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公司瑕疵设立制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法学 公司法 陈建科 张璎副教授 在市场经济中，公司是基本的市场主体，公司法人格的健全不仅直接关系到 公司功能的良性发挥，而且影响着利益相关者的切身利益，因此各国或地区对公 司设立的条件和程序都有一定的规定，期望设立的公司符合法律的规定，具有完 整的人格。在公司实践中，公司虽已取得注册证书，但并没有完全符合公司法的 情形时常发生，这种情形就是公司的瑕疵设立。本文将在探讨现有的公司瑕疵设 立处理机制的基础上，运用比较研究、经济分析的方法提出构建我国公司瑕疵设 立制度的构想。 文章分为引言、正文五章和结语，全文约三万字。 引言简述了本文写作的目的和意义，并指出了本文的主要内容。 第一章是对公司瑕疵设立概念的界定和与相关概念的比较，说明公司瑕疵设 立的特点及其不可取代性；同时指出了公司瑕疵设立的类型。 第二章是公司瑕疵设立制度的比较法研究。首先，阐述英美法系公司瑕疵设 立的法人格承认规则。该规则具体有两种立法模式：即瑕疵设立原则承认主义和 瑕疵设立个别承认主义。美国公司法经历了个别承认主义向原则承认主义的转 变。然后，阐述大陆法系公司瑕疵设立的法人格之否认规则。大陆法系国家原则 上否认瑕疵公司取得法人人格。根据各国对瑕疵公司人格否认的方式不同，可分 为瑕疵设立无效否认主义、撤销否认主义以及区别否认主义。无论是英美法系的 原则承认主义，还是大陆法系的原则否认主义，对瑕疵公司人格的承认或否认都 不是绝对的，二者的发展趋势是公司瑕疵设立一般有效性原则。 第三章是进行公司瑕疵设立的法律经济分析。本文认为，公司瑕疵设立制度 的收益是相同的，即保障交易安全、提高交易效率、维护社会经济秩序、促进社 会正义，但是两种处理机制的法律成本却是大相径庭。相比之下，公司瑕疵设立 有效主义的法律成本低于公司瑕疵设立无效主义的法律成本。因此，在相同的法 律收益下，我国应选择成本较低的制度，采用公司瑕疵设立有效主义。 第四章是对我国公司瑕疵设立制度提出建议。应借鉴两大法系的科学合理之 处，明确对公司瑕疵设立的态度，并构建具体的公司瑕疵设立制度。首先，应坚 持公司瑕疵设立原则有效。其次，应完善公司瑕疵设立的具体制度。包括明确导 致公司瑕疵设立的事由范围、完善公司瑕疵设立矫正制度、完善瑕疵设立公司的 强制解散制度。 第五章是对公司瑕疵设立制度民事责任的分析。无论是原则上承认公司瑕疵 设立有效还是宣告公司瑕疵设立无效或可撤销，都只是为公司瑕疵设立提供了一 种解决问题的方式，更为重要是公司瑕疵设立后对法律关系主体的影响，特别是 造成损害的责任人承担责任的问题，所以本文就公司瑕疵设立的民事法律责任进 行了分析。 最后是简述结语。我国宜采用公司瑕疵设立有效主义，在此框架下构建公司 瑕疵设立具体制度，完善公司瑕疵设立民事责任体系。 关键词 公司瑕疵设立一般有效原则经济分析制度构建 2 r e s e a r c ho nd e f e c tiv ein c o r p o r a tio ns y s t e m ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m i cl a w d i r e c t i o n ：c o r p o r a t i o nl a w n a m e ：t h e nj i a n k e t u t o r ：z h a n gy i n g i nm o d e r nm a r k e te c o n o m y ，c o r p o r a t i o n sa r eb a s i cp a r t i c i p a n t s ，t h e h e a l t h i n e s so fc o r p o r a t i o np e r s o n a l i t yn o to n l yi n f l u e n c et h ee x e r t i o n o fc o r p o r a t i o n sf u n c t i o n ，b u ta l s oi n f l u e n c et h ei n t e r e s t so fo t h e r s s oa l lc o u n t r i e so rr e g i o n sr e g u l a t eo nt h ec o n d i t i o na n dp r o g r a mo f i n c o r p o r a t i o nt om a k ec r e a t e dc o r p o r a t i o nc o n f o r mt ot h el a wa n dh a v e w h o l e s o m ep e r s o n a li t y b u ti nc o r p o r a t i o np r a c t i c e ，s o m ec o r p o r a t i o n s h a v eg o t t e nt h er e g i s t r yc e r t i f i c a t i o n b u tt h e yd on o tc o n f o r mw i t ht h e c o r p o r a t i o nl a wp e r f e c t l y ，t h i si sd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n t h i st e x t f i r s t l ys t u d i e de x i s t i n gd e f e c t i v et r e a t m e n tm e c h a n i s m ，t h e nu s e dm e a s u r e o fc o m p a r ea n a l y s i s ，e c o n o m ya n a l y s ist om a k ei d e a st oa m e li o r a t e d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ns y s t e m s t h i st e x ti sd i v i d e di n t ot h ep r e f a c e ，f i v ec h a p t e r sa n dt h ee p il o g u e ， i n c l u d ea b o u tt h r e et e nt h o u s a n dw o r d s p r e f a c es u m m a r i z e dt h ep u r p o s ea n dm e a n i n go ft h i st e x t ，a n dp o i n t e d o u tm a i nc o n t e n to ft h ist e x t t h ef i r s tc h a p t e rs e tf o r t had e f i n i t i o no nt h ed e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o na n dc o m p a r e si tw i t hs o m eo t h e rl e g a lc o n c e p t sr e l a t e d ，t h e n e x p l a i n i n gt h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt y p e so ft h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t e d c o m p a n y t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e dt w ok i n d so fm e c h a n i s m so fa llc o u n t r i e s o rr e g i o n sp r o c e s s i n gd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n f i r s t ，t h em e c h a n is mo f t h ec o m m o nl a ws y s t e m ，i nt h ec o f f 曲o nl a ws y s t e mt h e r ea r et w ok i n d so f m o d e l sr e g a r d i n gd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nt r a d i t i o n a l l y ：p r i n c i p l e a d m i s s i o na n ds p e c i f i ca d m i s s i o n b u tn o wa d m i t t i n gt h el e g a lp e r s o n a l i t y o ft h ed e f e c t i v ec o r p o r a t i o ni sc o m m o np r a c t i c ei nt h ec o m m o nl a ws y s t e m s e c o n d ，t h em e c h a n i s mo ft h ec i v i ll a ws y s t e m ，i nt h ec i v i ll a ws y s t e m t h e r ea r et h r e ek i n d so fm o d e l sr e g a r d i n gd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ：n u l l m o d e l ，d i s t i n g u i s h a b l em o d e la n dw i t h d r a wm o d e l d e s p i t et h ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt h et w ol a ws y s t e m s ，i tc a nb ed r a wac o n c l u s i o nt h a tt h e r ei s m u c hc o i n c i d e n c eb e t w e e nt h e m a n dt h ec o i n c i d e n c ei su p h o l d i n gv a l i d i t y o fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n t h et h i r dc h a p t e rc a r r i e do nt h el a wa n de c o n o m i ca n a l y s i so fd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o ns y s t e m t h i st e x tt h i n k st h a tt h ei n c o m eo fd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o ns y s t e mi ss a m e ，t h a ti st og u a r a n t e et r a d e ss a f e t y ，t or a i s e b a r g a i ne f f i c i e n c y ，t os u p p o r ts o c i a le c o n o m i co r d e r ，a n dt op r o m o t e s o c i a lj u s t i c e ，b u tt h el a wc o s to ft w ok i n d so fd i f f e r e n tp r o c e s s i n g m e c h a n i s m sh a sav a s td i f f e r e n c e ，l a wc o s to fa d m i t t i n gt h ep e r s o n a l i t y o ft h ed e f e c ti v ei n c o r p o r a t i o ni sl o w e rt h a nt h ec o s to fd e n y i n gt h e p e r s o n a lit y t h e r e f o r e ，u n d e rt h es a m e1a win c o m e ，o u rc o u n t r ys h o u l d c h o o s et h ec o s tl o w e rs y s t e m ，t h ep r i n c i p l ea d m i s s i o ns y s t e m t h ef o u r t hc h a p t e rp u tf o r w a r dp e r f e c ti n go u rc o u n t r yd e f e c ti v e i n c o r p o r a t i o ns y s t e ms p e c u l a t i o n o u rc o u n t r ys h o u l dl e a r nt h em e r i t so f t w ol a ws y s t e mr e g a r d i n gd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o na n da s s u r et h ea t t i t u d e t o w a r dd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n f i r s t ， o u rc o u n t r ys h o u l da d m i tt h e p e r s o n a l it yo fd e f e c tiv ein c o r p o r a tio n s e c o n d ，p e r f e c tin go u rc o u n t r y d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ns y s t e ms p e c u l a t i o ni n c l u d i n g ：d e f i n i n gt h ec a u s e o fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ，d i s t i n g u i s h i n gt h ec a u s e ，t h em e c h a n i s mt o r e c t i f yd e f e c t i r ei n c o r p o r a t i o n ，b u i l d i n gu pl i t i g a t i o ns y s t e mt od e n y 4 d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n t h ef i f t h c h a p t e rp u t f o r w a r db u i l d u p t h ec i v i l c o m p e n s a t e r e s p o n s i b i l i t yo fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n e i t h e rd e n y i n go ra d m i t t i n g t h ep e r s o n a l i t yt h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ，i t i so n l yaw a yt or e s o l v e t h ep r o b l e m ，i ti sm o r ei m p o r t a n tt o , h a k ec e r t a i nt h ep e r s o nw h os h o u l d b eli a b l ef o r t h ell a b i1i t y t h e r e f o r et h et e x ta n a l y s i st h ec i v il c o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t yo ff a u l t sm a k e r s t h ee p i l o g u ei sas u m m a r yc o n c l u s i o n o u rc o u n t r ys h o u l da d m i tt h e p e r s o n a l i t yo fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nt h e nb u i l du pt h ed e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o ns y s t e ms p e c u l a t i o na n dt h ec i v i lc o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t y b a s e do nt h isp r i n ci p l e k e yw o r d s ：d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ，p r i n c i p l eo fa d m i t t i n g l e g a lp e r s o n a li t y ，e c o n o m i ca n a l y s i s ，s y s t e mc o n s t r u c t i o n 5 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：孓妞导师签名：继 4 7 日期：弘z 红玎 公司瑕疵设立制度研究 引言 各国公司法对公司的设立都规定一定的条件和程序，只有满足这些条件和程 序公司才能取得注册证书，才能合法地参与到经济活动中。实践中常常发生一个 公司没有完全符合公司法规定的条件和程序却能获得公司注册证书的情形，这种 情形就是公司瑕疵设立。当这样的瑕疵公司参与到经济交往当中时，很多市场主 体将会与之交易，形成错综复杂的利益关系，这就需要有一种机制来兼顾各方的 利益，在公司法上这种机制就是公司瑕疵设立制度。 关于公司瑕疵设立制度，英美法系和大陆法系都具有较为丰富的理论成果， 同时也形成了各自比较完善的法律调整机制。英美法系在承认公司瑕疵设立有效 的同时确定排除“结论性证据规则”适用的例外情形。大陆法系虽采公司瑕疵设 立无效理论，但是明确严格地界定在何种情况下否定瑕疵设立公司的人格，并且 设立相关法律规则以矫正公司设立瑕疵，使公司法人人格得以维持。 我国1 9 9 3 年旧公司法对公司瑕疵设立的规定甚少，而我国新公司法对公司 瑕疵设立的规定依然过于简单，实践中发生公司瑕疵设立的情形仍无法可依。对 于公司瑕疵设立蒋大兴在公司法的展开与评判一书中指出，两大法系的调整 策略都重视对交易安全的维护，只是安全的理念不同而已；张民安在公司瑕疵 设立效力研究文中指出，我国应像两大法系国家那样采取有效措施限制公司无 效的适用范围，防止公司设立无效给社会带来的灾难性后果；房绍坤、王洪平在 公司瑕疵设立法人格规制一文中指出，我国公司法对公司瑕疵设立法人格规 制，应当遵循“原则维持、尽量补正、例外否认”的立法原则。 本文运用比较法分析和法律的经济分析等法学研究方法，认为我国对于公司 瑕疵设立问题的处理应承认瑕疵设立公司法人格，并给予瑕疵设立公司瑕疵矫正 的权利。此外，对具有严重瑕疵的公司通过强制解散制度以司法最终解决的方式 退出市场。由于公司瑕疵设立后必然会对相关法律关系主体造成一定影响，所以 本文对公司瑕疵设立后所造成的损害应如何承担民事责任问题也进行了说明分 析。 第一章公司瑕疵设立概述 公司是法律上的一种制度安排，是现代市场交易的基本主体，是整个市场秩 序中法律关系的承载者。因此，严格规范公司的市场准入，是市场良好运作的前 提，甚至可以说，整个公司制度是以公司的设立为基础的。现代各国或地区公司 法都规定了公司设立的条件和程序，这些规定是公司设立的制定法根据。现代法 律认为，任何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据，否则任何公司均不得 设立，这是指公司的设立必须同时符合制定法所规定的实质性要件和程序性要 件。公司发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司时如果违反制定法的规 定，不具备或不完全具备制定法所规定的条件，不履行或不完全履行制定法所规 定的程序，则即便公司已经获得有关公司登记机关所颁发的设立证书，公司的设 立也存在瑕疵。 一、公司瑕疵设立的概念 公司瑕疵设立( d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ) 有广义与狭义之分。广义的公 司瑕疵设立包括公司已完成登记注册但设立行为存有瑕疵和未完成登记注册而 导致公司设立失败两种情形；狭义的公司瑕疵设立仅指第一种情形。1 本文采狭 义公司瑕疵设立概念，即公司瑕疵设立是指发起人或其他参与公司设立活动的人 在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司设立行为存 有瑕疵的活动。此概念的关键在于公司已经“表面 成立，即它在形式上已经成 立，已经依法登记并获得了营业执照，但公司却在事实上存在未能满足法定条件 或其他违反强制性法律要求的情形。由此可见，公司瑕疵设立具备以下几个特点： 第一，公司设立过程存在瑕疵。在设立过程中，因发起人的故意或过失使公 司设立过程产生瑕疵，瑕疵有多种存在形式，或者存在于实体性行为，或者存在 于程序性行为，或者存在于某个阶段，或者存在于公司设立的全过程。 第二，虽然设立过程中存在着上述情形，但是公司实际上仍然取得了营业执 照，也就是说公司从形式上具有合法的地位。这是探讨瑕疵设立的公司存在的状 态基础。一种社会组织通过一系列行为经核准登记后，完成从社会形态到法律形 房绍坤、王洪平：公司瑕疵设立的法人格规制，载中固法学2 0 0 5 年第2 期。 2 态的转变，取得了独立的法人人格，但因公司设立过程中存在的瑕疵影响了公司 法人人格的稳定，产生一系列法律后果，因此产生了对公司瑕疵设立进行探讨和 研究的必要性，而研究的基础是瑕疵设立的公司已经表面上合法成立，这不仅是 研究瑕疵设立的事实基础，也是公司瑕疵设立的重要特征。公司瑕疵设立概念因 而和其他相关概念如公司设立失败等区别开来。 二、公司瑕疵设立与相关概念的区别 ( 一) 公司瑕疵设立与公司设立失败 公司瑕疵设立不同于公司设立失败。后者是指在公司设立过程中由于种种原 因导致公司不能成立，尚未取得法人资格。2 最为普遍的原因是公司设立在条件上 不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核 发营业执照，因而使得公司设立行为未能够全部完成。3 具体而言，公司瑕疵设 立与公司设立失败存在如下区别： 第一，公司瑕疵设立时公司已经被核准登记为公司法人，公司标表面上已经 合法成立；公司设立失败时公司没有被核准登记为公司法人，公司没有得到法律 上的承认。 第二，公司瑕疵设立的情况下，公司虽已成立但事实上存有危害交易关系的 瑕疵，涉及的法律关系复杂，而且对于社会经济秩序的稳定以及商事交易安全也 有相当大的影响，各国公司法对公司瑕疵设立的规定各异，公司的法人格可能因 此被取消，也有可能因为相关措施的补救，公司法人格存继。我国对此没有明确 的规定，因而有必要对此进行探讨。公司设立失败的情况下，由于公司没有成立， 只存在发起人与第三人之间的法律关系和发起人内部法律关系。根据我国公司 法第9 5 条第l 款和第2 款规定：公司不能成立时，发起人对于设立行为的债 务和费用负连带责任；在有认股人时，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股 款并加算银行同期存款利息的连带责任。 ( 二) 公司瑕疵设立与公司设立撤销、公司设立无效 公司设立的撤销，是指在公司设立的过程中由于不符合法律规定的条件和程 2 程雪原，杨繁华：论我国建立公司设立无效制度的法律思考，载 中南民族大学学报( 人文社会科学 版) ，2 0 0 4 年s 1 期。 3 赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 1 页。 序，因而在公司成立后由法定机关予以撤销，使公司法人资格归于消灭的制度。公 司设立无效是指公司在依法核准登记取得法人人格后，因设立过程中存不符合法 律规定的情形而被宣布无效。应该说，这两个概念其实是公司瑕疵设立的处理结 果，也就是说，公司瑕疵设立有可能引起设立撤销或是设立无效。因此，应该明 确的是，公司瑕疵设立与公司设立无效或是公司设立撤销不是对应的概念，设立 无效和设立撤销才是对应的概念。 ( 三) 公司瑕疵设立与公司法人格否认 公司瑕疵设立可能导致公司法人格被否定，在这种情况下，由必要对公司瑕 疵设立下的法人格否定与公司法人格否认予以区分。 公司法人人格否认又称“刺破公司面纱 或“揭开公司面纱”，指为阻止公 司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的 特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股 东( 包括自然人股东和法人股东) 对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公 平、正义目的之要求而设置的一种法律措施。4 公司法人人格否认理论的适用以 公司具备独立的法人人格为逻辑前提，在承认其法人存在的同时，只是针对特定 事件否定其法人人格，5 所以公司法人人格否认制度在整体上仍承认公司取得法 人资格和法人资格的存续的合法有效，只是在公司参加局部法律关系中否认其具 有法人的权利能力和行为能力。6 公司法人人格否认只是赋予债权人追究股东责 任的权利，公司人格只是“一时、一事”的“临时”剥夺。而公司瑕疵设立所导 致的公司人格被否定是由于公司设立存在严重影响交易安全的瑕疵，使“公司人 格处于一种不稳定的“形式”，所以法律赋予债权人或其他相关利益主体申请 否认瑕疵设立公司的法人人格的权利，因公司设立瑕疵被宣告否认公司人格时其 公司人格是被“永久”剥夺而不复存在。 公司瑕疵设立的类型 公司瑕疵设立依据瑕疵的事由可以分为两类，主观瑕疵设立与客观瑕疵设 立。主观瑕疵与客观瑕疵区分的关键是瑕疵是否存在意思表示上的缺陷。 4 薛继红：公司瑕疵设立与公司法人格否认，载贵州警官职业学院学报，2 0 0 5 年第6 期。 5 赵旭东主编：公训泫学，高等教育出版社，2 0 0 3 年版，第9 页。 6 童兆洪主编：公司法法理与实证，人民法院出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 4 页。 4 主观瑕疵是指公司发起人或者股东的意思表示上的瑕疵。例如，发起人或股 东没有行为能力或仅有限制行为能力、欠缺意思表示、意思表示不真实( 欺诈、 胁迫、重大误解等情形) 、明知其行为将侵害债权人的利益而作出的设立意思表 示等等。客观性的瑕疵设立范围较广，主要指违反法定条件和程序或其他强制性 法律规定，可能损及社公益的设立行为。例如：发起人或股东未达法定人数、公 司章程欠缺必要记载事项或记载违法、公司目的违法或违背公序良俗等等。区分 主观上的瑕疵和客观上的瑕疵，其意义在于主观上的瑕疵仅适用于有限公司的 设立无效或撤销之诉，而客观上瑕疵可成为有限公司与股份公司设立无效的原 因。7 7 陆介雄、周健伟：我国公司瑕疵设立的救济程序探讨，载当代法学2 0 0 6 年第3 期。 5 第二章公司瑕疵设立制度的比较法分析 第一节英美法系对公司瑕疵设立效力的规定 英美法系国家( 地区) 在公司瑕疵设立时，倾向于承认公司法律人格，具体 有两种模式：即瑕疵设立原则承认主义和瑕疵设立个别承认主义。 一、公司瑕疵设立原则承认主义 公司瑕疵设立原则承认主义，又称为“结论性证据规则 ，是指公司注册机 关所颁发的设立证书( t h ec e r t i f i c a t e ) 具有结论性证据( c o n c l u s i v ee v i d e n c e ) 的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则 上均视为公司已依法成立。8 公司瑕疵设立原则承认主义的理论基础为公司瑕疵 设立证书的公信力理论。公司设立证书的公信力理论源于英国1 8 6 2 年公司 法，该法第1 8 条规定：由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具 有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满 足。此后，英国公司法对该条中的“有关注册登记方面所规定的要件”作了广义 解释，即是指“公司注册之前的条件或要求或与注册有附属关系的条件”。因此， 只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当设立的，是 有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。9 此规定在很 大程度上有助于降低交易成本且提高交易效率，至少人们不用担心其与获准注册 的公司所进行的商事交易，会因为公司瑕疵设立而使商事交易行为的效力受冲 击。 加拿大公司法亦原则承认瑕疵设立公司的人格，但具体做法不如英国严格。 在加拿大，公司的设立系由署长颁发注册证书以证明。加拿大商业公司法明确规 定，设立证书的效力在于证明“公司自注册证书载明之日成立 。原则上，在任 何民事、刑事、行政程序中，该设立证书均可采为被验事实的终局性证据。1 0 澳大利亚也是采用瑕疵设立原则承认主义。澳大利亚公司法规定，当登记机 8 蒋大兴：公司法的展开与评判，法律 j 版社，2 0 0 1 年版，第3 7 9 页。 9 张民安：公司法卜的利益平衡，北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 l 页。 ”蒋大兴：公t d 法的展开与评判，法律f i ；版社，2 0 0 1 年版，第3 8 4 页。 6 关登记了社团章程将会颁发设立证书，从设立证书载明之日起，公司即告成立。 设立证书是所有的注册要求已被遵守和公司已适当组建的结论性证据。该条款避 免了有关公司是否已有效设立的争议，同时使与公司进行交易的人无需检查公司 是否已符合所有注册要求，提高了交易交率。u 此外，我匡香港地区也有类似规定。香港公司条例第1 8 条第1 款规 定：“处长就任何组织所发出的公司注册证书，即为以下事项的确证：本条例中 与注册有关的所有规定与注册的先决及附带事宜有关的所有规定已获遵从，以及 该组织是间根据本条例获准注册并已妥为注册的公司。1 2 公司设立证书公信力理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求，在 鼓励设立公司的积极性和提高商事交易的效率方面具有重大意义。需要注意的 是，此种理论不应绝对化。因为虽然公司设立证书具有肯定公司法人人格的效力， 但是，公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力。1 3 所以原则性的公 司瑕疵设立承认主义也存在例外，在英国，设立证书的结论性意义对以下情形并 不适用：( 1 ) 若已注册的公司是一个工会，则该注册无效。1 4 ( 2 ) 结论性证书规 则不能约束王权，代表王室的检察总长可对已被注册的从事非法目的的公司启动 诉讼取消注册。1 5 此外，英国公司法还规定，对于以不法目的而设立的公司，法 院可以依债权人或股东的申请，在确认解散公司属于公平合理的前提下，责令集 散公司。1 6 二、公司瑕疵设立个别承认主义 在美国，传统公司法对公司瑕疵设立采取的是个别承认主义。即便公司已经 获得设立证书，但若公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规 定，则公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。1 7 然而，这种 绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成 “蒋大兴：公司法的展开与评判，法律出版社，2 0 0 1 年版，第3 8 5 页。 ”王叔文等主编：最新香港民商法律，人民法院出版社，1 9 9 7 年版，第5 5 页。 ”张民安：公司瑕疵设立效力研究，载比较法研究，2 0 0 4 年第4 期。 “s e et r a d eu n i o na n dl a b o u ra c t1 9 7 4 ，s 2 ( 2 ) ，a n dc o m p a n i e sa c t1 9 4 8 ，s 4 5 9 ( 9 ) ( b ) 转引自蒋 大兴：公司法的展开与评判，法律出版社，2 0 0 1 年版，第3 8 3 页。 ”s e eb o w m a nv s e c u l a r ( 1 9 1 7 ) a c 4 0 6 ，4 3 9 ，4 4 0 转引自蒋大兴著：公司法的展开与评判，法律出版 社，2 0 0 1 年版，第3 8 3 页。 ”参见 英 丹尼斯吉南：公司法，朱羿锟等译，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 6 页。 ”参见张民安：公司瑕疵设立效力研究，载比较法研究，2 0 0 4 年第4 期。 7 了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺 乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时 尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。1 8 因而美国判例法通过 “事实公司原则”、“禁止反言公司原则 以及“法律上的公司规则”有条件地 承认存在设立瑕疵的公司的法律人格，从而使制定法的严苛要求得以适度回避， 避免法律适用的不公平，并提高商事交易的可预测性。这些衡平法上为解决瑕疵 设立公司的效力问题而创设的制度或法理，如今已由各州制定法所取代。美国修 正标准商事公司示范法及绝大多数州公司法都规定，除非由州政府提出诉讼， 州务卿将公司章程归档或颁发注册证书这一事实就是公司组建已满足所有条件 的确定性证据。如修正标准商事公司示范法规定：“州务卿将公司章程予以 归档即确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已符合公司设立判例法所确定 的所有条件和程序要件，除非州政府通过诉讼程序确认设立无效或撤销设立登记 或者强制性责令公司解散。”依此，美国也确立了设立证书“确定性证据 规则， 并以明文规定的方式将英国由判例法所创设的公司设立证书公信力理论之例外 规则予以确认。而且，在司法实践中，美国法院往往不允许第三人要求公司设立 人或股东承担个人责任。1 9 这样，美国就实现了由公司瑕疵设立个别承认主义向原 则承认主义的转变。 第二节大陆法系国家对公司瑕疵设立效力的规定 在绝大多数大陆法系国家或地区的公司法中，均对瑕疵设立公司法律人格的 法律确认作明确规定。各国( 地区) 确立了公司设立无效与( 或) 撤销制度，因而 在制度表层，普遍采取的是公司瑕疵设立法律人格原则否定主义。但在深层次上， 通过一系列限制性制度，实际上包含着尽可能对公司法律人格予以承认的立法精 神。2 0 在大陆法系国家，有关公司瑕疵设立问题，主要有以下几种模式： 一、公司瑕疵设立司法否认主义 瑕疵设立司法否认主义，即当公司设立存在法定瑕疵时，通过司法程序，以提 ”参见房绍坤，王洪平：公司瑕疵设立的法人格规制载于中国法学2 0 0 5 年第2 期。 ”r o b e r tw h a m i l t o n ，t h el a wo f c o r p o r a t i o n s ，铲e d ，w e s tg r o u p ，1 9 9 6 ，p 9 6 ”范健，王建文：公二j 法，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 3 4 页。 起设立无效之诉或可撤销之诉的方式，否认公司设立。德国、法国、意大利、日 本、韩国、我国澳门等国家和地区采用的是瑕疵设立司法否认模式。但是在瑕疵 设立司法否认主义下，有些国家只规定了设立无效的情形，而有些国家则规定了 设立无效与设立撤销两种情形。 ( 一) 公司瑕疵设立无效否认主义 德国、法国、意大利采用的是瑕疵设立无效否认模式。德国股份公司法 规定：“如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定，或者 章程中有关经营范围的规定无效，每一名股东及董事会和监事会的每一名成员均 可以就公司被宣布无效而提起诉讼。”2 1 法国商事公司法规定“一个公司 只能根据本法的明确规定或调整合同无效的规定被宣布无效”。2 2 依意大利民 法典规定：“股份有限公司在完成登记程序后，在具有下列情况之一时可以宣告 公司设立无效：( 1 ) 欠缺设立文件；( 2 ) 未以公证的方式订立设立文件；( 3 ) 未履行 本法规定的预检程序( 即法院在审查了公司已经履行的法律规定的设立条件并且 在听取了检察机关的意见后，才批准进行登记的程序) ；( 4 ) 公司目的违法或者违 反公共秩序；( 5 ) 在设立文件或者公司章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、 注册资本或者公司目的的说明；( 6 ) 未遵守本法第2 3 2 9 条第2 项的规定( 即必须 将公司资本至少十分之三的出资额以现金形式存入信贷银行) ；( 7 ) 全体设立股东 无行为能力；( 8 ) 欠缺必要数目的设立股东。”2 3 以上三国法律都规定了必须以无效之诉否认公司的成立，但关于提起无效之 诉的主体规定不同，德国法规定的是股东、董事会和监事会成员，法国法规定的是 一切利害关系人，意大利法中没有明确规定，另外关于可提起无效之诉的法定瑕 疵的规定也不同。但总体来说，在瑕疵设立无效否认主义下，法定瑕疵一般都是客 观上( 包括实体与程序) 的瑕疵，都将瑕疵补正程序作为宣告无效的阻却程序，规 定无效之诉具有起诉期间的限制，且无效判决不具有溯及力，不影响判决宣告前 公司、股东、第三人之间的权利义务关系。 2 德国股份公司法第2 7 5 条、德国有限责任公司法第7 5 条；参见杜景林、卢谌译：德国股份法、 德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 2 8 页、 第2 1 l 页。 2 法国商事公司法第3 6 0 条；参见卞耀武主编、李萍译：法国公司法规范，法律出版社1 9 9 9 年版， 第2 1 5 页。 4 意人利民法典第2 3 3 2 条；参见费安玲、丁玫译：意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版， 第5 7 7 页。 9 ( 二) 公司瑕疵设立区别否认主义 所谓瑕疵设立区别否认主义，是指将设立瑕疵区分为主观性瑕疵和客观性瑕 疵，根据瑕疵之主观、客观性的不同，利害关系人可提出设立无效或设立撤销之 诉，否认公司设立的存在，韩国、日本、我国澳门等国家和地区采用的是瑕疵设立 区别否认模式。韩国商法典及韩国民法规定，在无限公司、两合公司、 和有限公司中，对于章程记载事项不全、设立登记无效等客观性瑕疵，只能主张 公司设立无效；而对于主观性瑕疵则根据其内容，可主张公司瑕疵设立无效或公 司瑕疵设立可撤销。2 4 对于股份有限公司而言，只有存在违反强行法规定或违反 股份有限公司本质的瑕疵时，才能主张公司设立无效。根据日本商法典规定， 日本区分公司类型和瑕疵类型对公司瑕疵设立的问题分别处理：对于无限公司、 两合公司和有限公司，若存在瑕疵，可分别情形宣告公司设立无效或撤销公司 设立；对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只可以宣告公司无效，诉讼时效为2 年。2 5 如果股东明知设立公司对债权人有害仍然设立公司，则债权人可以请求撤 销公司。2 6 澳门商法典则规定，公司设立适用有关法律行为之一般规则，因此 对公司设立亦可提出无效之诉或撤销之诉。2 7 采瑕疵设立区别否认主义者与采用 瑕疵设立无效否认主义者之不同在于可提起诉讼的法定瑕疵较为宽泛，不仅包括 客观性瑕疵，也包括主观性瑕疵，而在瑕疵弥补程序的设置，起诉期间的限制、判 决的溯及力方面，则基本与前者相同。 二、公司瑕疵设立行政否认主义 即是指当公司设立存在法律瑕疵时，行政主管机关以撤销公司设立的方式， 否认公司设立。我国台湾地区采用的是瑕疵设立行政否认模式。由于公司是营利 性社团，其法人资格之取得须依特别法处理，根据台湾地区公司法第6 条的 规定，公司法人由“中央主管机关( 经济部) ”登记并发给执照后方能成立；第1 7 条规定，公司业务依法律或基于法律授权所定之命令须经政府许可者，在取得许 “ 韩 李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 7 页。 5 吴建斌：现代日本商法研究人民出版社，2 0 0 3 年版，第3 3 8 页。 ”参见王书江、殷建半译：日本商法典，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第2 7 2 9 页。 ”参见蒋人兴：公司法的展开与评判，法律d i 版社，2 0 0 1 年版，第4 0 7 页。 1 0 可证后方可申请公司登记。若已成立的公司存在法定瑕疵，“中央主管机关”得 依法撤销公司设立。根据台湾地区公司法第9 条和第1 7 条的规定，这类瑕 疵通常包括：( 1 ) 公司负责人进行设立登记时有违法情事；( 2 ) 公司负责人对设立 登记以外的其他事项作虚伪记载；( 3 ) 股东并未实际缴纳股款，而公司负责人以申 请文件表明已经缴足；( 4 ) 从事特定目的事业未经政府主管机关许可的。须说明 的是，瑕疵设立行政否认主义下的公司撤销与瑕疵设立司法否认的公司撤销是不 同的，前者的撤销权乃是公权利，可直接发生撤销公司的效果；后者的撤销权是私 权利，必须借助于诉讼才能产生撤销公司的效果；前者撤销公司设立所依据的法 定瑕疵通常是设立行为具有违法性，后者则是因股东的设立行为的欠缺某种要件 或损害债权人利益。由于行政否认是公权利的行使，因而台湾地区公司法对 撤销期间并未作规定，亦未规定瑕疵补救程序，但规定，若公司设立登记存在违法 情势需由法院对有关责任人以裁判确定其责任后再由