定不够严密。第五项的规定也存在问题。第五项规定要求当前为 上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员不得在该公司担任 独立董事。美国证券交易委员会的规定为我们提供了一个很好的借鉴，其将在过 去两年或未来的时期，作为投资银行与公司发生关联交易的董事都认定为关联董 事。与之相比较，指导意见的第5 项规定存在着两点漏洞：( 一) 该项规定没 有对最近几年内曾与上市公司存在咨询服务关系的，或在可预见的未来很可能发 展这种商业关系的人员作出限定；( 二) 该项规定将和上市公司之间有业务往来的 公司仅仅限于“为上司公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员” 的范围，并没有对这些公司其他类型的雇员加以限制，也没有对主要经销商、供 应商等与公司之间存在着重大业务关系的其他类型的公司雇员进行限制。可见， 指导意见并没有将独立董事可能是与公司存在一定数额或比例的商业交易关 系的人员的情况排除在外，这是很不全面也是不够严密的，这样就不能完全保证 独立独立董事的事前独立性了。 o 具体内容参见前文关于指导意见第3 条的引述。 9 二、我国独立董事独立性保障的立法缺陷 ( 二) 独立董事专业资质的非独立性 指导意见要求：“独立董事必须是具有5 年以上法律、经济或者其他履行 独立董事职责所必需的工作经验”，“各境内上市公司要聘任适当人员担任独立董 事，其中至少包括1 名会计专业人士，即具有会计专业高级职称的或注册会计师 资格的人士”。从指导意见的这一规定可以看出，其强调对担任独立董事的 人员在专业知识上的要求，对于独立董事经营管理公司的能力并没有特殊的要求。 与此同时，据调查显示，在我国上市公司选任独立董事的实践中，有近7 4 0 5 的独 立董事为高校教师、科研机构人员、现任或原政府官员。也即是说，有占近3 4 的比例的独立董事没有或几乎没有经营管理公司、处理复杂商业问题的实际经验。 我们可以想象，在公司召开董事会讨论公司治理具体措施、作出公司治理决策的 时候，这样的独立董事不仅不能提出独立的、具有针对性的建议，更不能针对他 人的建议提出有力的反驳意见了。因为没有经营管理的能力和经验，这样的独立 董事很容易就受到其他董事意见的影响，人云亦云而毫无独立性可言。 ( 三) 独立董事提名制度的非独立性 中国证监会在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第4 条第1 款规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1 以 上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举产决定”。根据这个规定， 有提名独立董事权利的是公司董事会、监事会和单独或者合并持有上市公司已发 行股份l 以上的股东。但是实质上，这样的规定也存在着很大的问题。 不独立的董事会。在我国，绝大部分上市公司都是由国有企业改制而成。在 这样的上市公司中，国有股份所占有的比重很大，公司股权高度集中于国有，每 个上市公司基本上都存在着一个控股股东。在资产、财务、人员等各个方面，控 。具体内容参见2 0 0 1 年8 月中国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见。 l o 二、我国独立董事独立性保障的立法缺陷 股股东与上市公司都没有完全分开，这种上市公司的董事会是受控股股东操纵的， 是不完全独立的。那么，董事会的提名权是不独立的。 不独立的监事会。在我国的上市公司中，监事会一般都是由公司工会主席出 任监事会主席，由经职工代表大会选举出来的职工代表出任监事。很多监事的选 任、解任以及报酬的决定都取决于董事等公司的高级管理人员，董事会的非独立 性也决定了监事会的非独立性。此外，监事本身的职能中也没有参与公司的决策 和事务的执行的权利，而提名独立董事属于公司的决策事务的执行范围。所以， 监事会的提名权也是不独立的。 至于单独或者合并持有上市公司已发行股份1 以上的股东的提名权，因为 社会公众股东股权比例很小，不仅提名权占据的比例小，而且还造成了这些股东 的独立董事提名在股东大会表决时弱势。所以，中小股东的提名权也是很难得到 保障的。 所以在实践中，独立董事的提名权基本上是由大股东控制下的董事会掌握， 形成了内部人自己选聘自己的监督者的现象。中国证监会在2 0 0 5 年底的问卷调查 结果显示，在大多数国内上市公司中，都是由公司大股东或者公司高级管理层向 董事会提出独立董事人选，然后再以公司董事会的名义提名，由其他中小股东提 名的很少。该结果显示，截至2 0 0 5 年底，1 6 的独立董事由控股股东直接参与， 7 3 的独立董事由董事会提名，参与调查的8 6 8 家公司中仅有7 家公司有中小股 东参与了独立董事提名圆。 在这样的情况下，独立董事的提名权已经完全归于公司董事会并最终集中于 公司大股东，在这样的条件下出任公司独立董事的人士，往往都与大股东存在着 关联关系，即与掌握上市公司实权的人物有很深的私交。这样产生的独立董事便