（诉讼法学专业论文）共同诉讼制度研究.pdf

摘要 曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼蔓皇曼皇曼曼! 曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼鼍曼鼍曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼皇鼍皇i i l i b 。! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇舅蔓蔓! 舅! 曼曼曼曼! 舅曼曼! 曼曼罡 摘要 共同诉讼是与单独诉讼相对的一种诉讼形态，是为了统一解决纠纷而设立的多人诉 讼制度，其在立法、实践中有着自己的特点。随着经济社会的发展，共同诉讼在纠纷解 决机制中发挥着越来越大的作用，日益受到各国的重视。但我国共同诉讼制度的研究还 不是太成熟，人们对其的重视程度也不够高，正是在这样的背景下，本文对共同诉讼制 度进行了研究，是从以下四章进行论述的： 第一章是对共同诉讼制度的概述。首先介绍了共同诉讼制度的渊源及涵义，从源头 及本质上对共同诉讼加以阐述；其次指明了研究共同诉讼的意义之所在；再次根据不同 的分类标准对共同诉讼进行了分类；最后对共同诉讼与第三人诉讼及代表人诉讼的异同 进行了比较，在更深层次上论述共同诉讼。 第二章对两大法系具有代表性的国家关于共同诉讼的规定及学说进行了梳理。大陆 法系国家主要是对日本、德国关于共同诉讼的规定进行了研究，英美法系主要是对英国、 美国关于共同诉讼的规定进行了研究。 第三章主要指出我国共同诉讼制度在立法及实践中存在的问题，主要有：未分清共 同诉讼与代表人诉讼；共同诉讼当事人之间的关系失衡；共同诉讼的范围较为狭窄；对 诉讼标的存在错误理解；当事人追加存在问题；既判力扩张理论应用于共同诉讼。 第四章是针对第三章的问题而提出的相应的对策，主要有：扩大共同诉讼的适用范 围；平衡共同诉讼人内部关系：对必要共同诉讼作进一步划分；设立交叉诉讼制度；限 定当事人追加的条件；将既判力扩张理论应用于共同诉讼中；提高法官素质。 关键词民事诉讼共同诉讼普通共同诉讼必要共同诉讼 a b s t r a c t a bs t r a c t j o i n tl i t i g a t i o ni so n ek i n do fl e g a la c t i o nf o r mw h i c hi so p p o s i t et os i n g l e - h a n d e d l i t i g a t i o n ，s e t t e du pt ou n i t em a n yp e o p l er e s o l v i n gad i s p u t e i th a si t so w nc h a r a c t e r i s t i ci n p r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o n w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y , j o i n tl i t i g a t i o ni sm o r ea n dm o r e i m p o r t a n ti nr e s o l v i n gd i s p u t ea n di sr e g a r d e dh i g h l yb ye v e r yc o u n t r yg r a d u a l l y t h e r e s e a r c ho f j o i n tl i t i g a t i o ni sn o tv e r ym a t u r ei no u rc o u n t r ya n dw ea r en o tt a k i n gs e r i o u s l y d e g r e eo ni t u n d e rs u c hb a c k g r o u n d ，t h i sd i s s e r t a t i o nh a sa n a l y z e dj o i n tl i t i g a t i o nf r o man e w v i s u a la n g l e ，t h ed i s s e r t a t i o nc o n c l u d e sf o u rp a r t s t h ef i r s tc h a p t e ri st h es u m m a r yt oj o i n tl i t i g a t i o ns y s t e m f i r s t ，i n t r o d u c et h eh i s t o r y o r i g i na n di m p l i c a t i o no f j o i n tl i t i g a t i o n ，e x p o u n dt h ej o i n tl i t i g a t i o nf r o mt h eh e a d s t r e a ma n d e s s e n c e ；s e c o n d ，s h o wt h es i g n i f i c a n c eo fj o i n tl i t i g a t i o na n dr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o na n d j o i n tl i t i g a t i o nh a v ec a r r i e do u t ，d i s c u s sj o i n tl i t i g a t i o no nd e e p e ra r r a n g e m e n to fi d e a s t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l ya i m sa tt h es t i p u l a t i o na n dt h e o r yo fj o i n tl i t i g a t i o ni nt h e r e p r e s e n t a t i v ec o u n t r yo ft w ob i gl e g a ls y s t e m s f i r s t ，i n t r o d u c et h er e s e a r c ho ft h ej o i n t l i t i g a t i o ns t i p u l a t i o ni nm a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r yl i k eg e r m a n ya n dj a p a n s e c o n d ， i n t r o d u c et h er e s e a r c ho ft h ej o i n tl i t i g a t i o ns t i p u l a t i o ni ne n g l i s ha n da m e r i c a t h et h i r dc h a p t e rt r i e st od i s c u s sw h a tt h eo b s t a c l e sa b o u tt h e o r ya n d p r a c t i c ea r ei nj o i n t l i t i g a t i o ni nc h i n a o n et h e o r e t i c a lo b s t a c l e ，f i r s t , i sn o td i s t i n g u i s h e dc l e a r l yt h ej o i n t l i t i g a t i o na n dt h er e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n s e c o n d ，j o i n t e r si n d e p e n d e n c ea n di m p l i c a t i o nc a n n o tk e e pb a l a n c e t h i r d ，j o i n tl i t i g a t i o ni sd e f i n e db yt o on a r r o ws e n s e f o u r , t h e r ee x i s t e n c e w r o n gu n d e r s t a n d i n g t ol a w s u i t s i g n f u r t h e r ,s u p p l e m e n t st h el i t i g a n t sa l s oe x i s t q u e s t i o n 1 a s t l y ，t h ej u d g m e n td i l a t i o no fr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ni sn o ta p p l i c a b l et oj o i n t l i t i g a t i o n f o u r t hc h a p t e ra i m sa tt h eq u e s t i o n sw h i c ht h et h i r dc h a p t e rp r o p o s e d m a i n l ya r e ：t h e n e c e s s a r yj o i n tl i t i g a t i o ns h o u l db ec l a s s i f i e da st r u en e c e s s a r yl i t i g a t i o na n ds i m i l a rn e c e s s a r y l i t i g a t i o n w es h o u l de x t e n dt h es c o p eo fj o i n tl i t i g a t i o n ，a n dp r o v i d et h ej o i n t e r sr i g h ta n d d u t ya n e w , a n ds e tl i m i to nt h ec o n d i t i o no fa d d i n gt h ej o i n t e r , a n dt h ej u d g m e n td i l a t i o no f r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o nw i l lb ea p p l i c a b l et oj o i n tl a w s u i t ；s e t su pt h ec r o s sc l a i m ；e n h a n c e t h eq u a l i 够o f j u d g e k e yw o r d s c i v i ll i t i g a t i o nc o m m o nc i v i ll i t i g a t i o n e s s e n t i a lj o i n tl i t i g a t i o n n e c e s s a r yj o i n tl i t i g a t i o n i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 吼埠年上月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名：嚣复垄 导师签名：一举虿埘 日期：过年上月且日 e l 期：年月日 引言 曼曼曼曼量鼍曼皇曼皇曼曼i；i i _ _ _ _。ll i l i 曼璺量曼曼曼曼! 曼曼曼 引言 当事人理论是构成民事诉讼的基木要素之一，而共同诉讼制度又是当事人制度中非 常重要的内容，共同诉讼不仅自身运用频率很高，同时也是群体性诉讼和第三人参加之 诉的基础。随着社会的经济文化的不断发展，许多纠纷变得更为纷繁复杂，涉及的人 数众多，共同诉讼责无旁贷的成为了解决人数众多的纠纷一种有效的纠纷解决机制。在 民事诉讼理论中，共同诉讼历来是一个极为重要的内容，在司法实践中也是备受关注的。 现代意义上的共同诉讼，基于实体法的相应发展以及立法对共同诉讼制度的价值期望的 增大，共同诉讼的范围己扩大，大大超过了共同诉讼最初的范围，表现在各国及地区对 类似必要共同诉讼分类的承认和范围的放宽等方面同时，如何促进诉讼效率和程序公 正价值并协调两种价值存在的冲突、决定共同诉讼分类的依据何在、新的共同诉讼制度 如何冲破理论与实务障碍等等问题，成为值得探讨的问题。 目前世界各国在理论研究和司法实践中都十分重视共同诉讼制度，在民事诉讼法中 作了明确的规定。在国外，无论大陆法系国家还是英美法系国家，对共同诉讼制度的规 定较为完整、系统，研究也比较深入，共同诉讼制度均在一定程度上得到了体现和适用， 并在实践中发挥了很好的作用。但是我国关于共同诉讼的立法理论及实践中关于共同诉 讼的研究均比较滞后，相关的理论基础和具体制度很不完善，在立法条款上规定很少， 对我国的共同诉讼制度进行系统论述的文章和专著亦不多见，从而使得共同诉讼制度在 实践中的可操作性有所降低，影响到了共同诉讼价值的实现。为了更好的发挥共同诉讼 的价值，也为了进一步加强和完善我国的法治建设，我们有必要找出现行共同诉讼制度 的弊端，指明司法实际和理论研究中的种种难题，对共同诉讼制度加以探索和研究。在 对共同诉讼制度的探索和研究中，我们应该立足本国的实际，同时借鉴国外先进的立法 技术及理论，对我国现行民事共同诉讼制度进行反思和检讨，以便使之更为完善。 本课题的目的及意义就在于在立足我国实际情况的前提下，在比较对照并借鉴国外 的合理作法的基础上，在司法权应在尊重诉权、诉的形式多样性的基础上，对我国的现 有的民事共同诉讼制度进行重新审视，论证和建构我国的更加有效的民事共同诉讼制 度，以便更好的实现共同诉讼的立法价值和实践价值，更人性化地保障当事人的实体利 益和程序利益，从而真正体现诉讼的公正与公平，进而实现更高层次上的社会利益。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章共同诉讼制度概述 1 1 共同诉讼的渊源和涵义 1 1 1 共同诉讼的渊源 民事诉讼制度总是伴随着一定的实体法律关系的产生而产生的，并间接反映着社会 经济关系的要求。共同诉讼制度亦是如此。 在早期的罗马法中，是不承认共同诉讼形态的，完全是一对一的单独诉讼的诉讼形 态。随着经济的发展及社会关系的复杂，仅靠单独的诉讼形态已经不足以应对所出现的 复杂纠纷，现实的需求催生了共同诉讼。一般认为共同诉讼的制度和概念起源于德国普 通法时代，其实在这之前，共同诉讼作为一种事实是早已存在了，在罗马法时代有一种 混合型诉讼，包括“共同财产分割之诉”和“遗产分割之诉 。瞳1 为了实现诉讼经济，裁 判者把有关联的两个诉讼合并审理，就出现了“主观的诉的合并”的最初形式普通 共同诉讼形式。后来，审判者对当事人一并提起的、有相互牵连的两个或两个以上的诉 讼要求必须合并，从而出现了类似的必要共同诉讼形式。再到后来，某些诉讼要求必须 由全体利害关系人共同提起或者必须对全体利害关系人提起，这就出现了固有的必要共 同诉讼的形态。在罗马法中共同诉讼的发展经历了一个从无到有到逐渐细化的过程。 在日耳曼法中，共同诉讼的发展历程正好与罗马法相反。在日耳曼法中，起初团体 的观念就特别发达，发展到如今的英美民事诉讼法律中，对于案件的解决，所有利害关 系人都参加诉讼就成为必要，就必须将利害关系人全部作为诉讼当事人。d 3 在诉讼中即 使是原被告以外的人，只要与本案有关系均要被卷入诉讼，法院也可对其作出判决，从 而一次性地解决案件，这种观点起着很强的支配性作用，“1 甚至影响了诉讼的形式。但 是这样一来就会导致在有些诉讼中依靠单个人的能力无法进行，对于团体权利必须由该 权利的总有人或合有人一起提起，诉讼才能进行，否则当事人就不适格。这对于当事人 很不方便，因为团体中如果有人不愿参加诉讼或者下落不明，诉讼就无法进行。为了克 服这种状况，日耳曼法在制度上逐渐缓和，将这种必须一同起诉的诉讼，变为也允许部 分人共同提起；最后，这种允许团体的部分人共同提起的诉讼缓和为单个人也可以分别 提起。5 1 由以上论述我们可以看出：一方面，在古罗马法和日耳曼法中共同诉讼的形成呈现 2 第1 章共同诉讼制度概述 出了两种截然相反的方向，体现了诉讼结构的单一性与社会生活的多样性之间的矛盾， 而对于解决这个矛盾的不同思路和做法体现了法律文化的差异：罗马法从个人本位主义 出发，固守单独诉讼的结构模式；而日尔曼法则从团体本位主义出发，肯定共同诉讼的 结构模式。另一方面，随着社会经济的发展与交流，法律文化随之出现了不断融合的趋 势，促使日耳曼法和罗马法分别承认与自身相异的诉讼形式。这表明，无论是单独诉讼， 还是共同诉讼，都是解决纠纷、实现法的秩序和客观权利的主观化过程所不可或缺的诉 讼形态。现代各国的民事诉讼法都有关于共同诉讼的规定，如在利害关系人与诉讼中的 一方当事人之间存在某种法律上或事实上的关联的情况下，允许其作为共同诉讼人参与 诉讼n b 郴。随着社会经济及各国法律文化的不断发展、融合，共同诉讼制度也在不断的 发展完善，出现多元化的趋势，解决纠纷的功能也在不断扩大。 1 1 2 共同诉讼的涵义 对于共同诉讼的涵义，不同国家的规定和不同学者的理解是不同的，可谓仁者见仁， 智者见智。日本有学者认为：共同诉讼是指在一个诉讼程序中原告为数人或被告为数人 对立参与诉讼的形态。嘲德国法典及学者称之为诉讼团体或者主观的诉之合并，所谓团 体是指有二人以上的诉讼人，所谓主观即指主体之意。诉讼团体与主观的诉之合并两者 用语虽然不同，但其意义相同。嘲我国民事诉讼法第5 3 条第l 款对共同诉讼作了规 定：“当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类， 人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼 。我国学术界也基本是按 照该规定来对共同诉讼进行定义的，如“共同诉讼是当事人一方或双方人数在二人或二 人以上且多数当事人一方与对方当事人之间的诉讼标的是共同的或同一种类的诉讼 。n “一方或双方均为二人以上，形成诉讼时，原告或被告或双方均是多数，这就形成了一 种特殊的诉讼形态共同诉讼”。m 3 借鉴以上的定义，笔者认为，共同诉讼在形式上 虽然要求当事人一起诉讼，但实质上如果按其当事人的人数，则是数个单一型之诉，只 是采取把数个单一型之诉合并于一个诉讼过程进行审判而已，共同诉讼人要么处于原告 地位，要么处于被告地位。对共同诉讼的定义我们可以从两方面来理解，一是从诉讼人 数上来说的，即是当事人一方或双方人数为二人或二人以上，是否是共同诉讼，依当事 人的人数决定，与实际进行诉讼行为的人数无关。与此相应，共同诉讼人是指二人以上 的一方或双方当事人。二是从诉讼标的来说的，即诉讼标的是共同的、不可分的或者是 3 河北大学法学硕士学位论文 曼皇曼! 曼曼曼曼! 曼曼曼! 曼兰曼曼曼量! 曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇i , 一i i i 曼曼曼曼曼曼鼍曼曼曼! 曼曼曼 同一种类的。因此，笔者认为可以这样来定义共同诉讼：共同诉讼是指在同一诉讼程序 中，原告或被告一方或双方为二人或二人以上因诉讼标的的共同或同一种类或相牵连而 共同进行的诉讼，属于诉的主体合并，是与单独诉讼并存的一种诉讼形态。 1 2 共同诉讼的现实意义 随着社会经济的发展和法律制度的完善，发展至今的共同诉讼制度，无论是在理 论上还是在实践中都具有重要的意义。有学者就认为，共同诉讼制度的存在和发展的原 因有三：一是符合诉讼经济的原则，二是防止裁判的相互矛盾，二是基于实体法上的必 要性。n 甜曲。笔者认为可以以上三点为依据来阐述共同诉讼的意义： 1 2 1 有助于保障和促进诉讼经济 民事诉讼法设立共同诉讼制度的目的，就是为了以最少的投入，获得最大的收益， 即实现诉讼经济的价值目标。共同诉讼的意义之一在于简化诉讼程序，节省诉讼的时间 和费用。通过共同诉讼可以把同一纠纷中的多个当事人或数个同类纠纷纳入到同一诉讼 程序中合并处理，从而使法院通过一次审理就能够解决与案件有关的多个当事人之间的 纠纷，这样一方面节省了当事人的时间和费用的支出，减少了当事人的讼累，另一方面 也节省了国家的司法资源，从而可以解决更多的纠纷，提高了诉讼效益。采用共同诉讼 来解决人数众多的纠纷，无论是对法院还是对当事人来讲都是经济有效得好办法，这也 是共同诉讼制度被世界各国民事诉讼法所采纳的重要原因。 1 2 2 有助于保障共同诉讼人诉权行使和达到接近实体真实的目的 共同诉讼制度通过在一定范围内尊重当事人对诉讼合并与否的选择权来保障当事 人的诉权，当事人共同诉讼，可以使相关的纠纷尽可能一次性解决，从而避免多次诉讼 带来的矛盾裁判，与此同时，又促进接近实体真实的目的之实现。在审判阶段，法官可 以利用多数人一起进行诉讼的有利条件，把相关的案件事实尽可能一次性调查清清楚 楚，而不至于在最后裁判时相互出现矛盾，从而最大程度地达到接近实体真实的结果。 如果把可以通过共同诉讼来解决的人数众多的纠纷分解成多个单独诉讼，由不同的法院 或不同的法官审判或相同法院的法官审理，由于各种主观或客观的原因，就有可能产生 不同的结果，甚至是完全相反的判决。如果是那样的话，不仅有损于法院的威信，而且 会损害当事人的合法权益，更为严重的是有可能会损害司法的权威，不利于社会的发展 稳定。共同诉讼制度的设立，可以从制度上保障避免以上情况的发生，从而有助于维护 4 第1 章共同诉讼制度概述 司法权威和保障当事人的合法权益。 1 2 3 有助于民事实体法的贯彻实施 民事诉讼制度总是伴随着一定的实体法律关系的产生而产生，间接反映着社会经济 关系的要求，民事诉讼法与民事实体法是配套法，是相辅相成的，二者既相互区别，又 相互依存，二者互相配合着共同调整民事法律关系，维护社会秩序。我国民法通则为保 障公民和法人的民事权益，规定了如财产所有权、债权、继承权、知识产权等各种民事 权利，也规定了如违反合同的民事责任、侵权的民事责任等各种民事责任，其中也不乏 不可分债权债务、连带债权债务、连带责任的情况，要想在发生纠纷时获得救济，仅靠 实体法上的规定是不够的，还要有有相应的诉讼解决机制。民事诉讼法上确立的共同诉 讼制度，使民事实体法上的规定得以落实，使纠纷中的当事人合法权益得到保障。假如 民事诉讼法中没有共同诉讼制度，当事人在民事活动中发生民事纠纷，原告或被告一方 或双方为二人或二人以上因诉讼标的的共同或同一种类或相牵连而共同进行的诉讼，法 院就难以正确地审理和裁判，民事实体法的具体规定也难以得到有效地贯彻实施。 1 3 共同诉讼的分类 分类是通过揭示概念的外延来说明概念的逻辑方法，即根据一定的性质，把一个概 念所反映的那一类事物分成若干小类的逻辑方法，分类的标准、依据不同，划分的种类 也就不相同。在对共同诉讼的分类标准上，不同的学者有不同的认识，如有的学者主张 共同诉讼的分类标准可以划分为实体根据和程序根据。n 羽我们认为这样的划分不妥，因 为这是混淆了分类标准与成立要件这两个不同性质的概念。在参考和梳理各国及不同 学者对共同诉讼的不同分类后，笔者认为，共同诉讼可以从以下几个方面进行分类： 1 3 1 许可- i 生共同诉讼和强制性共同诉讼 这种分类是根据法院在共同诉讼中所起作用的大小为标准来划分的。所谓许可性共 同诉讼，是指法院对于产生于同一个法律行为或者事件中的多个诉讼请求而分别提起的 诉讼，可以依职权决定将其是否合并在同一诉讼中的诉讼情形。在该诉讼中，当事人在 其所要求的救济上不必全部都有利害关系，判决可以针对一个或多个原告根据他们各自 的救济性权利作出，也可以针对一个或多个被告根据他们各自的责任作出。所谓强制性 分类标准具有多样性，是从不同的角度出发进行分类；而成立要件常常存在相似性，各国可 能会作出类似的规定。 5 问北大学法学硕士学位论文 共同诉讼又称为必不可少的共同诉讼( 这种称呼多用于英美法系国家) 或固有的必要共 同诉讼( 这种称呼常见于德国和日本等大陆法系国家) ，是指共同诉讼人不仅对诉讼标 的有利害关系而且其利害关系十分密切，如果其中有共同诉讼人来参加诉讼，那么最后 的裁决会极大地影响他们的利益。 这两类共同诉讼的区别主要体现在法院所享有的自由裁量权的程度不同。许可性的 共同诉讼中法院可以自由裁量决定是否合并审理，而在强制性的共同诉讼中只能依法律 规定来进行，法院无自由裁量的空间。 1 3 2 普通共同诉讼和必要共同诉讼 这种分类是根据共同诉讼人之间对诉讼标的是否共同为标准来划分的。这种划分方 法比较普遍，无论是大陆法系的德国、日本及我国台湾地区，还是英美法系的美国都有 规定，我国的民诉法上也大致如此，在后文中将对这种分类进行论述。 普通共同诉讼中，各共同诉讼人对于作为诉讼对象的权利或义务是分别享有或承担 的，共同诉讼人之间的内部关系是各自独立的，共同诉讼中一人的诉讼行为只及于本人， 不及于其他共同诉讼人，共同诉讼人之间的关系较为松散。必要共同诉讼中，两大法系 国家的规定各有不同，情形较为复杂，一般而言，在此类诉讼中，共同诉讼人对于诉讼 对象的权利义务必须合一确定，裁判必须对各共同诉讼人同时作出，不能分别裁判，在 判决内容上存在一致性，共同诉讼人之间的关系较为紧密。这两种诉讼的区别主要体现 在：普通共同诉讼中，共同诉讼人可以一起进行诉讼也可以分别进行诉讼，共同诉讼中 一人的行为效力不及于其他人，而在必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一起进行诉讼， 共同诉讼人中一人的行为，效力及于全体共同诉讼人。 1 3 3 类似的必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼n 铂 这种分类是根据数个当事人对诉讼标的享有的权利义务不同为标准来划分的。所谓 固有必要共同诉讼，即指权利义务共同且不可分的必要共同诉讼，数个当事人对诉讼标 的享有共同权利承担共同义务，它要求由多数当事人全体对起诉请求的利益有共同管理 权或处分权共同实施诉讼行为，否则这一方当事人就不适格。即在固有必要共同诉讼中， 共同诉讼人必须一并起诉或应诉，否则法院可以当事人不适格为理由判定驳回当事人的 诉讼，而在起诉审查阶段法院则可以形式要件不具备而裁定不予受理。所谓类似必要共 同诉讼，是指基于诉讼标的之客观牵连性，数人若共同起诉或共同应诉，法院必须并案 6 第1 章共同诉讼制度概述 曼蔓! 曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇! 曼曼曼曼曼i i i i_ _ i i i i i i i 皇曼曼! 曼曼 审理，合一确定的诉讼。部分共同诉讼人可以单独地起诉或被诉，法院不能以当事人不 适格为理由，判定当事人的诉不成立。而共同诉讼人一旦一并起诉或被诉，则法院对于 共同诉讼人之间的诉讼必须合一确定。 固有的共同诉讼和类似的共同诉讼在诉讼的效果上是有区别的，前者是必须共同提 起诉讼或共同应诉，后者可以共同起诉或应诉也可以不共同起诉或应诉，当事人有选择 权，但是其判决必须是合一确定的。必要共同诉讼分类的意义最主要是体现在类似必要 共同诉讼上，在必要共同诉讼中，其给予了当事人是否提起诉讼的选择权，这是对当事 人独立性和处分权的尊重，其在不强制当事人参加诉讼的情况下使判决效力扩张适用于 未参加诉讼的当事人，有利于统一解决纠纷。因此，日、德的不少学者都主张扩大类似 必要共同诉讼的适用范围。 1 3 4 积极的共同诉讼、消极的共同诉讼和混合的共同诉讼 根据共同诉讼的当事人哪方当事人人数为复数为标准，共同诉讼可分为：积极的共 同诉讼，是指原告一方为二人或二人以上的共同诉讼。消极的共同诉讼，是指被告一方 为二人或二人以上的共同诉讼。混合的共同诉讼，是指双方当事人均为二人或二人以上 的共同诉讼。 这种分类比较简单，就是从原被告当事人的人数上来划分的。 1 3 5 交叉诉讼和非交叉诉讼。 根据共同诉讼中的共同原告或被告能否对同一方的其他共同诉讼人提出诉讼请求 为标准，共同诉讼可以分为：交叉诉讼是美国民诉法中特有的诉讼形式，是指共同诉 讼中的共同原告之一或共同被告之一对同一方的其他共同诉讼人提出诉讼请求的诉讼， 这种一方内部相互间的诉讼请求称为“交叉请求 ( c r o s s c l a i m s ) 。交叉诉讼具有一定 的自主选择性，如果在共同诉讼中未提起交叉诉讼，则该当事人并不丧失以后再单独提 起诉讼的权利。非交叉诉讼是指上述共同诉讼形式如许可性共同诉讼和强制性共同诉 讼，固有的共同诉讼和类似的共同诉讼、普通共同诉讼和必要的共同诉讼等诉讼形式。 。美国联邦诉讼规则第1 3 条第7 款：“在共同诉讼人中一个当事人可以在诉答书状中对其他共 同诉讼人，就本诉或其反诉的标的法律关系或事件中产生的请求，或与本诉标的财产权有关的请求， 可以作为交叉请求提出请求。” 7 河北大学法学硕士学位论文 1 4 共同诉讼与其它诉讼形式的异同 1 4 1 共同诉讼与第三人诉讼的异同 在已经开始的诉讼中，他人以该诉讼的原告、被告为被告提出一个独立的诉讼请求 或者其为了自己的利益，辅助该诉讼的一方当事人进行辩论，就可以成为民事诉讼中的 第三人诉讼。 各国的民事诉讼法对第三人诉讼制度都有所规定，只是对第三人的称谓有所不同， 德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼立法采用诉讼参加人的称谓，英美法系国家和我 国以及前苏联民事诉讼法则采用第三人这个概念。我国民事诉讼法学者一般也将诉讼参 加人解释为当事人及与当事人诉讼地位相同的人，包括当事人、法定代表人、群体诉讼 中的代表人、第三人甚至诉讼代理人。但是不管是什么样的称谓，其基本含义是相同的。 笔者在此借鉴第三人诉讼的称谓。下面我们对第三人诉讼与共同诉讼的异同来进行一下 比较，以便更好的理解共同诉讼。 1 第三人诉讼与共同诉讼相同点 二者相同点主要体现在诉讼形式上。第三人参加诉讼或参加到诉讼中的一方当事人 中或以双方当事人为共同被告，就使得一方或双方当事人在人数上为两人或两人以上， 这在形式上就符合了共同诉讼关于当事人为两人或两人以上的要件。 2 第三人诉讼与共同诉讼的区别 ( 1 ) 诉的合并种类不同 虽然两者都属于诉的合并审理，但是共同诉讼是属于诉的主体的合并，即诉讼当事 人合并；而第三人参加的诉讼，是把原诉与新诉合并审理的诉讼，这种合并既不完全同 于诉讼主体的合并，也不同于诉讼客体的合并，虽然与两者有相似之处，但有自己的特 点，是一种的特殊合并形式。 ( 2 ) 两者参加诉讼的程序不同 共同诉讼人，无论是共同起诉还是共同应诉，一般都是在诉讼一开始就参加到诉讼 中来了；而第三人是在原诉讼开始之后和尚未结束之前参加到诉讼中来的人。共同诉讼 人参加诉讼的形式除了起诉、应诉以外，还可以直接加入到诉讼当事人一方中去；第三 人参加诉讼的方式，是通过独立地提出请求，申请或由法院通知其参加诉讼。 ( 3 ) 维护的利益不同 8 第1 章共l 司诉讼制度概述 共同诉讼人通过维护本方的共同利益，而达到维护自己利益的目的；而第三人与原 诉讼当事入，既无共同的权利义务关系，又不属于同一种类的诉讼标的，他们参加诉讼 的目的就是为了直接维护自己的合法权益，不需要通过维护共同的权益，来达到维护自 己权益的目的。 ( 4 ) 法院裁判的结果不同 在共同诉讼中，法院裁判的结果只能是：原告胜诉或被告胜诉或双方和解。第三人 参加的诉讼，除了以上情况，还可能出现原诉的原被告共同败诉或部分败诉，有独立请 求权的第三人胜诉或部分胜诉；有独立请求权的第三人败诉或部分败诉，原诉的一方胜 诉，一方败诉或双方部分胜诉，部分败诉；原诉的原被告和有独立请求权的第三人，三 方和解；对无独立请求权的第三人参加诉讼的审判结果可能是：第三人所参加的一方当 事人胜诉，这既符合了本方当事人的愿望，也符合第三人的愿望，他们双方的利益都得 到了保护，第三人所参加的一方当事人败诉，但败诉的缘由完全由本方当事人负责，与 第三人无关，因此不涉及第三人尽义务的问题。第三人所参加一方当事人败诉的原因， 是本方当事人与第三人共同造成的，应根据具体情况、各自依法承担应承担的义务。第 三人所参加的一方当事人败诉的原因完全是由第三人的过错造成的，与本方当事人无 关，因此，第三人必须完全承担全部责任，尽败诉一方的义务。 1 4 2 共同诉讼与代表人诉讼的异同 诉讼当事人一方或双方基于法律或事实上的牵连关系，并且人数众多时，由于这个 诉讼群体并不构成一个固定的组织，所以无法将其视为一个实体来进行诉讼，又由于一 个诉讼空间无法容纳这么多的诉讼主体，所以靠共同诉讼是不能解决问题的。为了一并 解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，达到诉讼经济的目的，各国民事诉讼 法都有自己解决群体性纠纷的制度。美国采用了集团诉讼方式，将人数不确定但各个人 所具有同一事实和法律关系的当事人拟制为一个群体即“集团”，“集团 中的一人或数 人提起诉讼视为代表整个“集团”中所有的当事人提起诉讼。判决效力及于群体或“团 体”中的每个主体。英国民事诉讼规则规定，如一个以上的人在诉讼中具有相同利害关 系的，可由一个或多个具有相同利害关系的人，作为具有相同利害关系的其他任何人的 代表提起诉讼，或者法院可责令，该诉讼由诉讼代表人继续进行。 日本和我国台湾地区则是扩大原有共同诉讼制度的适用，由全体共同诉讼人选出能 9 河北大学法学硕士学位论文 够代表他们的当事人，通过委托授权使多数人诉讼通过选定的当事人进行。德国则将具 有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该 团体提起符合某章程、设立目的的诉讼。判决是针对该团体作出的，有利判决的效力虽 不能直接及于其团体的成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。 我国采用的是代表人诉讼，是一种独特的群体诉讼类型。它借鉴于美、日等国群体 诉讼的立法经验，同时又具有自己的特点。它是共同诉讼制度延伸的结果，但其又不同 于共同诉讼。 从某种角度可以说，诉讼代表人制度是共同诉讼制度的一种特殊的形态。从“当事 人一方或双方为2 人以上 这一共同诉讼的质的规定性表述中，可以很容易看出共同诉 讼在构成上最低人数的限制。但是这种表述意味着从理论上讲，共同诉讼在人数上并无 上限，当事人一方或双方的人数可以是几人，也可以是十人、数十人、百人、数百人、 上千人、上万人乃至更多。在当事人的人数较多或众多的情况下，仅是简单地援用共同 诉讼制度同样会使诉讼显得臃肿和累赘。随着当事人一方或双方人数众多的纠纷与诉讼 的与日俱增，共同诉讼的不足与局限也就日益凸显。这为诉讼代表人制度的产生提供了 契机。诉讼代表人制度是将共同诉讼制度与诉讼代理制度相融合并兼采二者之长而生成 的制度，其一方面兼有这两种制度的若干显著特征和属性，表现在其具有的运用同一诉 讼程序解决多数当事人诉讼的功能上，反映着共同诉讼的本质特征：而一部分当事人可 以因他人代表自己进行诉讼，并通过他人行使诉讼权利和履行诉讼义务而不再亲自进行 诉讼，又体现出诉讼代理制度的基本特征。另一方面，诉讼代表人制度又与共同诉讼制 度和诉讼代理制度有着一些显而易见的差别，表现在其可以仅通过部分当事人作为共同 诉讼人的代表人进行诉讼，而不要求全体的共同诉讼人一并进行诉讼，从而反映出与共 同诉讼制度固有特征的差异；而代表共同诉讼人进行诉讼的诉讼代表人本身同时又是共 同诉讼人，兼具当事人与诉讼代表人的双重诉讼地位与身份，又反映出诉讼代表人制度 与诉讼代理制度的本质区别。也正是这些异同，决定了诉讼代表人与共同诉讼人和诉讼 代理人相分离而成为一种独特的诉讼主体。 代表人诉讼与共同诉讼人的区别可以概括为：( 1 ) 代表人诉讼的当事人人数可以不 确定，但应当一方当事人为十人以上；而共同诉讼的当事人则是一方或双方为两人以上。 ( 2 ) 共同诉讼人制度要求全体共同诉讼人参加诉讼。诉讼活动可由诉讼代理人进行， 也可以由共同诉讼人自己进行。而诉讼代表人制度，不要求众多的权利人或义务人参加 1 0 第l 章共同诉讼制度概述 诉讼，诉讼活动由他们推选的诉讼代表人代为进行。( 3 ) 共同诉讼人诉讼行为的效力， 经全体共同诉讼人一致承认，本对其有效力；不经承认，对其无效，只对行为实施人有 效力。而诉讼代表人的诉讼行为的效力，除及于代表人外，还及于被代表的同一方的共 同诉讼人。 河北大学法学硕士学位论文 第2 章两大法系的共同诉讼制度比较 现在大多数国家和地区的民事诉讼法都对共同诉讼制度做出了规定。但是由于政 治、经济、历史等因素的不同，各个国家和地区在具体的制度内容上有各自的特点。但 是共同诉讼在其内容构成上都包含了两大核心内容：一是共同诉讼的构成要件及其分 类；二是各共同诉讼人的地位。 2 1 大陆法系国家和地区关于共同诉讼制度的立法和理论 2 1 1 日本关于共同诉讼的立法和理论 1 共同诉讼的构成要件 根据日本新民事诉讼法第3 8 条关于共同诉讼要件的规定，诉讼标的的权利义 务为数人共同的，或者基于同一的事实或及法律上的原因时，该数人可以作为共同诉讼 人提起诉讼或被起诉。诉讼标的权利和义务为同一种，而且基于事实上法律上同一种原 因时，亦同。n 朝从以上的规定我们可以得出，共同诉讼的实质要件应包括：( 1 ) 诉讼标 的权利或义务为多数人共有；( 2 ) 诉讼标的权利或义务是基于同一的事实上及法律上的 原因产生的；( 3 ) 诉讼标的权利或义务是同一种，而且基于事实上及法律上同一种原因 产生的。然除以上条件外，还应满足程序上的要件：( 1 ) 各诉讼对象可适用于同一诉讼 程序；( 2 ) 受诉法院对各诉讼对象具有管辖的；( 3 ) 不属于禁止合并的范围。 2 共同诉讼的分类 大陆法系国家一般将共同诉讼分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼，日本当然也 不例外，除此之外，日本新民事诉讼法在此基础上又规定了基于同时审判申请而产 生的共同诉讼。 ( 1 ) 普通共同诉讼 普通共同诉讼是指各共同诉讼人与对方当事人之间的权利义务关系是相对独立的， 他们可以分别地、单独地起诉或应诉。日本新民事诉讼法法中所规定的诉讼标的权 利或义务基于同一的事实上及法律上的原因产生的，以及诉讼标的权利或义务为同一种 类且基于事实上及法律上同一种原因产生的共同诉讼为普通的共同诉讼。 根据日本新民事诉讼法第3 9 条的规定，普通的共同诉讼人之中一个人的诉讼 行为，对方当事人对于共同诉讼人之中一个人的诉讼行为以及共同诉讼人之中一个人所 1 2 第2 章两大法系的共同诉讼制度比较 詈i i 一一一一一i i i i i i i i 一； 一i i i l i i i i ! 曼曼曼曼鼍皇曼! 曼曼曼曼 属的事项，其后果不及于其他共同诉讼人。 ( 2 ) 必要的共同诉讼 必要的共同诉讼是指对共同诉讼人全体必须合一确定诉讼标的共同诉讼，即日本 新民事诉讼法第4 0 条的规定，在必要的共同诉讼中，共同诉讼之中一人的诉讼行为， 只有有利于全体，才产生效力。而对于共同诉讼人之中一个人产生诉讼程序的中断或中 止的原因时，其中断或中止的效力属于全体。对方当事人对于共同诉讼人之中一人的诉 讼行为，对全体产生效力。共同诉讼人之中一人提起上诉时，对于其他共同诉讼人的禁 治产人或其他共同诉讼人的法定代理人无须经保法人或监护监督人的同意或其他授权， 即可成为上诉人，包括两种情况：其一是必要共同诉讼人的诉讼行为在对所有诉讼人有 利益时就发生效力；其二是只要共同诉讼中一人存在诉讼程序中止或中断的事由，那么 整个诉讼程序就会停止( 日本民事诉讼法第4 0 条第3 款) 。当然，若是不利的行为，则 未经全体同意就不对全体发生效力( 日本民事诉讼法第4 0 条第l 款) 。也就是说，只能 “一荣俱荣”，而不会“一损俱损 。但对方当事人对于任一共同诉讼人作出的诉讼行为 对所有的共同诉讼人都发生效力( 日本民事诉讼法第4 0 条和2 款) 。例如，对方当事人 对共同诉讼人中任何一个提出和解请求，视同对全体共同诉讼人提出和解请求。 日本将必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。n 印 其一，类似的必要共同诉讼，是“指数人就为诉讼标的之法律关系，虽不必一同起 诉或一同被诉，而有选择单行诉讼或行共同诉讼之自由，然既行共同诉讼，则其法律关 系对于共同诉讼人全体，不许为歧异判决之共同诉讼也。”n 7 3 也就是说对于类似的必要 共同诉讼，部分共同诉讼人可以单独地起诉或被诉，法院不能以当事人不适格为理由， 判定当事人的诉讼不成立。而共同诉讼人一旦一并起诉或被诉，则法院对于共同诉讼人 之间的诉讼必须合一确定。 类似的必要共同诉讼主要适用于以下几种诉讼：数人提出的公司合并无效之诉、公 司成立无效之诉、撤销股东大会决议之诉、婚姻无效之诉、对数人异议者确定破产债权 之诉等。总之，类似的必要共同诉讼只是限于在对共同诉讼中的一个人的判决的效力法 律上当然及于其他共同诉讼人的情况下，对于连带关系能否适用类似的必要共同诉讼， 日本民事诉讼法对此未作明确的规定，而是由法官裁量。 其二，固有的必要共同诉讼，又称为真正的必要共同诉讼，它是指“只有数人共同 才承认他们主张的权利关系并接受判决适格，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判 1 3 河北大学法学硕士学位论文 决 。也就是说在固有的必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一并起诉或应诉，否则法院 就可以当事人不适格为理由判定驳回当事人的诉讼，而在起诉审查阶段法院则可以形式 要件不具备，判令不予受理。固有的必要共同诉讼在日本主要适用于一方当事人为数人， 其与对方当事人之间只有一个诉讼请求，且只有共同诉讼人共同行使处分权时才能发生 效力的诉讼，例如请求撤销第三者的婚姻无效或请求撤销第三者的婚姻，主张属于合有 关系的合伙成员的合伙财产的权利进的诉讼等。口b 静坞2 ( 3 ) 基于同时审判申请而产生的共同诉讼 修改后的日本民事诉讼法又针对新情况增设了一项新的必要共同诉讼种类，即基于 同时审判申请产生的必要共同诉讼，日本民事诉讼法第4 1 条第1 款规定：“原告对一方 共同被告的诉讼标的的权利与对另一方共同被告的诉讼标的的权利，在法律上存着相对 立的关系的情况下，法院不应公开辩论和裁判。”所谓基于同时审判申请而产生的共同 诉讼是指当原告一方共同被告的诉讼标的权利与对另一方共同被告的诉讼标的权利，在