（诉讼法学专业论文）律师与被追诉者会见交流权研究.pdf

中文摘要 律师与被追诉者会见交流权是实现辩护权的基础和保障，研究保 障会见交流权的实现也就具有重要意义。会见交流权的主体具有双向 性、权利实现方式多样性、秘密性及交流内容的涉案性和受限制性等 特征。保障会见交流权的实现是为了保障人权、辩护权和实现程序正 义、控辩平等；会见交流权的实现需要有权利告知制度、法律援助、 权利救济和程序制裁等因素的保障。对会见交流的限制是为了及时惩 罚犯罪和防止权利滥用，但也不能侵犯基本人权和辩护权的有效实现。 中外会见交流权既有区别，也有相同点，借鉴法治发达国家的立法经 验对于完善我国会见交流权有重大意义。目前，我国会见交流权存在 会见不需要批准的要求批准、应批准的拒绝批准、侦查机关普遍派员 在场监视、会见交流场所设置不合理等问题；提高司法工作人员法律 职业素质，完善会见交流权告知制度、为特定被追诉者提供法律援助、 有效的救济措施和制裁措施等可以促进会见交流权的完善，保障会见 交流权的及时、充分和最终实现。 关键词：律师交流权被羁押者权利保障 a b s t r a c t t h er i g h to fc o m m u n i c a t i o ni st h ef o u n d a t i o na n dt h es a f e g u a r do ft h e d e f e n d i n gr i g h t s ，s os t u d yh o wt op r o t e c tt h er e a l i z i n go fc o m m u n i c a t i o n r i g h ti sv e r ys i g n i f i c a n t t h el a w y e ra n dt h ed e t a i n e e ss h o u l dh a v et h e r i g h tt oa s kf o rc o m m u n i c a t i o nb yv i s i t ，l e t t e ra n ds oo n t h ec o m m u n i c a t i o n c o n t e n ts h o u l db ec o n f i d e n t i a la n di n v o l v i n gi nt h ec a s e ，u n l e s sa u t h o r i t i e s h a v er e a s o n a b l ec a u s et ob e l i e v et h ep r i v i l e g ei sb e i n ga b u s e d c o n s u l t a t i o n i sr e s t r i c t e dw h e ni ti sc o n s i d e r e d i n d i s p e n s a b l e p r o t e c t i n gt h e c o m m u n i c a t i o nr i g h ti sf o rt h ea s s u r a n c eo fh u m a nr i g h t s ，f o rt h ep r o t e c t i n g o ft h ed e t a i n e e sd e f e n d i n gr i g h t sa n dr e a l i z i n gp r o c e d u r ej u s t i c e t h e r e a l i z i n go fc o m m u n i c a t i o nr i g h tn e e d sr i g h ti n f o r m i n gp o l i c y ，l e g a l h e l p ，r i g h tr e l i e fa n d s oo n r e s t r i c t i n gt h ec o m m u n i c a t i o nr i g h ti st o p r o t e c tt h er i g h tf o rc o m m u n i c a t i o na n dp r o m p tp e n a l t yc r i m e ，a n da l s o c a n n o ti n f r i n g et h ed e t a i n e e sb a s i ch u m a nr i g h t sa n de f f e c t i v ec o u n s e l r e a l i z a t i o n c h i n aa n df o r e i g nc o u n t r y sc o m m u n i c a t i o na r ed i f f e r e n c e ， b u ta l s oh a st h es a m es p o t p r o f i t i n gf r o mt h el a wd e v e l o p e dc o u n t r yt h e l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c er e g a r d i n gt ot h ec o m m u n i c a t i o nr i g h th a st h eg r e a t s i g n i f i c a n c e a tp r e s e n t ，o u rc o u n t r ym e e tw i t ht h ec o m m u n i c a t i o nr e q u e s t a u t h o r i z a t i o nw h i c ht h ec o m m u n i c a t i o nr i g h td o e sn o tn e e dt oa u t h o r i z e ， t oa u t h o r i z er e f u s et h ea u t h o r i z a t i o n ，i n v e s t i g a t i v eo r g a n sg e n e r a ls t a f f a tt h es c e n ea n ds u r v e i l l a n c e ，c o m m u n i c a t i o np l a c e ss e t t i n gu n r e a s o n a b l e t oi m p r o v et h ej u d i c i a lw o r kp e r s o n n e ll a wp r o f e s s i o n a lq u a l i t y ， c o n s u m m a t e st h ec o m m u n i c a t i o nr i g h tt oi n f o r m ，t op r o v i d et h el e g a lh e l p ， t h ee f f e c t i v er e l i e fm e a s u r e sa n dt h es a n c t i o nm e a s u r ea n ds o o n m a y p r o m o t e t h ec o m m u n i c a t i o nr i g h tc o n s u m m a t i o n ，t h e n p r o t e c t t h e c o m m u n i c a t i o nr i g h tp r o m p t ，f u l la n df i n a l l yr e a l i z e s k e y w o r d s ：l a w y e r s c o n 1 i a u n i c a t i o nr i g h t sd e t a i n e e s p r o t e c t i o no fr i g h t s l l 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的，。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：刍墨复 日 期：盘芝星：垡! 虬 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定， 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的 电子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允 许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数 据库进行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学 位论文在解密后适用本规定。 作者签名：蓟萋翌 日 期： 童! 缱：垒：童 引言 1 9 9 6 年刑事诉讼法的修订使律师可以参与刑事侦查程序，增强了犯罪嫌 疑人在刑事侦查程序中的防御能力，如审判前与律师的会见等。这些措施改善了 这一诉讼阶段的程序构造，使得原来带有行政政治色彩的审判前程序开始具有一 定的诉讼形态。刑事诉讼法中犯罪嫌疑人防御能力和律师在侦查阶段诉讼权利 的增强无疑促进了犯罪嫌疑人诉讼权利在审判前程序中的保障，使整个刑事诉讼 程序更加公正、公平。然而，修订后的刑事诉讼法实施不久，律师在审判前 程序中就普遍遇到了“会见难 、“阅卷难 、“调查取证难”、“取保难”和“维权 难”等困难。这些“难”的普遍出现说明律师在刑事诉讼过程中，特别是在审判 前程序中遇到了前所未有的挑战，使得许多律师不愿意或不敢从事刑事辩护。立 法的初衷是要加强犯罪嫌疑人在审判前程序的保障，加强被追诉者在审判前程序 中的辩护能力，但残酷的现实却给被追诉者和律师当头棒。赋予律师在侦查阶 段更多的权利不仅不能为律师履行辩护职能带来便利，而且更进一步增加了律师 的职业风险。律师与被追诉者在刑事诉讼中的会见权、通信权等权利也仅仅停留 在纸面上，并没有为权利人带来期望的利益。 法律上权利的赋予并不能使权利人自然获得相应的利益，而需要国家为权利 人提供一定的制度保障，包括权利的告知、行使、救济和对侵害权利的制裁等， 律师与被追诉者双方的会见交流权也不例外。在保障会见交流权实现过程中，最 为关键的是国家需要为会见交流权的实现提供有效救济措施和制裁那些侵害会见 交流权的行为。一方面，为了保障会见交流权的最终实现，需要国家为律师和被 追诉提供相应的救济措施，以便权利人在会见交流权受到侵害后向有关机关申请 救济。如日本刑事诉讼法第4 3 0 条规定：对检察官或者检察事务官所作出的 第3 9 条第3 款的处分( 指定会见) 或者关于扣押或返还扣押物的处分不服的，可 以向与该检察官或者检察事务官所属的检察厅相对应的法院请求返销或者变更该 项处分。另一方面，国家需要制裁侵害律师和被追诉者双方会见交流权的行为， 以督促律师、被追诉者，以及侦查、检察和审判等人员自学遵守法律规定，严格 依法从事诉讼活动。对会见交流权的制裁主要有大陆法系的诉讼行为无效制度和 英美法系的非法证据排除规则。诉讼行为无效制度指的是法院按照特定的程序宣 告那些违反法律程序的诉讼行为不具有法律效力。而非法证据规则是通过排除那 些通过非法途径获得的证据，使其不具有法律效力，不能作为证明被追诉者有罪 1 1 1 的证据。西方法治发达国家为了保障律师与被追诉者双方的会见交流权，通过立 法或判例确定了一整套完善的律师与被追诉者会见交流制度。完善的会见交流制 度为律师和被追诉者双方会见交流权的最终实现提供了强有力的保障，因而这些 法治发达国家并没有出现我们国家所谓的“会见难 现象。 尽管我国1 9 9 6 年刑事诉讼法的修订使得律师能够参与侦查程序，能够与 犯罪嫌疑人会见交流、提供法律帮助，但修订后的刑事诉讼法的实施效果却 不明显，律师在执业过程中普遍存在“会见难 。在我国，律师与被追诉者会见交 流之所以“难 ，一方面，是因为一些司法工作人员法律意识、观念落后，对律师 的性质，对被追诉者的权利和地位仍然存在错误认识，以至在司法实践过程中不 严格依法办事，不尊重律师和被追诉者的诉讼权利。另一方面，则是因为我国仍 未建立一套科学、完善的保障律师与被追诉者双方会见交流权最终实现的制度。 从会见交流权的告知、行使，到会见交流权受到侵害后的救济和惩罚，都缺乏完 善的制度，使得会见交流权难以得到保障。深入分析我国律师与被追诉者会见交 流“难 的原因，并在此基础上借鉴法治发达国家成功的经验，从而为我国建立 一整套完善的保障律师与被追诉者双方会见交流权的及时、充分和最终实现。 i v 一、律师与被追诉者会见交流权的内涵分析 ( 一) 律师与被追诉者会见交流权的含义 本文所研究的律师与被追诉者会见交流权，是指处于羁押状态下的被追诉者 与其委托或被指定律师所享有的，依照法定程序通过会见、通信等方式及时、秘 密、充分地进行交流的权利，包括会见权和通信权。这里的被追诉者包括在侦查、 审查起诉阶段和审判阶段被羁押的犯罪嫌疑人和被告人。律师是指依法取得律师 执业证书，接受委托人的委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员。会见 权是指通过面对面的方式进行交流的权利。通信权是指通过书信的方式进行交流 的权利。为是广义上的会见交流权还包括传递文件、物品等的权利。本文所指的 是狭义意义上的会见交流权。 ( 二) 会见交流权的特征 会见交流权作为项律师与被追诉者所共同享有的权利，具有主体的双向性、 实现方式的多样性和秘密性、交流内容的涉案性和会见交流权的合理限制性等特 征。 1 会见交流权主体的双向性 由于被追诉者处于被羁押状态，人身自由受到限制，仅靠自身的辩护不可能 有效维护其合法权益，而往往需要在精通法律和具有丰富诉讼经验的律师帮助下 行使辩护权。律师和被追诉者都应当是会见交流权的主体，都应当有权向有关部 门提出会见交流。_ 方面，律师为了履行辩护职能，个重要的途径就是通过直 接与被追诉者会见交流了解案件事实，为被追诉者解释有关法律规定，进而为当 事人拟定辩护策略。为了保障律师能够及时为被追诉者提供法律帮助，法律就应 当保障律师具有申请会见被追诉者的权利，即律师应当有权申请与被追诉者会见 交流。我国刑事诉讼法第3 6 条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起 诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料，可以同在押 的犯罪嫌疑人会见和通信。 由此可知，与被追诉者会见交流是法律保障律师履行 辩护职能的一个重要而不可缺少的权利。另一方面，被追诉者由于处于羁押状态， 维权受到极大限制，而要获得相应的法律咨询或帮助，得借助于专门从事法律服 务的人员。为了保障被追诉者能够及时获得法律帮助，应当赋予其主动申请与律 师会见交流的权利。许多同家刑事诉讼法也规定了被追诉者可以主动申请与其辩 l 护律师会见交流，以便其随时与辩护律师交流，获得所需要的法律帮助。如日本 判例认为会见权“是在押犯罪嫌疑人接受辩护入援助、刑事程序法上最重要的基 本权利，同时从辩护人来看，会见权也是他的一个最重要的固有权利。 为了使 辩护权能够得到最大限度的实现，应保障被追诉者和律师可以申请会见对方的权 利，因为“如果不保障犯罪嫌疑人与辩护人双方的会见权，辩护权就没有意义 因此，只有律师和被追诉者都是会见交流权的主体，才能有效保障被追诉者辩护 权的最大实现。 2 会见交流权实现方式的多样性 为了保障处于羁押状态下的被追诉者能够及时、充分地与其律师取得联系， 以便被追诉者了解自身诉讼权利、获得法律帮助，以便律师为被追诉者提供法律 帮助、并进而了解案件相关事实，许多国家都规定被追诉者与律师可以通过会见、 电话和通信等方式会见交流，其中最重要的就是会见和通信。会见可以使双方更 为直接、及时地进行信息交流，但是也可能由于各种原因，双方难以通过面对面 的方式进行交流，因而许多国家法律就规定了双方还可以通过书信、电话等交流 方式进行信息交流。我国刑事诉讼法第3 6 条规定了辩护律师可以同在押的犯 罪嫌疑人会见和通信。日本宪法第3 9 条规定人身羁押中的犯罪嫌疑人、被告 人可以在无人见证的情况下，与辩护人会见或传递书信及物品。犯罪嫌疑人希望 会见时，拘留所负责人或检察官必须向辩护人传达，辩护人如不能立即会见时， 应该考虑允许通电话或通信。德国刑事诉讼法第1 4 8 条第l 款规定：“被指控 人，即使是不能自由行动的，允许与辩护人进行书面、口头往来。”囚犯待遇最 低限度标准规则第1 8 条规定，被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和 磋商。以上可以看出，被追诉者与律师可以通过会见、电话、书信等方式进行信 息交流，日本甚至还规定辩护律师可以向在押的犯罪嫌疑人传递文件、物品。被 追诉者与律师双方可以通过会见、通信、电话等方式进行交流可以最大限度地保 障双方及时、充分地进行信息交流。 3 会见交流权实现方式的秘密性 为了使被追诉者与律师能够进行真实、充分地交流，必须保证交流权实现方 式的秘密性。如果不能保障被追诉者与律师双方交流的秘密性，很难想象被追诉 国 日 田口守一：刑事诉讼法，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2 0 0 0 年版第9 4 页。 雪 日 田口守一：刑事诉讼法，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 4 页。 2 者会与律师交流最真实的信息，在这种情况下，律师也不可能为被追诉者提供有 效的法律帮助。保障被追诉者与律师会见交流的秘密性是保障会见交流权的关键 所在，也是保障辩护权的关键所在。被追诉者与律师的秘密会见交流权已经得到 各国刑事诉讼法和有关国际刑事司法准则的肯定。囚犯待遇最低限度标准规则 第1 8 条规定：“应当允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利条件与其 _ 法律顾问进行磋商；除司法当局或其他当局为维护安全和良好秩序认为必要并在 法律或合法条例具体规定的特别情况下，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接 受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律 顾问进行联络的权利。 该规则第9 3 条规定：“警察或监所官员对于囚犯与律 师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。关于律师 作用的基本原则第8 条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、 时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律 师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进 行。 德国刑事诉讼法“严格禁止通过监听设备或窃听器控制被告人和辩护人之间 的谈话。在非恐怖犯罪的案件中，同样禁止阅读辩护人和当事人之间的书面通信， 这类文件也免受扣押。根据大多数人的观点，即使是被告人和辩护人之间关于辩 护人是否接受案件的谈话也不受监控。保障律师与被追诉者秘密会见交流权是 为了使双方能够信任、充分地会见交流，避免被追诉者应担心所交流信息被侦查 机关知悉，使自己陷入不利的境地，这也是保障律师职业权利的需要。 、 4 会见交流权交流内容的涉案性 由于处于羁押状态和对自身命运的不确定性，被追诉者难免会产生恐惧、焦 虑等心理现象，而与律师会见交流的最重要目的就是让其了解有关自身的诉讼程 序和诉讼权利，从而能够起到缓解紧张心理的作用。律师作为专业的法律工作者， 与被追诉者会见交流的唯一目的就是为被追诉者提供专业的法律服务，而前提是 了解案件的有关信息。因而律师与被追诉者双方会见交流的内容就是与案件有关 的事实和法律规定，这就有别于被追诉者与其亲属的会见交流，与亲属会见交流 是为了得到感情上的慰藉。我国刑事诉讼法第9 6 条规定：“犯罪嫌疑人在被 侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之i t 起，可以聘请律师为其提供法律咨 国【德】托马斯魏根特：德国刑事诉讼程序 ，岳礼玲、温小洁泽， 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第6 3 页。 3 询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。一 律师是专业的法律工作者，这就决定了与被追诉者会见交流是为了提供法律帮助， 而被追诉者与律师会见交流的最大目的也是为了获得相应的法律帮助。这体现了 律师与被追诉者会见交流内容的涉案性。 5 会见交流权的合理限制性 权利行使并不是不受任何约束。正如卢梭所言：“人人生而自由，但又无往不 在枷锁之中”。权利的行使必须在合法范围内依照法律规定的程序行使，否则就会 导致权利的滥用和对他人合法权利的侵害。惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼法两 大诉讼目的，这就决定在赋予被追诉者与律师双方会见交流权的同时，也必须对 其进行必要、合理限制。为了维护社会秩序，保障社会和谐发展，各国法律在保 障权利人享有权利的同时，也对权利的行使进行了必要、合理的限制。如德国刑 事诉讼法规定，“在法律规定的有限的紧急情况下，被羁押被告人和其辩护人之间 的交流可以被截断。如果有事实表明，恐怖组织成员涉嫌对他人的生命、健康或 人身自由构成犯罪的侵犯，被监禁在州监狱的该恐怖组织成员可以被隔离，不与 任何人交流，包括与其辩护人的交流”我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，涉 及国家秘密的案件，被追诉者委托律师和律师与被追诉者会见交流都要经过侦查 机关批准，这是出于国家安全考虑而对律师与被追诉者双方的会见交流权进行的 必要限制。只有在合理限制下的会见交流权才能更有效的实现刑事诉讼法惩罚犯 罪和保障人权的目的。 i 德】托马斯魏根特：德国删事诉讼程序岳礼玲、涅小洁译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第6 3 页 4 二、会见交流权：保障与限制 ( 一) 会见交流权的保障 法律赋予当事人一定的权利，也应当为该权利提供相应的保障措施，否则该 权利只能处于空中楼阁，不能为当事人带来任何利益，会见交流权也不例外。会 见交流权的保障是实现人权保障、程序正义、控辩平等和保障辩护权的前提和基 础，而要保障会见交流权则需要一整套完善的制度，包括会见交流权的告知、必 要的法律援助、及时的权利救济和对侵害会见交流权的制裁等。 1 保障会见交流权的意义 律师与被追诉双方会见交流权的最终实现能够起到保障人权、实现程序正义、 实现控辩平等和保障辩护权。 ( 1 ) 保障人权。会见交流权是人的最基本权利之一，保障被追诉者与律师双 方的会见交流权就是在诉讼法领域保障了被追诉者和律师人权的体现之一。现代 法的精神必须具有人权原则，即现代法是维护人的尊严、尊重人的价值和保障人 的权利的法。“人权是现代法制以至道德、伦理思想的核心。现代人权是所有人平 等地、普遍地享有的道义上的权利，并应由法律予以确认，不分贫贱富贵，不分 阶级、种族、性别，不论其是否曾对社会作出过贡献，只因为他是人，有人的尊 严和无上的价值。 既然人权原则是现代法的精神，受到现代法的保护，那么作 为被追诉者人权之一的与其律师会见交流权也应该受到现代法律的保护。由于处 于羁押状态和对自身命运的不确定，被追诉者往往会出现忧虑、恐慌等心理现象， 以至美国心理学家奥托认为，“把一个人与世隔绝，是现在能够采用的、最严厉的 刑法。如果一个人在孤独中呆很长时间，他最后就会精神失常。 圆公民权利和 政治权利国际公约第1 4 条第3 款( 乙) ：( 刑事被告人) 有相当时间和便利准备 他的辩护并与他自己选择的律师联络。被追诉者与其律师进行会见交流，一方面 会因为与人的交流，实现人与人会见交流的最基本人权，另一方面会因为律师的 法律帮助而对自身命运有了更确切的了解，从而可以缓解紧张、忧虑、恐慌等心 理。而律师为了履行法律赋予的职能，也需要一定的人身自由权利，会见交流权 就属于其中的一种。因而，保障被追诉者与律师双方的会见交流权有利于保障人 权。 。陈弘毅：法治、启蒙与现代法的精神，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 2 0 页。 。【美】马斯洛等：人的潜能和价值林方主编，华夏出版社1 9 8 7 年版，第3 9 4 页。 ( 2 ) 实现程序正义。刑事司法要实现正义除了作为实体法的刑法的正当性之 外，还必须具备刑事诉讼法的正当性，即刑事司法程序正义。正如孟德斯鸠所言， “在政治宽和的国家里，一个人，即使是最卑微的公民的生命也应当受到尊重。 他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查，不是得剥夺的；他的生命，除了受 国家的控诉之外，是不得剥夺的。国家控诉他的时候，也必须要给他一切可 能的手段为自己辩护。 在民主法治国家，追诉犯罪必须符合程序正当性，为被 追诉者提供有效的辩护手段。美国学者们普遍认为正当法律程序包括以下基本内 容：任何人在被证明有罪之前推定为无罪；任何人的身体、住所、财物不经 法定程序不得被搜查、扣押或受侵犯；在刑事程序中不得强迫自证其罪；被 告人享有律师帮助权，如果被告人无钱聘请律师，需为他指定一名律师；。圆 通观世界各国，获得律师帮助的权利大体上由告知权、会见权、讯问在场权和获 得有效的帮助权。会见权是犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利能够实现的中心环节。 由于被追诉者处于被羁押状态，丧失了人身自由，如果不赋予被追诉者与律师会 见交流的权利，被追诉者获得律师帮助的权利只能永远停留在纸面，不会成为被 追诉者维护其合法权益的手段。为了实现律师的帮助权，必须保障被追诉者能够 秘密、充分地进行沟通和协商，以便律师能够了解案情、告知被追诉者相关诉讼 权利以及解答被追诉者提出的相关法律问题等。有的学者也提出刑事司法程序正 义的核心机制是，“第一，起诉权与审判权分立与制衡是刑事司法程序公正的第一 步。第二，辩护权与起诉权限的直接制衡和辩护权对审判权的间接制衡。第三， 设置一种有利于法官实事求是听取意见的程序氛围或者环境。一由于相对于控 诉机关而言，被追诉者在物力、人力、财力和诉讼经验等方面不足，为了实现辩 护对起诉权的直接制衡，应当保障律师帮助权的充分实现，保障被追诉者与律师 能够秘密、充分会见交流。 ( 3 ) 实现控辩平等。在刑事诉讼程序中，侦查机关掌握强大的侦查手段和资 源，可以采取必要的措施来收集对犯罪嫌疑人有罪的证据，为将来起诉做准备。 尽管现代刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人对案件进行自行辩护的权利，甚至许多国家 都赋予犯罪嫌疑人沉默权，但是由于处于被羁押状态，心理上会产生忧虑、恐慌， 加上缺少必要的法律知识和相应的刑事辩护经验，期望被追诉者能够实现有效的 母孟德斯鸠：论法的精神( 上) ，商务印书馆1 9 5 4 年版，第9 0 页。 嘧转引自宋英辉主编：刑事诉讼法原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第7 4 页。 国马贵翔：刑事司法程序公正论，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 3 一1 4 页。 6 自行辩护几乎是不可能的。相对侦查人员而言，尽管律师并不拥有强大的侦查权 力，但在刑事诉讼中，律师熟谙法律和具有丰富的诉讼经验，能够协助被追诉者 更为有效行使辩护权。否则被追诉者根本没有能力与控诉机关抗争，他们也只能 最终沦落为一项纯粹的由行政主导的强制性程序，而丧失本应具有的诉讼性质。 而要做到控辩平等，必须严格保护被追诉者的律师帮助权。“被告人的权利平衡了 因为犯罪受嫌疑或指控的单个公民的权利和国家的强大权力。在许多方面，当被 政府指控时，被告人比国家享有一定的优势以补偿公民相对缺乏的权利。控辩 平等是现代诉讼制度的一项重要原则。这项原则要求必须为被追诉者提供有效的 ， 抵抗指控者权力的手段，从而使控辩双方处于大致相等的地位。特别是给予那些 因为贫困而无力聘请律师的被追诉者律师帮助的权利。这项权利“并非国家施舍 人民的社会福利措施，而是国家在发动刑事诉讼后所附随之义务” 。保障法律赋 予被追诉者律师帮助权，依赖于被追诉者与律师的会见交流，特别是处于中心环 节的会见权。只有律师与被追诉者双方会见交流权的充分实现，才能最为有效地 保障刑事诉讼中的控辩平等。 ( 4 ) 保障辩护权。在现代法治国家，国家在追究犯罪的同时都会赋予被追诉 者一定的权利，如辩护权、沉默权等，这不仅可以保护被追诉者的人格尊严，而 且能够有效防止追诉机关滥用国家权力，遏制刑讯逼供等侵害被追诉者合法权益 的行为。大部分被追诉者由于缺乏专门的法律知识和诉讼经验，甚至不能及时有 效发现其合法权利受到非法侵犯。相对而言，律师的法律知识和诉讼经验，加上 “辩护人是在帮助公诉人履行维护法律的正确实施，维护当事人的合法权益，保 障无罪的人不受刑事追诉的职责 ，因而能够有效协助被追诉者进行有效的辩护。 同时，被追诉者是律师了解案件事实的重要来源，对案件事实的掌握是律师为被 追诉者拟定辩护策略、提供法律帮助的前提和基础，否则就可能导致“巧妇难为 无米之炊，使被追诉者的辩护权难以得到有效保障。辩护权的保障依赖于律师与 被追诉者双方通过会见交流以便被追诉者能够知悉其法律权利、获得法律帮助和 律师掌握案件实情、拟定辩护策略，因而“辩护权的保障，并非仅止形式上赋予 选任律师的机会而已，刑诉法中辩护人与逮捕之嫌疑人及羁押被告的接见交通权， 西【美】爱伦豪切斯泰勒斯黛丽、南希弗兰克著：美国刑事法院诉讼程序，陈卫东、徐美君译， 中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第6 5 页 岱王兆鹏：贯彻平等与实质之辩护制度，载月日法学杂志( n o 1 3 7 ) 2 0 0 6 年l o 月期，第1 0 8 页。 。顾永忠：控、辩职责与建立刑事证据展示制度探究，载( - a j 法公正与律师辩护制度，中国检察出版社 2 0 0 2 年版，第4 6 3 页。 7 以及侦讯在场权的保障，均是为达成上述确立辩护制度所须之内容 2 保障会见交流权的相应措施 为了保障律师与被追诉者会见交流权的及时、充分和最终实现，需要诸如会 见交流权告知制度、必要的法律援助、及时的权利救济和对侵害行为进行制裁等 措施。 ( 1 ) 知悉权。在刑事诉讼中，知悉权是指诉讼参与人依照法律的规定获知自 身诉讼权利和案件有关信息的权利。对于不同的诉讼参与人，法律赋予不同的知 悉权，即使同一诉讼参与人，由于处于不同的诉讼阶段也会享有不同的知悉权。 知悉权是被追诉者充分地行使辩护权、律师帮助权、沉默权、申请回避等诉讼权 利的前提和基础，只有保障被追诉者充分知悉其诉讼权利，才能使被追诉者积极 去主张和维护其合法权利，并对追诉机关的侵害行为进行申诉和控诉。否则法律 赋予被追诉者的诉讼权利只能停留在纸面上，不能对被追诉者进行必要的防御和 救济。保障被追诉者的知悉权不仅具有诉讼意义，而且更具有宪政价值。正如陈 兴良教授所言，“在被告人的诸多诉讼权利中，知悉权还是最能体现对被告人的人 权保障的宪政意义之一的诉讼权利。 为了保障被追诉者的知悉权，必须建立相 应的告知制度，即知悉权告知的主体、内容、对象、程序、救济措施和违反告知 的法律后果等。 被追诉者与律师会见交流权作为被追诉者重要的诉讼权利之一，当然属于知 悉权的重要内容。知悉会见交流权是被追诉者行使与律师会见交流权的前提，否 则被追诉者就难以去行使这些诉讼权利。各国为了保障被追诉者获知与律师会见 交流的权利都设立了相应的告知制度。例如德国刑事诉讼法第1 3 6 条规定，。 对被拘传的人，在初次讯问开始时，法官要告诉他，依法他有就指控进行陈述或 不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之间，与由他自己选任的辩护人商 议。国法国刑事诉讼法第6 3 条也规定，司法警察应告知被拘留人，在拘留1 小时后，可以要求会见律师或者要求。此外，美国、英国、加拿大等国的相关刑 事诉讼法都对告知被追诉者与律师的会见交流的权利进行了相应规定。 ( 2 ) 法律援助。为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助是保障被追诉者与律师 会见交流权利的重要条件。否则那些请不起律师的被追诉者在获知享有与律师会 。陈连财：刑事诉讼法之修正与刑事辩护，载 月旦法学杂态( n o 1 3 7 ) 2 0 0 6 年l o 月期，第1 2 3 页 。陈兴良：当代中国刑法新境域，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 1 3 页。 。德国刑事诉讼法典，李昌珂译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第6 2 页。 3 见交流权利之后却由于付不起律师费用而不能真正行使与律师的会见交流权。法 律面前人人平等，每个人不应当因为民族、种族、经济状况等因素而在法律上受 到不平等的保护以及不能平等地享受法律的利益。“在刑事诉讼程序中，被告因为 经济、知识上之弱势而受到差别待遇，即非正义；如果审判之结果系于被告之财 富或知识，此一司法制度应受谴责；防止被告因为经济、知识上之弱势而在刑事 诉讼程序居于较不利益之地位，为国家无可卸责之义务，为宪法平等原则所要求。 国家应设法保障在法律面前，任何人享有到平等的权利，即获得在法律适用的形 式上的平等和适用法律结果和利益的实质平等。为了实现这些平等权利，应当赋 予个人在必要的时候获得法律帮助。因为“实现平等一直是法律援助的目标。圆 法律援助的充分保障有利于被追诉者与律师会见交流权利的及时有效实现。 犯罪嫌疑人、被告人在被告知享有律师帮助权和与会见交流权后，如果国家不能 为因为经济困难等因素需要法律帮助的人提供法律援助，法律规定的这些权利只 能永远停留在纸面上。因此，与被追诉者在侦查、审查起诉和审判阶段享有与律 师的会见交流权相适应，法律也应当保障被追诉者在各诉讼阶段享有法律援助的 权利。被追诉者不仅在审判阶段享有法律援助的权利，而且也应当赋予其在侦查 阶段和审查起诉阶段法律援助。因为在侦查、审查起诉阶段赋予法律援助对犯罪 嫌疑人具有重要意义，“在侦查中赋予被告律师权 ，最主要的目的应在于保护被 告，保护被告免于因为侦查阶段某些令人震慑的程序做出非真实、非任意、非明 智的陈述或重大决定 。为需要法律帮助的被追诉者提供及时、充分地免费律师 帮助是保障其会见交流权的必要条件。 ( 3 ) 权利救济。“没有救济，就没有权利。 。“如果赋予被告某一权利，如被 告只能在形式上、文字上享有，实质上不可能享有，在现实的生活中也无法实践， 该法律即成为政府愚民的工具，所谓的权利也只是欺骗人民的口号 。权利的行 使，必须伴随相应的救济机制，从而保障权利能够得到最终的实现。权利在被法 律确立之后，权利保障的方式主要有行政保障和司法保障。行政保障是指行政机 关在行政管理或行政执法过程中运用行政权力依法对权利予以救济。如通过行政 复议取消违法的行政行为，赔偿行政相对人的财产损失。司法保障是指司法权力 。王兆鹏：贯彻平等与实质之辩护制度，载月旦法学杂志( n o 1 3 7 ) 2 0 0 6 年l o 月期，第1 0 8 页。 留仂口1 艾琳斯金奈德：国家提供法律援助的责任，载司法部法律援助中心组织编译：各国法律援助理论研 究，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第3 0 1 页。 圆这里“律师权”指的是授受律师协助的权利。 辔王兆鹏：贯彻平等与实质之辩护制度，载月旦法学杂志( n o 1 3 7 ) 2 0 0 6 年l o 月期，第1 0 7 页。 王兆鹏：贯彻平等与实质之辩护制度，载月旦法学杂志( n o 1 3 7 ) 2 0 0 6 年l o 月期，第1 1 4 页。 9 在司法裁判过程中运用司法权力对当事人权利进行救济。司法裁判是由职业化的 法官运用司法权力对涉及权利是非和曲直进行中立化的判断，以保障权利人合法 的利益。司法保障是权利人维护其合法利益的最后手段，是权利的“最后屏障 。 如果权利受害人在采取“私力救济 后仍不能维护其合法利益，行政救济和司法 救济就成为其保障权利的重要选择。 被追诉者与律师双方会见交流权的最终实现需要法律为被追诉者和律师提供 有效的救济措施。如果被追诉者提出申请与律师会见交流或律师申请与犯罪嫌疑 人、被告人会见交流的权利得不到相应的救济，那么律师就不能通过会见交流了 解案件的相关信息，不能为被追诉者解释与案件有关的法律规定，不能向被追诉 者告知相关诉讼权利，不能为被追诉者提供法律帮助，被追诉者也得不到相应的 法律帮助。因此，各国在赋予律师与被追诉双方会见交流权的同时，也规定了相 应的保障措施。例如，日本刑事诉讼法第4 3 0 条规定：对检察官或者检察事 务官所作出的第3 9 条第3 款的处分( 指定会见) 或者关于扣押或返还扣押物的处 分不服的，可以向与该检察官或者检察事务官所属的检察厅相对应的法院，请求 撤销或者变更该项处分。只有赋予权利受害人必要和有效的救济措施，才能保障 被追诉者与律师双方会见交流权的最终实现。 ( 4 ) 程序性制裁。所谓“程序性制裁，其实是指警察、检察官、法官违反 法律程序所要承担的一种程序性法律后果。圆与“程序性制裁 相对应的是“实体 性制裁”，即从实体上追究违法行为人法律责任的方式。程序性制裁有两项主要制 度，分别是非法证据排除规则和诉讼行为无效制度。非法证据规则起源于英美法 系，而诉讼行为无效制度则起源于大陆法系。大陆法系国家的刑事诉讼中，这种 程序性制裁主要是通过“诉讼行为无效制度 ，也就是法院按照特定的程序宣告那 些违反法律程序的诉讼行为不具有法律效力，“程序性制裁是通过对那些违反法律 程序的侦查、公诉和审判行为宣告为无效，使其不再产生所预期的法律后果的方 式来惩罚和遏制程序性违法行为的 而英美法系国家主要通过排除非法证据、撤 销违反法律程序的诉讼行为以及撤销下级法院的违法裁判等到方式制裁。 汉密尔顿认为：“对法律观念来说，主要必须附有制裁手段，换言之，不守法 要处以刑罚或惩罚。如果不守法而不受处罚，貌似法律的决议或命令事实上只不 毋日本刑事诉讼法，宋英辉译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第9 4 页。 口陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题( 第二版) ，中国人民犬学出版社2 0 0 5 年1 2 月版，第2 8 8 页 国陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年1 2 月版，第3 1 2 页。 l o 过是劝告或建议而已。 权利不仅需要救济，而且还必须提供必要的制裁措施。 法律赋予被追诉者与律师会见交流权，就应当制裁那些侵犯会见交流权的诉讼行 为，才会促使侦查、检察和审判人员及其他诉讼当事人严格遵守法律所规定的被 追诉者与律师的会见交流权。相对面营诉讼行为无效制度在保障被追诉者与律 师会见交流权具有更大的优越性。因为“对于那些不直接以调查取证为目的的行 为，如非法禁止律师与犯罪嫌疑人、被告人通信，不按照法律的规定组成合议庭 等，非法证据排除规则是很难进行制裁的，而诉讼行为无效制度与此不同，诉讼 行为无效制度不仅能够对以收集证据为目标的行为进行制裁，而且能够对其他与 收集证据无关的行为进行制裁。 圆 ( 二) 会见交流权的限制 “在法治社会中，由于国家利益与个人韵正当权益从根本上说是协调一致的， 犯罪控制与保护人权作为刑事诉讼的双重目的在本质上也应当是统一的。一 在对 律师与被追诉者会见交流权进行保障的同时，出于犯罪控制的需要，也应当对会 见交流权进行合理限制。 1 限制会见交流权的根据 对律师与被追诉者会见交流权进行控制是为了防止权利滥用，保障犯罪控制 目的的实现，保障会见交流程序的顺利进行。 ( 1 ) 及时惩罚犯罪。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。 当犯罪发生后，侦查机关就应当及时采取相应措施寻找到犯罪嫌疑人，在必要的 时候采取强制措施，如拘留、逮捕等，保障侦查程序顺利进行，并在侦查终结后 由控诉机关向法院提起控诉，最终由法院及时审判。构成犯罪的及时交付有关执 行机关执行。贝卡里亚认为：“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，人们心中，犯罪 与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作 起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。 刑罚的及时性能够起到更好的刑罚效 果。当然，刑罚的及时性必须是在正确追究的前提下的，是在法院正确适用法律 作出正确判决的情况下。否则单纯求效率而不讲究公正的刑罚，必然不能达到国 家设立刑罚的最终目的。国家在追究犯罪的过程中，为了保障人权，为了避免冤 。【美】汉密尔顿：联邦党人文集，程逢译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第1 2 6 页 圆陈永生：侦查程序原理论，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第4 4 7 页。 亩汪建成：冲突与平衡一刑事程序理论的新视角，北京大学 “版社2 0 0 6 年版，第1 2 2 页 国贝卡里哑： ：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第5 6 页。 国贝卡里亚：论犯罪亏刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第5 卜5 7 页。 l l 假错案的发生，都会在宪法和刑事诉讼法中赋予被追诉者一定的防御权，如辩护 权、会见交流权等。这些防御权的行使必须对侦控机关的行为起到相应的制约。 刑事诉讼以惩罚犯罪和保障人权为目的，在刑事诉讼过程中就应当既要有效惩罚 犯罪，也要保障被追诉者的基本人权。而要保障及时惩罚犯罪，就必须对被追诉 者与律师的会见交流进行必要的限制，防止一些被追诉者利用与律师会见交流实 施串供、伪造证据等与会见交流目的不一致的违法行为发生，从而妨碍国家对犯 罪的及时追究和惩罚。 ( 2 ) 防止权利滥用。权利的行使并不是毫无约束的。权利人必须按照法律规 定的程序和范围去行使法律赋予的权利，超越法律规定的范围就必然受到限制并 被评价为“权利的滥用，被追诉者与律师的会见交流权行使也不例外。被追诉者 和律师都必须遵守法律关于会见交流的规定，不得利用会见交流而做出违反会见 交流的目的，如教唆或串供等。依滥用主体不同，会见交流权的滥用可分为被追 诉者滥用会见交流权和律师滥用会见交流权。律师滥用会见交流权是指，“行使这 个权利时逾越了交流权所要达到的目的的界线，并且踏入与辩护目的在达成无关 的领域当中 律师与鼓追诉者会见交流的宗旨是为了有效行使法律赋予其的辩护 职能，为被追诉者提供充分、有效地辩护，“若不是为了保护有效的辩护这个利益， 而是积极地为了妨碍刑事程序目的的达成，像是，掩盖事实( 湮灭、伪造及变造 证据) 、教唆或帮助被告实行隐匿或是逃亡，就应当进行必要限制。而被追诉者 滥用会见交流权指的是被追诉者借与律师的会见交流行使一些与法律赋予此项权 利目的不一致的行为。依据限制的程度，分为有限的限制和完全的限制。有限的 限制是指通过对会见交流的时间、程序和内容进行一定限度的限制。完全的限制 是指被追诉者与律师的会见交流完全被法律所禁止，会见交流双方无法进行任何 形式的交流。对被追诉者与律师会见交流权进行必要限制了，能够防止会见交流 双