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中外民事诉讼当事人制度比较研究 摘要 当事人作为诉讼主体之一，其行为可以说贯穿了民事诉讼的整个过 程，并决定的影响着民事诉讼的产生、发展和消灭，影响着诉讼架构的 稳定与平衡，影响着诉讼过程中权利( 力) 和义务的各方利益的配置和 平衡，影响着证据制度的内容、性质和方法，而且对于一国诉讼模式的 确立和发展都有着举足轻重的影响，正是基于以上原因本人才选择了对 当事人制度的研究和论述。法学研究的一个重要趋势就是中与西的比较 研究以认识和运用适合而有效的成果于本土，本文正是从比较民事诉讼 法学的角度对当事人制度进行研究，这可以为诉讼结构、诉讼权义、证 据制度以及诉讼模式等理论问题研究提供更充实的理论基础和强大的立 法、司法实践的经验和支持。 在民事诉讼理论体系中，由于当事人作为诉讼主体，其诉讼行为对 民事诉讼程序的发生、变更与消灭有着关键性的作用，因而与诉权理论、 举证责任理论共同构成三大理论基石。本文从比较民事诉讼法学的角度， 分析和研究英美法系与大陆法系国家民事诉讼的相关理论成果、立法经 验以及司法实践，从而探讨出市场经济条件下民事诉讼当事人制度的共 同规律，以指导我国民事诉讼相关理论、立法和司法实践的进步和发展； 同时当事人制度的比较研究也有利于推动其他两大民事诉讼理论问题的 研究和拓展。 当事人制度的基本构成包括：当事人概念、当事人的诉讼权利能力 和诉讼行为能力、当事人适格、当事人更换、多数当事人等部分，从l l 世纪开始，英吉利岛国与欧洲大陆国家的诉讼制度包括当事人制度就走 上了不同的发展道路，因而两大法系国家的当事人制度就存在一定的差 别，也各有利弊，当前也互有借鉴和改变，而我国的诉讼理论的研究晚 于西方国家，因此本文拟从两大部分进行阐述，第一部分当事人概述， 在这一部分中就围绕当事人制度基本构成中的当事人概念、当事人的诉 讼权利能力和诉讼行为能力、当事人适格和当事人更换的问题；第二部 分在多数当事人制度中选择了多数当事人参加民事诉讼的典型模式 共同诉讼制度进行论述，提高对两大法系国家的相关制度进行比较，同 时进行中西比较，既要注意二者的不同特色，同时要分析二者相互借鉴 的发展趋势，对我国现有的理论进行革新，从而推动我国立法及司法的 改革和发展。 关键词：当事人，诉讼权利能力，诉讼行为能力，必要共同诉讼 t h ec o m p 削r a t i v es t u d yo fc h i n e s ea n d f o r e i g n p a r t i e s s y s t e mo fc i lp r o c e d u r el 觚r a b s t r a c t a so n eo ft h em a j o rs u b j e c t so fl i t i g a t i o n ，t h e p a r t yh a se x e r t i n g i n f l u e n c eo nt h ew h o l el a w s u i tp r o c e d u r e s ，o ni t sp r o c e s so fc o m i n gi n t o b e i n g ，d e v e l o p i n ga n dp a s s i n ga w a y i ti n f l u e n c e dt h es t a b i l i t ya n db a l a n c eo f l a w s u i tf r a m e w o r k ；t h ed i s t r i b u t i o no fr i g h t sa n do b l i g a t i o ns i d e s ；t h e c o n t e n t 、p r o p e r t i e s 、r e s e a r c hm e t h o do fs y s t e mo fe v i d e n c e i ta l s oh a sa d e t e r m i n i n gi n f l u e n c eo nt h ee s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to fac o u n t r y s l a w s u i tm o d e l f o rt h e s er e a s o n sid e c i d e dt od or e s e a r c hi np a r t ys y s t e m t o m a k ec o m p a r a t i v es t u d i e so nc h i n e s ea n d f o r e i g nl a ws y s t e mi sa l li m p o r t a n t t e n d e n c yo f l a w r e s e a r c hn o w a d a y s t h a t sw h yid e c i d e dt om a k eas t u d y0 1 1 p a r t ys y s t e mf r o mt h ec i v i lp r o c e d u r el a wp o i n t ，a n dih o p es u c hr e s e a r c h c a np r o v i d em o r ew e l l f o u n d e de x p e r i e n c e sf o rp e r f e c t i n go u rl a w s u i t s y s t e m b e c a u s eo ft h ep a r t yh a se x e r t i n gi n f l u e n c e0 1 1t h ew h o l el a w s u i t p r o c e d u r e s ，o nt h ep r o c e s so fc o m i n gi n t ob e i n g ，d e v e l o p i n ga n dp a s s i n g a w a y , s oi nt h et h e o r e t i c a ls y s t e mo fp a r t i e st oc i v i ls u i t s ，t h et h e o r yo fr i g h t o f p e t i t i o n ，t h et h e o r yo f o n u sp r o b a n d i ，m yp a p e rc o m p a r e sa n ds t u d i e st h e s y s t e mo fa n g l o - a m e r i c a nl a wa n dc i v i ll a ws y s t e m ，l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e s a n dt h e i rj u d i c i a lp r a c t i c e s ，f o rt h ep u r p o s eo fe x p l o r i n gl a w so fp a r t i e s s y s t e mo f c i v i lp r o c e d u r el a w t h eb a s i cp r i n c i p l e so fp a r t i e s s y s t e mi n c l u d e s ：i t s p r e c i s ev a l u e ， c a p a c i t yf o rr i g h ta n dc a p a c i t yt oa c t s i n c e1l t hc e n t u r y , t h ep r o c e d u r e s y s t e m ( i n c l u d e sp a r t i e s s y s t e m ) o ft h ei s l a n dn a t i o no fb r i t a i na n dc o u n t r i e s o c c u p y i n gt h ee u r o p e a nc o n t i n e n tm a r c h e da l o n g t 1 1 e i rd i f f e r e n tr o a d s b e c a u s eo ft h i s ，t h ep a r t i e s 。s y s t e mo ft h i st w ol e g a ls y s t e mh a ss o m e d i f f e r e n c e s , e a c ho f t h e i rs y s t e m sh a sg o o dp o i n t sa n db a dp o i n t s ，a n db o t ho f t h e mh a v er e c i p r o c a la c t i o na n dr e a c t i o n o u rr e s e a r c ho f p a r i t i e s t h e o r y b e g a nl a t e rt h a nw e s t e r nc o u n t r i e s ，s oi t sn e c e s s a r yf o ru st oc o m p a r et w o l e g a ls y s t e m sa n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e i r sa n do u r s ，t h i sp a p e ri s a i m e da tn o t i c i n gt h e i rd i f f e r e n c e sa n ds t u d y i n gt h e i rd e v e l o pt e n d e n c ys oa s t om a k eu sb e n e f i tf r o mt h e i re x p e r i e n c e k e y w o r d s ：p a t t y , l a w s u i tr i g h t , c a p a c i t y t oa c t i o n ，j o i n d e r , 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：苏囫裨 日期：，沣写月，口日 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密( ) ，在一年解密后适用本授权书。 不保密( 。 请在以上括号内打“” 学位论文作者签名：戮圈髫军 指导教师签名： 旁树 日期：2 口研年乡月，口日 日期：年 月日 中外民事诉讼当事人制度比较研究 当事人是民事诉讼的基本构成要素之一，没有当事人就没有民事诉讼。 作为诉讼主体，当事人的诉讼行为对民事诉讼程序的发生、变更与消灭有 重要的影响，同时又影响着诉讼架构的稳定与平衡，影响着诉讼过程中权 利( 力) 和义务的各方利益的配置和平衡，影响着证据制度的内容、性质 和方法，如此种种，使得当事人制度对于一国诉讼模式的确立和发展都有 着举足轻重的影响。而从比较民事诉讼法学的角度，借鉴西方发达市场经 济国家民事诉讼的立法经验、理论成果和司法实践，以求得指导我国民事 诉讼的立法和司法实践的有益经验，以成为当务之急。 一、中国法 第一部分当事人的概述 关于当事人的概念，首先值得注意的是，在西方各国的民事诉讼法或民事诉讼 规则中，还未见有直接对当事人这一概念下定义的条文。但无论英美法系还是大陆 法系国家关于当事人的概念基本上没有什么区别，且无论是实行当事人主义诉讼模 式，或是实行职权主义诉讼模式，还是兼采当事人主义与职权主义相结合的诉讼模 式的国家，对于如何定义当事人，大体上有比较一致的认同，就是指：“以自己名 义实施诉讼，并请求法院判决及给予其他权利保护行为的人。”。 ( 一) 当事人的概念 对于当事人的概念，民诉法对此未做规定，仅在民事诉讼法第4 9 条规定；公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事入。对于当事人 的界定，传统观点认为，民事诉讼中的当事人是指因民事上的权利义务关 系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害 关系人。国也就是要求当事人必须是争议民事法律关系的主体，与案件有直 接的厉害关系。而近年来的学者修正指出，民事诉讼中的当事人，是指因 民事上的权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事 权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人。这意味着新观点中 承认了民事诉讼当事入可以不是案件的直接利害关系人，而只是纯粹诉讼 柴发邦民事诉讼法学北京；法律出版社，1 9 8 7 年，第1 4 2 页 中外民事诉讼当事人制度比较研究 当事人。但从新旧观点的对比中我们可以看出，我国民事诉讼理论中的当 事人具有两大基本特征：1 以自己的名义进行诉讼：2 旨在保护民事权益， 即为保护自己的或其享有管理权和处分权的民事权益面进行诉讼。 也据此我们将民事诉讼当事人大致分为两类；权利主体当事人和非权 利主体当事人。前者其本身是作为诉讼标的民事法律关系的主体，所以被 称为直接利害关系的当事人。 而后者并非是实体法律关系的主体，而是根 据法律的特定规定，可以在其享有管理权和处分权的民事权益发生争议时 成为当事人。根据现行立法，非权利主体的当事入主要包括以下几种；1 为维护死者的名誉权而向人民法院起诉的死者的近亲属。 2 涉及终止的企 业法人的清算组织。o3 失踪人的财产代管人。 另外，还要注意到在代表 人诉讼中，其代表入既是权利主体当事人。同诉讼标的有着直接的利害关 系，但同时他也为保护他人民事权益进行着诉讼活动，所以又是非权利主 体当事人。 要评判是否民事诉讼当事人，既要从抽象意义上探讨其是否具有民事诉讼权利 能力和诉讼行为能力，还要从具体层面分析其是否适格当事人，才能完整的界定当 事人。当事人适格是具体到某一案件中的概念，指其是否在这一具体案件中有起诉 或应诉的资格，而诉讼权利能力是体现诉讼上的权利义务与其主体归属关系的概 念，其不以特定案件为前提，含义抽象、概括，当事人能力是具体案件中当事人是 否适格的前提条件。 ( 二) 当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力 1 、诉讼权利能力 当事入的诉讼权利能力，又称为当事人能力，是指成为民事诉讼当事 人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格或能 力。 民事诉讼权利能力与民事权利能力通常具有一致性即具有民事权利 能力的同时具有当事入能力，但在特殊情况下二者也具有一定的分离性即 江伟中国民事诉讼法教程北京：中国人民大学出版社，1 9 8 9 年，第1 1 6 页。 最高人民法院关于适用( 民事诉讼法) 若干问题的意见第4 l 一4 3 ，4 5 - 4 9 、5 1 5 6 条对于某些具体纠纷 中此类当事人的认定标准给予了明确。 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答j 第5 条。 最高人民法院关于适用( 民事诉讼法) 若干问题的意见第5 l 条，最高人民法院关于贯彻执行( 民法 通则) 若干问题的意见( 试行) 第6 0 页。 最高人民法院关于贯彻执行( 民法通则 若干问题的意见 ( 试行) 第3 2 条。 2 中外民事诉讼当事人制度比较研究 无民事权利能力的却具有当事人能力。二者的一致性表现在自然人和法人 都把民事权利能力作为其具有当事人能力的依据。二者的分离性则集中表 现在“其他组织”，民事诉讼法第4 9 条规定，公民、法人和其他组织可 以作为民事诉讼的当事人，按民事诉讼法和我国司法实践一般承认不具备 法人资格的“其他组织”的当事人地位是对民法的一大突破。严格的说， 民事经济法中并未对“其他组织”作出统一的规定，“其他组织”并未形成 与自然人和法人并肩而立的民事主体。但依据民事诉讼法却确认了其当事 人能力，这正是二者分离性的体现。其中的“其他组织”，到底指的是什 么类型的组织，其具有哪些法律特征，我国民事诉讼法并没有具体规定。 为此，最高人民法院关于适用 若干问题 的意见第四十条对“其他组织”进行了界定，该条首先规定了“其他组 织”的基本含义，。其他组织”是指合法成立，有一定的组织机构和财产， 但又不具备法人资格的组织。从中可以总结出。其他组织”的四个法律特 征： 其一，合法成立。“其他组织”必须是根据法律规定的程序和条件成 立，法律予以认可的组织。这是某一组织的设立是否获得社会肯定的前提。 如果未经依法成立，该组织能否存在都受质疑，更谈不上参加诉讼。 其二，具有一定的组织机构，即有能够保证该组织正常活动的机构设 置，比如，有自己的名称、经营场所，有自己的负责人、职能部门、工作 人员等。 其三，有一定的财产。“其他组织”必须具有能够单独支配，与其经 营规模和业务活动的内容、范围相适应的财产。至于财产的来源，只要合 法即可，何种方式在所不问。之所以要求“其他组织”必须有自己的财产， 主要是为了保证“其他组织”能够独立进行民事活动，享有民事权利，承 担民事义务。 其四，不具有法人资格，在法律上没有取得人格地位。“其他组织” 不具有法人资格的一个重要原因是不能以自己的财产独立承担责任。不能 独立承担民事责任，是指“其他组织”承担的民事责任并不以其所有的财 产为限；当其财产不能承担责任时，应由对其负责的公民或法人来承担。 除了上述原则性规定，最高人民法院关于适用 若干问题的意见第四十条具体规定了9 项，列举了8 种典型类 中外民事诉讼当事人制度比较研究 别其中，第9 项规定：“符合本条规定条件的其他组织。”该规定是弹 性条款。凡是符合前述四项法律特征的组织均应认定为“其他组织”。因 此具体到某一案件中则应结合原则性条款与列举式规定综合判断菜组织是 否属于民事诉讼法规定的“其他组织”，从而判断其能否成为民事诉讼当事 人。 2 、诉讼行为能力 诉讼行为能力是指能够以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力。具 有诉讼权利能力的，要亲自进行民事诉讼活动，还必须具有民事诉讼行为能力，所 以诉讼行为能力又称为诉讼能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为，不具有 法律效力。法人及其他组织的诉讼权利和诉讼行为能力是同时产生，同时消灭的。 公民的诉讼行为能力与其民事行为能力有着密切的联系，但在分类上不同于后者的 三分法，采两分法；有诉讼行为能力和无诉讼行为能力，在民事诉讼中只有完全民 事行为能力的公民才是有诉讼行为能力，毙民事行为能力和限制民事行为能力的公 民都是没有民事诉讼行为能力。 ( 三 当事人适格 当事人适格，也称为正当当事人或者合格的当事人，是指对于特定的 诡论可以自己的名义成为当事人的资格。适格当事人就具体的诉讼作为原 告或者被告进行诉讼的权能，称为诉讼实施权。具有诉讼实兹权的人即是 适格的当事人。o 具有诉讼实施权的原告称为正当原告，又称原告适格或积 极适格；具有诉讼实施权的被告，称为正当被告，又称被告适格或消极适 格。也只有这样的适格当事人起诉或应诉，以自己的名义实施诉讼，并受 本案判决拘束，诉讼才有意义。而对于不适格的当事入，应裁定驳回起诉 或者更换。 在我国一般以其是否是所争议的民事法律关系( 即本案诉讼标的) 的 主体一方，作为判断当事人适格与否的标准。从中我们可以看出我国民事 诉讼理论判断当事入是否适格的标准是单一的，即仅仅从实体方面来判断， 也就是将诉讼中的当事人等同于实体法上的当事入，强调诉讼当事人必须 是与争议法律关系的权利主体统一，否则就成为了非正当当事人从当市 人适格理论的角度来看，我国传统诉讼当事人理论与传统当事人适格理沦 基本上是一致的。我国现行民事诉讼法也是基本上以此束舰定诉讼当事人， 中村英郎新民事诉讼法讲义，陈刚北京：法律出版社，2 0 0 1 年第5 4 页 4 中外民事诉讼当事人制度比较研究 如民诉法第1 0 8 条中规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人 和其他组织”。 然而在某些例外情况下，非争议的民事权利义务关系的主体也是可以 作为适格的当事人，主要有两种情况： 1 、根据当事人意思或法律的规定，对他人的民事法律关系或民事权益 享有管理权，当受其管理的民事法律关系或民事权益发生争议后，有权以 自己的名义起诉或应诉。根据我国现行立法此类当事人包括： ( 1 ) 名誉权案件中，为维护死者名誉权而向法院起诉的死者的近亲属。 o ( 2 ) 破产程序的清算组回 ( 3 ) 失踪人的财产代管人回 ( 4 ) 代表人诉讼中的代表人 ，他既是诉讼标的的直接利害关系当事 人，又是为保护他人民事权益的当事人。 2 、在确认之诉中，对适格当事人的判断，不是看其是不是争议的民事 法律关系的主体，而是看其对该争议的法律关系的解决是否具有法律上的 利害关系。 因此我们传统的当事人适格理论必须予以改变以适应立法的现状和社会经济 生活的需要。 ( 四) 当事人更换 由于有适格当事人和非适格当事人的区分，所以在具体案件中，对于 由非适格的当事人提起的民事诉讼就涉及到当事人更换的问题。 当事人更换是指在诉讼过程中，因原诉讼当事人不适格所发生的当事人变更即 将不适格当事人更换为主体适格当事人。我国1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 中规 定有当事人更换制度。其第9 0 条规定：“起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人 民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”而且， 当时的司法解释进一步指出，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起 诉，符合条件的原告全部不愿意参加诉讼的，可终结案件的审理，被告不符合条件， 邵明民事诉讼当事人适格理论的发展法学文献数据库 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第5 条 擐高人民法院关于适用 若干问题的意见第5 1 条 最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见) ( 试行) 第3 2 条 民事诉讼法，第5 5 条 原告不同意更换的，裁定驳回起诉。而更换当事人的后果是，已经进行的诉讼程 序无效，诉讼应当重新开始，原非正当当事人的诉讼行为对更换后的当事人不发生 效力。但我国现行的民事诉讼法取消了更换当事人的规定，仅规定出现以下三 种情形会出现当事人变更：当事人死亡发生诉讼继承时；法人或其他组织合并或分 立时；法人解散、依法被撤消或宣告破产时。而这种变更前后的当事人都是正当当 事人，诉讼程序是继续进行而非重新开始，原当事人的诉讼权利义务由新当事人承 担，原当事入所实施的一切诉讼行为对新的当事人仍然有效，因此在民事诉讼理论 中又将这种情况称为当事人诉讼权利义务的承担。虽然现行法律未对此作出规定， 但在司法实践中基本上按照8 2 年的试行规定处理。o 鉴于此有必要对当事人更换 制度予以恢复，作出明确规定，并与现行法律中的当事人变更相区分。 二、英美法系国家：以美国为代表 ( 一) 当事人的概念 关于美国联邦民事诉讼当事入的内涵和外延，在美国联邦民事诉讼规则1 7 ( a ) 规定，诉讼应当以真正有利害关系的当事人的名义提起。这意味着提起诉讼的人必 i 须是根据实体法享有可申请执行的权利的主体。所以，此种意义上美国联邦民事诉 讼的当事人，就是指以自己的名义进行诉讼，对所提起的诉讼具有实体法律上可申 请或被申请执行的利害关系的人。但他不必是最终从追索财产中受益的人，所以该 条款同时规定，遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托保管人、明示信托的受托 人，为他人利益订立合同或以自己的名义为他人利益订立合同的当事人，或者经法 律授权的当事人，可以为未参加诉讼的当事人的利益以自己的名义起诉。这样看来， 美国民事诉讼中，适格的当事人具体就包括两类：一是为自己的利益而诉讼的当事 人。二是为他人的利益而诉讼的当事人。这就与我国民事诉讼理论关于当事人的界 定一致。 ( 二) 当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力 英美法系国家的典型代表美国的联邦民事诉讼规则第1 7 条第2 款中，只出现 了当事人能力、起诉或应诉能力这两个等同使用的概念，即在该规则中当事人能力 张晋红非正当当事人及其更换理论的再探讨现代法学，1 9 9 7 年第2 期第3o 页 谭兵民事诉讼法学北京：法律出版社，1 9 9 7 年第1 7 4 页 谭兵民事诉讼法学北京：法律出版社，i g g ? 年第1 7 3 页 齐树浩事程序法厦门；厦门大学出版社，1 9 9 8 年第8 9 页 6 中外民事诉讼当事人制度比较研究 实际上指起诉或应诉的能力，这两个概念都相当于当事人的诉讼行为能力，即美国 相关法律仅对当事人的诉讼行为能力作出了规定。虽然美国法律没有有关当事人诉 讼权利能力的明文规定，但从其民事当事人诉讼行为的法律规定可以看出，在美国 自然人、法人和非法人团体都是具有当事人诉讼权利能力的。 ( 三) 当事人适格 美国联邦民事诉讼规则第1 7 条第1 款确立了以“真正有利害关系当 事人”规则作为其联邦民事诉讼确定当事人适格的根本标准。依照此规则， 与案件真正具有利害关系的当事人是指对所提起的诉讼具有实体法上的利 害关系的人。但美国联邦民事诉讼规则的同条同款又规定遗嘱执行人、 遗产管理人、监护人、受托保管人、明示信托的受托人，为他人利益订立 合同或以自己名义为他人利益订立合同的当事人，或经法律授权的当事人。 可以为未参加诉讼的当事人的利益以自己的名义起诉。从该条该款的规定 中我们也可以看出，在美国民事诉讼中适格当事人具体包括两类：一是为 自己利益而诉讼的当事人即权利主体当事人；二是基于法律特殊规定为他 人利益而诉讼的当事人即非权利主体当事人，这也突破了传统的当事人适 格理论将适格判断标准局限于实体的层面，理论和立法逐渐形成统一的认 识即应从实体和程序两个层面对当事人适格理论进行新的建构和晚上。 美国联邦民事诉讼规则未能解决非权利主体当事人与真正的权利主体之间的诉 权冲突的问题。这个问题在1 9 3 7 年加州上诉法院l a n d i s 诉f i r s tn a t i o n a l b a n k 一案的判决中找到一些答案。该案件涉及遗产继承人和遗嘱执行人谁有权提起诉讼 的问题，法院认为，就一般规则而言，受益人不能起诉要求追索遗产，提出追索遗 产诉讼是遗产执行人或私人代理人的义务。但是，同时认为作为规则的例外，当私 人代理人与债务人串通或以其他方式阻碍了法律所建立的将遗产转移给继承人的 自然过程时，受益人可以提起诉讼。 这样的判决对于我们认识上述的问题就具有 了启发意义。 ( 四) 当事人更换 规则1 7 ( a ) 规定：在真正有利害关系的当事入提出异议，要求追认诉 讼的开始或者要求合并或替换当事人之后，只要经过了一段合理的期限， 法院才能以诉讼不是以真正利害关系当事人的名义提起为由驳回诉讼。面 齐树洁，谢岚中美民事诉讼当事人制度比较研究诉讼法论丛，2 0 0 0 年第5 卷第5 4 6 - 5 4 7 页 齐树洁。谢岚中美民事诉讼当事人制度比较研究诉讼法论丛) 2 0 0 0 年第5 卷第5 4 8 5 4 9 页 7 中外民事诉讼当事人制度比较研究 这种追认、合并或替换应当与以真正有利害关系当事人的名义开始的诉讼 具有同等效力。同时规则设置了当事人更换的两个条件：一是真正有利害 关系当事人的异议，二是期限限制。具体到法律规定，包括四种情况：1 、 当事人死亡；2 、当事人丧失诉讼行为能力；3 、权利转让；4 、公务员死亡 或离职。国从以上规定我们不难看出其当事人更换制度具有以下不同于我国 的相关理论的特征： 1 、外延相对较广。它不仅包括严格意义上的当事人更换，还包括共同 诉讼中当事人追加以及诉讼权利义务承担的情形。 2 ，在原告更换的情况下，应采取何种更换方式上，美国赋予被告以处 分权，但其在实践中同我国理论界一样存在很大分歧。一种流派认为被告 应当利用实体抗辩以求得驳回诉讼的判决，另一种流派认为，这里应当提 出终止诉讼程序的申请。 3 、当事人更换的后果与我国完全不同。规则并不认为更换之后已 有的诉讼必然归于无效，诉讼重新开始，而是赋予适格当事人以追认权， 由其决定是否认可已有的诉讼的效力。 三、大陆法系国家：以德国和日本为代表 ( 一) 当事人界定及其适格 在大陆法系国家，一般均认为只有享有诉讼实施权。才能成为适格当事人。而 这种诉讼实施权的获得，一来自于实体法的规定，称为实体的诉讼实施权，另一来 自于诉讼法的规定，称为诉讼的诉讼实施权。相应的权利主体也被分为了两种类型。 大陆法系国家当事人适格的概念，它源自德国的法律格言：“你非正当的原告，所 以我不予答辩”与“我非正当的被告，所以不能答辩”。这些法律格言表明，只有 适格当事人才享有诉讼实施权，当然反过来也同样如此，即只有享有诉讼实施权才 能成为适格当事人。而正由于诉讼实施权除基于实体法上的权利或法律关系产生 外，还基于诉讼法上的理由产生。所以享有实体上的诉讼实施权的人是实体法上的 法律关系的主体；享有诉讼的诉讼实施权的人包括根据实体法上的权利主体的意思 而承认的享有诉讼实施权的人如选定当事人等，根据管理法而享有诉讼实施权的人 参见美国联邦民事诉讼规则第2 5 条 参见诉讼实施权) 中外民事诉讼当事人制度比较研究 如破产财产诉讼中的破产管理人。很明显大陆法系国家颠覆了我国传统的民事诉 讼当事人理论和传统的当事人适格理论，而是从实体和程序两个层面去剖析当事人 适格理论，从而实现了对民事诉讼当事人的完整而又明确的界定。 ( 二) 当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力 德国和日本的民事诉讼法都专节规定了当事人能力和诉讼能力。在德 国凡是具有民事权利能力者包括自然人和法人，都具有当事人能力即当事 人诉讼权利能力，非法人团体只具有有限的当事人能力即只可以作被告， 不可以作原告。只有在民法上具有民事行为能力者才具有诉讼能力即诉讼 行为能力，反之则没有。在日本当事人能力既可以依据诉讼法认可，也可 以根据民法等实体法认可，依照其有关法律的规定有当事人能力的具体包 括自然人、法人和无法人资格的社团和财团，未对无法人资格的社团和财 团的当事人能力作出任何限制。 ( 三) 当事人更换 在大陆法系国家的典型代表国家德国，其民事诉讼法对当事人更换， 没有明文规定。但是在德国司法实践中，法院允许在得到被告或者相应当 事人的同意的情况下更换当事人，不过，更换后的正当原告要接受诉讼现 状，承认非适格当事人的诉讼行为对其发生效力。 四、比较与借鉴 综合以上对于中外相关内容的分别阐述和分析，不难发现各自的优劣之处以 及各项制度成长的独特土壤，从两更有助于我们寻找到更为适合我国相关制度完善 的有益经验以资借鉴，同时不要重倒某些国家败例的覆辙。通过比较分析后得出以 下结论： ( 一) 我国与美国法律中当事人概念界定狭窄，应借鉴大陆法系国家的相关内 容。 我国法律传统一向比较追随大陆法系国家，但在当事人概念这个问题 上，却与英美法系国家的典型代表美国的联邦民事诉讼规则相近，即将当 事人的含义与适格当事人的概念等同起来。这实际上否定了当事人本应具 有的诉讼法上的独立意义，使得当事人问题成为超越程序的单一实体问题， 参见日本破产法第1 6 2 条 9 中外民事诉讼当事人制度比较研究 因此为了确保民事诉讼当事人在诉讼法上独立地位同时保证具有可以申请 执行的利益，我们认为，我国民事诉讼法在界定当事人的概念的时候，有 必要借鉴大陆法系国家的当事人概念、从程序和实体两个基本层面界定当 事人的做法。 ( 二) 尽管美国联邦民事诉讼规则当事人概念的界定狭窄，但其关于 非权利主体当事人诉权冲突问题的解决办法值得我国民事诉讼法借鉴。 l a n d i s 诉f i r s tn a t i o n a lb a n k 一案的判决作为美国联邦民事诉讼规 则的例外，当非权利主体与相对人串通或以其他方式损害了法律赋予合法 受益者的权益时，受益者可以提起诉讼成为案件的当事人。这样无疑可以 在一定程度上化解非权利主体当事人与真正的权利主体之间的诉权冲突， 从而使合法权益得到有效的保障，同时维护了判决的稳定性和威严性。o 这 样的判决对于我们认识上述的问题就具有了启发意义。目前我国虽然有许 多民事实体法对非权利主体管理、支配或保护他人民事权利的关系作了规 定，但是我国民事诉讼司法解释只零星规定了三种为他人利益以自己名义 进行诉讼的当事人，远远落后于社会生活的需要。因此，有必要借鉴美国 镧则的做法，扩大此类当事人的范围并集中、系统地规定于民事诉 设法中。 ( 三) 扩大当事人的范围，并通过民事实体法和民事诉讼法两者相结 合的方式明确作出规定，而且要严格控制其范围。 1 、随着社会经济发展的突飞猛进，而参与的形式也是日新月异，为 了能够适应这种多样化的发展，目前我国不仅在民事诉讼法中对诉讼当事 人的种类作出了规定，而且在许多民事实体中法对非权利主体管理、支配 或保护他人民事权利的关系也作了规定，但仍然远远落后于社会生活的需 要。为此，有必要借鉴美国规则的做法，扩大当事人的范围以适应社 会经济的快速发展。 2 、目前我国除了在民事诉讼法中对诉讼当事人作了规定，同时在许 多民事实体中法对非权利主体管理、支配或保护他人民事权利的关系也作 了规定。而且正如上面所述当事人概念的界定既有程序层面又有实体层面， 说明它既不是单纯的实体问题也不是单纯的程序问题，因此就不能仅仅依 靠民事诉讼法来完成对它涵义的界定，因此可以借鉴日本的做法既可以依 齐树洁，谢岚中美民事诉讼当事人制度比较研究) 诉讼法论丛 2 0 0 0 年第5 卷第5 4 8 5 4 9 页 1 0 中外民事诉讼当事人制度比较研究 据诉讼法对当事人作出认定，也可以民事经济实体法对其作出认定，从而 更好的适应社会经济生活的需要。 3 、民事诉讼主体资格的界定必须严重遵照法律的规定。诉讼主体准入 标准把握过宽，会导致诉讼泛滥，而准入规则执行较严又会剥夺当事人的 诉权，使权利失衡的状态无从恢复。因而，人民法院在确定当事人是否具 备民事诉讼主体资格时应该慎之又慎。此外如上所述扩大当事人范围之后 则是不可避免的会产生权利主体和非权利主体在行使诉权方面相冲突的问 题。为此我国立法应借鉴美国的做法在扩大当事人范围的同时，也应严格 的控制当事人的范围，尤其是非权利主体当事人的范围，从而在解决冲突 的同时可以避免冲突的出现。 ( 四) 应借鉴德国和日本的做法，在民事诉讼法中对当事入的诉讼权 利能力、诉讼行为能力作出明确规定，而不是仅停留在理论探讨阶段。 对一个概念要作出完整的分析和界定，既要从抽象意义上探寻其深刻 内涵，同时还要从具体意义上确定它的真实外延，惟有如此才能对其形成 完整明确深刻全面的理解和把握，而我国民事诉讼立法既缺少对抽象的剖 析也缺少具体的考察，从而使得民事诉讼主体立法零散杂乱几近阙如的地 步，因此有必要尽快借鉴德国和日本的做法对其作出明确规定。但要注意 不能象德国对其他组织的当事人能力作出任何限制。 ( 五) 应借鉴大陆法系国家突破我国传统的当事人适格理论，而是从 实体和程序两个层面去剖析当事人适格理论，从而实现了对民事诉讼当事 人的完整而又明确的界定。 ( 六) 在当事人更换方面应注意从以下几个方面进行完善： 虽然我国现行民事诉讼法取消了8 2 年试行关于当事人更换的规定， 但是在司法审判实践中仍存在更换当事人的做法，那么，在立法上就应予 以恢复并加以完善。 1 、在当事人更换制度中应借鉴美国的作法，严格遵守当事人处分原 则，由当事人主导当事人更换的进行无论是8 2 年的试行规定，还是目前 的司法实践中基本上都是由法院来主导和指挥当事人更换的进行，是民事 诉讼中当事人处分这个基本原则在当事人更换制度中实际处于阙如的境 地。改变这种局面由当事人自主选择适当的更换方式实现当事人的更换。 2 、对更换方式予以明确化，从而使得当事人可以有效而又有序的实 中外民事诉讼当事人制度比较研究 现当事人的更换，我个人认为美国实践和我国理论界中存在的两大流派完 全可以都规定在法律中，由当事人自主选择有利于自己的方式实施。 3 、在效力问题上应该抛弃德国的做法因为只要诉的要素发生变更就意 味着整个诉发生了变更，更换当事人之后的诉也就成为一个新诉，那么前 诉的效力也就无法对后面的新诉产生任何影响。对我国的司法实践传统也 应予以修正，借鉴美国的做法赋予适格当事人以追认权，由其决定更换之 前被更换入所为诉讼行为的效力。因为，审判实践中，非正当当事人往往 与适格当事人及争议的诉讼标的有一定的联系，其实施的诉讼行为未必都 与正当当事人无关，所以赋予适格当事人以追认权而不一概否认更换前的 诉讼行为的效力，制度设计更显灵活性，更符合诉讼经济的原则。当然， 在作出上述规定的同时，必须附加追认期限限制。 第二部分典型的多数当事人制度一一共同诉讼人制度 社会的不断发展导致纠纷更为复杂，客观上造成了参加诉讼的当事人 人数的增多，这样在民事诉讼中也就不断形成了很多种多数当事人参加民 事诉讼的模式，从而构成了具有相对独立性的多数当事人制度。多数当事 人参加民事诉讼的模式基本包括三种：第三入诉讼、共同诉讼和群体诉讼， 共同诉讼是其中一种，但却是具有着典型意义。因为经过对美国共同诉讼 制度的考察分析后发现在美国的共同诉讼制度中具有着我国多数当事人参 加民事诉讼的模式之_ - - 第三人诉讼的痕迹，这说明共同诉讼制度在一 定意义上覆盖了第三人而更具特殊性和典型性，而在对国内外相关制度的 考察分析后也不难看出多数当事人参加民事诉讼的模式之群体诉讼 亦是在共同诉讼的基础上发展起来的独特民事诉讼制度，正是综合以上原 因本人特别选择了多数当事人参加民事诉讼的典型模式一一共同诉讼，即 共同诉讼入制度进行阐析。 共同诉讼，一般可以理解为在同一诉讼程序中，原告或被告一方或双 方有二人或二人以上的诉讼。 这也是非正当当事人被错当成正当当事人的原因之一所以应该对此进行明确区分 1 2 中外民事诉讼当事人制度比较研究 一、中国法 根据我国民事诉讼法第5 3 条的规定，共同诉讼包括必要的共同 诉讼和普通的共同诉讼。这种划分方法是依据各共同诉讼人对于诉讼对象 是否独立享有为标准来划分的，它也是西方各国较为普遍接受的分类方法。 ( 一) 必要共同诉讼人 1 、涵义及要件： 根据民事诉讼法第5 3 条规定，必要的共同诉讼是指当事人一方 或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，法院必须合并审理作合一判决 的诉讼。其构成要件有三：其一，一方或双方为二人以上；其二，诉讼标 的具有共同性。 正是因为在诉讼中诉讼标的是共同的，该诉是不可分的， 所以要求所有的必要共同诉讼人必须一同起诉或应诉，只要有某一共同诉 讼人未参加诉讼，法院就应予以追加。其三，法院必须合并审理，合一判 决。对于必要共同诉讼必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人 的权利义务作出裁判。 2 、类型 我国民事诉讼法未对必要共同诉讼中可能有的不同形态作进一步区 分，对其适用的具体情形，民事诉讼法并没有具体规定，为补立法之不足， 在 若干问题的意见( 以下简称 意见) 中规定了九种具体情形。有学者依此进行归纳总结，将诉讼标的 共同的情形分成两种；一种是权利义务共同型必要共同诉讼，是指共同诉 讼人之间本身就存在权利义务的共同关系或连带关系的诉讼，包括：对共 有财产的诉讼；对合伙组织的诉讼；承发包期间因承包企业负债引起的诉 讼；涉及代理人与被代理人共同责任的诉讼：及涉及保证人与被保证人的 诉讼等：另一种是原因共同型必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本无 共同的权利或义务，但是基于同一事实或法律上的原因，使共同诉讼人产 生了共同的权利或义务，包括：多子女继承父母遗产的诉讼；企业分立后 产生的与他人之间的债权债务诉讼；共同侵权所致的诉讼；借用业务介绍 信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行帐户产生的民事责任所致的诉 潭兵民摹诉讼法学第2 0 7 - 2 2 0 页 中外民事诉讼当事人制度比较研究 讼等。 3 、必要共同诉讼人的追加 当事人的追加，可由法院依职权主动进行，也可由法院根据参加诉讼 的当事人的申请追加。 我国民事诉讼法第1 1 9 条以及最高人民法院关于适用( 中华人 民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见( 以下简称意见) 第5 7 条、第 5 8 条作出了相应的规定。民事诉讼法第1 1 9 条规定：必须共同进行诉讼 的当事人没有参加诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第1 1 8 条的规定，通 知其参加：当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申 请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回：申请有理的，书面通知被追加当 事人参加诉讼。意见第5 8 条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时， 应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利，可不予追 加：既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加 诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。被追加的被告如果不 愿参加诉讼的，法院可以对其进行缺席判决，但对符合拘传条件的被告， 则可以通过拘传强制其到庭参加诉讼。 4 、必要共同诉讼人的内部关系 我国民事诉讼法是以承认原则来处理他们的内部关系，即共同诉讼中 一人的诉讼行为经其他共同诉讼人的承认，方对该共同诉讼人发生效力。 这种承认包括明示承认和默示承认。所谓默示承认是指只要共同诉讼人未 对其他共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议，即表明该共同诉讼人已经承 认。不过承认原则也有例外，共同诉讼人中一人对判决不服提起上诉的， 如果上诉后为不可分之诉，不管其他共同诉讼人是否承认该上诉行为，上 诉的效力都及于共同诉讼人的全体。 ( 二) 普通共同诉讼人 普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是 同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的共同诉讼囝。 普通共同诉讼的构成要件有二：一是实质要件，即当事人具有同种类 的诉讼标的；二是形式要件，包括( 1 ) 构成普通共同诉讼的各诉在级