（诉讼法学专业论文）撤回公诉制度研究.pdf

原刨性声明 ， 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果除本文已经注 明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：窆函塑： 日 飙皿姐卜 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学位论文的全部 内容或部分保留并向国家有关机构部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也 可以采用影印缩印或其他复制手段保存汇编学位论文为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的 研究成果属于内蒙占大学作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 问导师的周意若用于笈表论文，+ 版权靴必颈署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表 学位论文作者签名：逊3 弛舯教师签名：叠妊 日 期抖日 期：驰如卜” ij1 j1-_-l 撤回公诉制度研究 摘要 撤回公诉作为公诉权的一项重要权能，关系到检察机关与审判机关的职 权配置，影响被告人和被害人的合法权益，对实现司法的公正和效率具有重 要意义。因此，世界各国都根据实际情况，赋予了检察机关不同程度的撤回 公诉权。在实行当事人主义诉讼模式的国家，检察机关的撤回公诉权受到较 少的限制。而在实行职权主义诉讼模式的国家，检察机关的撤回公诉权，相 对于当事人主义国家来说，受到的限制较多。但无论是实行当事人主义诉讼 模式的国家，还是实行职权主义诉讼模式的国家，都试图通过对撤回公诉的 限制。1 t 法律规定来避免或减少撤回公诉权的滥用。我国现行刑事诉讼法 对于撤回公诉制度没有相关规定，为了满足实践的需要，最高人民法院和最 高人民检察院以司法解释的形式制定了撤回公诉制度。在我国，撤回公诉制 度由于立法上的缺失以及司法解释的笼统，给司法实践造成了一系列问题， 严重影响了司法的公正。主要问题有：对撤回公诉的时间规定的过于宽泛， 损害了审判权威和被告人的合法权益；因撤回公诉适用理由的不明确，造成 了在实践中撤回公诉范围的扩张，将应当变更、追加起诉或通过延期审理补 充侦查的案件也一律以撤回公诉处理；因对撤回公诉的制约不力以及对被告 人、被害人的救济措施的匮乏，为检察机关滥用撤回公诉权打开了方便之门， 严重侵害了当事人的合法权益。因此，有必要对我国撤回公诉制度进行完善， 使其在规范化、法制化轨道上运行。本文主张立法应明确规定撤回公诉制度， 并从撤回公诉的时间、适用条件、效力、制约、权利保障等方面对其予以完 善，确保撤回公诉制度的正确运行，以保证刑事诉讼公正与效率的需要。 关键词：公诉变更权，撤回公诉，问题，完善 i i s t u d yo nt h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o n a b s t r a c t a so n eo ft h e s i g n i f i c a n tr i g h t so fp u b l i cp r o s e c u t i o n ，t h ew i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o nn o to n l yi n f l u e n c e st h eo r d o n n a n c eo ff u n c t i o na n dp o w e r b e t w e e nt h ec e n s o r a t ea n da d j u d g m e n ta d m i n i s t r a t i o n s ，t h el e g a lr i g h t sa n d i n t e r e s t so ft h ed e f e n d a n to rt h ev i c t i m ，b u tm o r ei m p o r t a n t l y ，i tp l a y si m p o r t a n t r o l ei nt h er e a l i z a t i o no ft h ej u s t i c ea n de f f i c i e n c yo fj u d i c a t u r e a sar e s u l t ， d i f f e r e n tn o t i o n sh a v ee n d o w e dt h ec e n s o r a t ep o w e rt ow i t h d r a wt h ep u b l i c p r o s e c u t i o nt oac e r t a i nd e g r e eb a s e do nt h e i ro w nc o n d i t i o n s i nc o u n t r i e sw h e r e l i t i g a n ti st h ef o c u so f t h el i t i g a t i o np a t t e r n ，t h er i g h to ft h ec e n s o r a t et ow i t h d r a w t h ep u b l i cp r o s e c u t i o ni sl e s sr e s t r i c t e dw h i l ei nc o u n t r i e sw h e r ef u n c t i o n a l s e c t i o ni st h ef o c u so ft h el i t i g a t i o np a t t e m ，s u c hr i g h ti sm o r er e s t r i c t e d h o w e v e r , a l lc o u n t r i e s a t t e m p tt o a v o i do rr e d u c et h ea b u s eo fp r o s e c u t i o nt h r o u g h r e s t r i c t i v el e g a lr e g u l a t i o n s i nc h i n a ，t h es u p r e m ec o u r ta n dt h ec e n s o r a t e f o r m u l a t e dt h e s y s t e mt o w i t h d r a wp u b l i c p r o s e c u t i o nb yl e g a le x p l a n a t i o n b e c a u s e p r e s e n tc r i m i n a lp r o s e c u t i o nh a s n or e l a t i v er e g u l a t i o n s t h ei m p e r f e c t i o n o fl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a le x p l a n a t i o nl e a dt oas e r i e so fp r o b l e m sw h i c hi n f l u e n c e t h ej u s f i c eo fj u d i c a t u r e t h em a j o rp r o b l e m sa r ea sf o l l o w s ：f i r s t l y ，d u et ot h e a b s e n c eo ft i m er e s t r i c t i o no nw i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o n ，j u d i c i a la u t h o r i t y a n di n t e r e s t so fd e f e n d a n th a v eb e e nd a m a g e d s e c o n d l y ，o w i n gt ot h ea b s e n c eo f i i i ad e f i n i t er e a s o nt ow i t h d r a wp u b l i cp r o s e c u t i o n ，t h es c o p eo fw i t h d r a w a lp u b l i c p r o s e c u t i o nh a sb e e ne x t e n d e di np r a c t i c e l a s t l y ，d u et ot h ea b s e n c eo f r e g u l a t i o n st oc o n t r o lt h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o na n dt oo f f e rn e c e s s a r y a i df o rt h ed e f e n d a n to rt h ev i c t i m ，i ti sm o r el i k e l yf o rt h ec e n s o r a t et oa b u s e f i g h t s t h u s ，i t sn e c e s s a r yt ob e t t e rt h ec h i n e s es y s t e mo ft h ew i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o n t o r e g u l a t et h ep r a c t i c e b a s e do nt h er e f l e c t i o no ft h e l e g i s l a t i o no ft h ew i t h d r a w a lo fp u b l i c p r o s e c u t i o n ，e x a m i n a t i o no ft h ep r a c t i c a l p r o b l e m sa n dt h ee x p e r i e n c eo ff o r e i g nl e g i s l a t i o n ，t h i st h e s i sb r i n g sf o r w a r dt h e p r e l i m i n a r ya s s u m p t i o no fb e t t e r i n gc h i n e s es y s t e mo ft h ew i t h d r a w a lo fp u b l i c p r o s e c u t i o nf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s t h et i m el i m i t ，t h er e a s o n ，t h er e s t r i c t i o n ， a n dt h er e l i e f k e y w o r d s ：p r o s e c u t ec h a n g er i g h t ，t h ew i t h d r a w a lo f p u b l i c p r o s e c u t i o n ， t h ep r o b l e m s ，p e r f e c t i o n i v 弓i 言1 第一部分撤回公诉制度概述2 一、撤回公诉的含义2 二、撤回公诉的性质2 三、撤回公诉的法律特征。3 四、撤回公诉的法律效力3 第二部分撤回公诉制度的理论基础及价值5 一、撤回公诉制度的理论基础。5 ( 一) 诉权理论5 ( 二) 诉讼经济理论一6 ( 三) 起诉便宜主义理论7 ( 四) 控审分离理论8 二、撤回公诉制度的价值9 ( 一) 有利于人权保障一9 ( 二) 符合诉讼效益的价值l o ( 三) 有利于诉讼的公正价值1 0 第三部分撤回公诉制度的立法考察1 2 一、域外国家对撤回公诉制度的相关立法1 2 二、我国撤回公诉制度的立法1 5 ( 一) 我国撤回公诉制度的立法沿革1 5 ( - - ) 我国现行撤回公诉制度的具体内容1 6 ( 三) 我国有关撤回公诉制度的存废之争1 7 第四部分我国撤回公诉制度中存在的问题一1 9 一、立法的缺失1 9 二、适用理由不明确19 三、时间规定不合理2 0 v 四、对撤回公诉的制约不力2 0 ( 一) 审判机关对撤回公诉的制约不力2 0 ( - - ) 检察机关内部对撤回公诉制约不力2 l 五、对被告人、被害人的救济措施匮乏2 1 第五部分我国撤回公诉制度的完善2 3 一、撤回公诉提起的主体2 3 二、撤回公诉提起的时间2 4 三、撤回公诉提起的事由2 5 四、撤回公诉的法律效力2 7 五、对撤回公诉的制约：。2 8 ( 一) 检察机关内部制约一2 8 ( - - ) 外部的制约2 9 六、撤回公诉的救济3 0 ( 一) 被告人的权利救济3 0 ( - - ) 被害人的权利救济3 2 结语3 4 注释：3 5 参考文献3 8 致谢4 l v i 己l 吉 丁i目 提起公诉是检察机关行使公诉权的重要形式，正确行使公诉权，对维护国家的司法权 威，保障当事人的合法权益有着重要的意义。但由于主客观条件的限制，检察机关可能在 案件提起公诉后才发现起诉错误，这时如果不采取补救措施，不仅会对司法资源造成浪费， 还会对当事人的合法权益造成更深的侵害。因此，在出现起诉错误的情况下，需要检察机 关及时采取措施予以纠正。撤回公诉制度就是检察机关错误起诉时的补救程序。 目前，撤回公诉制度已经成为当今大多数国家刑事诉讼制度中不可缺少的组成部分。 我国刑事诉讼制度中也包含撤回公诉制度，但由于我国撤回公诉制度的不完善，检察机关 在行使撤回公诉权时出现了许多问题，不仅侵害了被告人的合法权益，还影响了司法的权 威。正确认识和准确把握撤回公诉的概念及其理论基础，完善相关立法和司法解释，解决 撤回公诉在实践中存在的突出问题，已经越来越引起诉讼法学界和司法实践部门的关注。 以下本文拟就刑事诉讼中撤回公诉问题作些研究。 一、撤回公诉的含义 公诉制度概述 刑事诉讼中的撤回公诉( t h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o n ) ，是指检察机关 在提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。n 1 撤回公诉是 刑事诉讼的过滤机制和诉讼程序补救机制，它对保护被告人和被害人的合法权益，提高诉 讼效率，实现司法公正具有重要的价值和意义。 民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人具有撤诉的权利，并尽可能地保障该权 利的行使，将其视为是诉讼处分原则的体现。但由于刑事诉讼与另外两大诉讼在目的、性 质与主要任务上的不同，所以刑事诉讼中的撤诉与另外两大诉讼中的撤诉存在较明显的差 异。在民事诉讼和行政诉讼中，撤诉体现了当事人对诉讼“权利”的处分，因而，对于撤 诉并没有加以严格的限制。但在刑事诉讼中，公诉案件的撤诉权是由公诉机关代表国家行 使的，这决定了公诉机关对犯罪的控诉具有职权与职责的双重属性，而职责是不能随意放 弃的，因此刑事诉讼的撤回公诉不可能像其他两大诉讼那样在撤诉方面赋予起诉方充分的 处分权利。刑事诉讼中，公诉机关的撤回公诉权有明显的“权力 色彩，其权力也受到较 严格的限制。 二、撤回公诉的性质 撤回公诉是公诉权基本权能之一，因此在研究撤回公诉的性质时，应当以明确公诉 权性质为前提。公诉权是国家赋予检察机关代表国家提起公诉，追究犯罪的专有权力，是 检察权的重要组成部分。检察机关通过审查决定起诉、提起公诉和支持公诉，行使公诉权。 口1 其性质可从以下几个方面来理解。首先，公诉权具有程序性。公诉权是启动刑事审判程 序的一种程序性权力，而并不具有最终的实体处置权能。在刑事诉讼中，公诉权只是一种 程序性权力。公诉权主要受程序法调整。其次，公诉权具有专属性。公诉权只能由公诉机 关代表国家行使，公诉机关是公诉权的惟一主体，公诉机关惟一有权进行公诉或放弃公诉。 再次，公诉权是一项诉讼请求权，包含审判程序启动请求权和有罪判决请求权。 撤回公诉是公诉权的重要组成部分。因而，撤回公诉权亦具备某些公诉权的性质。公 2 诉权的专属性注定了撤回公诉是属于公诉机关专有的一项国家权力，其他任何机关都无权 行使。公诉权的程序性表明了撤回公诉在性质上也属于一种程序权力，而非实体权力。撤 回公诉本身并不能解决定罪量刑等实体问题。与请求权相对应，撤回公诉也是检察机关的 一项诉讼请求权，撤回公诉须经审判机关裁定，只有获得准许，检察机关才能撤回公诉。 撤回公诉的法律特征 撤诉是刑事、民事、行政三大诉讼中的一项重要的诉讼活动。刑事诉讼中的撤回公 诉与其他两大诉讼中的撤诉具有共性，即都具有程序性。但因刑事诉讼较民事诉讼和行政 诉讼具有鲜明的特点，这使得撤回公诉表现出与民事诉讼、行政诉讼中的撤诉不同的法律 特征。主要表现为以下几个方面：首先，行使撤回公诉权的主体特定。在民事诉讼和行政 诉讼中，因案件当事人的不同，行使撤诉权的主体也会有所不同，即撤诉的权利主体具有 多样性。而在刑事诉讼中，检察机关是行使撤回公诉权的唯一主体。撤回公诉权只能由检 察机关代表国家行使，除了检察机关以外，其他任何机关或个人都无权行使撤回公诉权。 其次，撤回公诉适用的案件特定。在民事诉讼和行政诉讼中，撤诉是当事人处分权的体现， 任何民事、行政案件，在不违反法律规定，不侵害他人合法权益的情况下，当事人均可撤 回起诉。但在刑事诉讼中，撤回公诉关系到被告人及被害人的利益，因此，对撤回公诉案 件有着特殊的限制。再次，撤回公诉的程序具有自身特点。在民事诉讼、行政诉讼中，原 告撤诉后，仍然可以就同一事实重新提起诉讼。原告撤诉未获准许时，经传唤无正当理由 拒不到庭的，法院可以缺席判决。在民事诉讼中，提起反诉的被告同本诉的原告一样有权 撤回反诉。而在刑事诉讼中，撤回公诉请求获准许后，诉讼程序即告终结，一般不允许另 行起诉。在法院不允许撤回公诉时，检察机关应继续支持公诉，法院的审判程序继续进行， 法院不可缺席判决。另外撤回公诉中也不存在撤回反诉的情形。 四、撤回公诉的法律效力 撤回公诉的法律效力主要是指公诉案件撤诉后对诉讼活动产生的法律约束力。本文认 为，撤回公诉具有终止诉讼的效力。其原因如下： 撤回公诉是公诉机关向审判机关提出的要求撤诉的一种请求。根据“不告不理 、“控 审分离”原则，无起诉即无审判，审判机关不得主动追究犯罪，审判机关的审判，以公诉 且得到了审判机关的准许，即表明公 人的刑事诉讼程序不再继续进行，诉 从撤回公诉的诉讼结果看，撤回公诉表明被告人不应当或不需要承担刑事责任。撤回 公诉后，被告人即处于无罪的地位，公诉机关不应再对其进行刑事追诉。对被告人采取的 强制措施都应归于无效，因此，被告人在押的，应当立即释放；被告人被采取其他强制措 施的，应当立即解除；对扣押、冻结的被告人财物应当解除扣押、冻结。这些结果都符合 诉讼终止的法律效力。有学者认为，公诉机关在撤回公诉后，在发现新的事实或新的证据 的情况下，还可以再行起诉，这表明撤回公诉后案件的诉讼结果仍处于不确定的状态，因 此，撤回公诉不具有终止诉讼的法律效力。本文认为，公诉机关撤回公诉后在发现新的事 实或者新的证据的情况下，又向法院提起公诉，是请求法院重新启动审判程序，一切审判 活动都得重新开始，而并不是延续公诉撤回以前的诉讼活动。审判程序的重新启动，表明 以前的诉讼活动已告终结。因此，撤回公诉应有终止诉讼的效力。 4 第二部分撤回公诉制度的理论基础及价值 一、撤回公诉制度的理论基础 ( 一) 诉权理论 诉权是指当事人认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时，享有的诉诸于公 正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。1 诉权包括起诉权、上诉权、反诉权和申 请再审权。其中起诉权是社会主体将纠纷诉诸法院，请求法院行使审判权解决纠纷的权利。 起诉权是诉权的基本形态。起诉权是一种“权利 ，而“权利”本身可以依权利主体的意 志行使，也可以放弃，即权利主体具有起诉或不起诉的自由，因此，起诉权也应包括不起 诉和撤回起诉。上诉权、反诉权和申请再审权是起诉权的延伸和对起诉权的积极对抗。 诉权不仅是民事诉讼、行政诉讼中的特有概念，也是刑事诉讼中的重要理论。当犯罪 行为发生时，公诉机关或被害人正是基于诉权向审判机关提起公诉或自诉，请求审判机关 启动审判程序的。所谓刑事诉权，是指犯罪行为发生时，国家法律赋予社会成员或公益代 表( 公诉机关) 请求审判机关通过审判方式惩罚犯罪和保护合法权益的权利。h 3 刑事诉 权包括公诉权和自诉权两种。刑事公诉权是指法律规定承担公诉职能的国家专门机关，为 维护公共利益，依法决定是否将特定的犯罪嫌疑人交付审判、支持提起的公诉以及提请法 院改变错误刑事判决的一种权力。1 作为刑事诉权整体中的一部分，公诉权从实质意义上 而言，也是一种“寻求救济之权 ，是诉权享有主体为恢复实体权利的正当状态而行使的 一种权能。陆1 公诉权的权能在不同国家的具体表现形式不尽相同，但一般包括不起诉、起 诉、支持公诉、公诉变更( 包括公诉的改变、撤回和追加) 、抗诉( 或称上诉) 五项权能。 口1 公诉变更是公诉权的一项基本权能，它以提起公诉为前提，即体现了公诉权的灵活性， 又保证了公诉权的j 下确行使。撤回公诉作为公诉变更的重要内容，是公诉权能重要的组成 部分。 提起公诉与撤回公诉是在公诉权能中相互对应的两个方面。提起公诉，启动了刑事审 判程序，为审判机关行使审判权提供了前提，而撤回公诉，阻止了诉讼活动的继续进行， 使审判机关丧失了诉讼客体。公诉权基于犯罪行为的发生而产生，是一项犯罪追诉权，它 以追究被告人的刑事责任，维护社会秩序为使命。因此，公诉权具有一定的主动性。如果 5 在公诉权行使的过程中，发现被告人并非犯罪人或犯罪行为并不存在，则公诉权的行使就 失去了合法依据。因此，赋予检察机关撤回公诉权，使案件在检察机关的权力运行中主动 撤回，有利于公诉权的完整运行，也体现了公诉权的主动性。撤回公诉权是检察机关公诉 权不可分割的一个部分，是检察机关独立行使公诉权的重要保证。 ( 二) 诉讼经济理论 当前，犯罪数量增加和诉讼效率低下的矛盾是各国司法机关所面临的共同的难题。这 使得世界各国在制定法律时除了要求尽量满足公平、正义的价值外，还要考虑一个重要的 原则，即诉讼经济原则。 诉讼经济原则是指在诉讼过程中，国家司法机关和诉讼参与人应当以较少的司法投 入，实现较大的诉讼效益的基本准则。效率是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的 根本标准。1 西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费 大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的 耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目 标。呻1 各国刑事诉讼立法及司法实践均把提高司法活动的经济效益作为对法律程序进行评 价的一项重要的价值标准，并极力地在具体的司法活动中予以体现。 从经济学的角度而言，刑事诉讼活动所需耗费的成本包括直接成本、错误成本和伦 理成本三个方面n 引。直接成本是指国家司法机关和当事人及其他诉讼参与人在刑事诉讼过 程中所直接消耗的费用；n 错误成本是指由于司法机关对被告人的不当追诉或错误判决 所造成的耗费；2 3 伦理成本是指司法机关和当事人以及其他诉讼参与人在司法活动过程 中所遭受的精神利益的损失。3 1 任何一项不当追诉或错误判决都会造成不适当的经济耗 费，且因不当追诉或错误裁判而导致的民众对司法机关的消极评价所带来的尊严和权威的 损失等伦理成本的耗费也是不容忽视的。在司法活动中，因受到主客观条件的局限，无法 避免错误成本的付出，只能通过优化程序设置来提高诉讼效率。在刑事诉讼程序中设立撤 回公诉制度就是优化程序设置的一种手段。 在追诉犯罪的过程中，随着诉讼进程的推进，公诉机关有可能发现将不应或不必提起 公诉的案件错误地提起了公诉。在检察机关提起有错漏的公诉之后，整个诉讼程序便在这 一错误的或有缺陷的基础上进行，其结果在很大程度上可能是劳而无功，使司法资源 白白浪费。帕而赋予检察机关撤回公诉权，使检察机关对错误的起诉及时予以撤回，可 以使不当的诉讼程序及时终结，终止错误成本的继续，可以减少因诉讼程序继续推进所投 入的人力、物力，有助于防止错误成本的扩大。因此，撤回公诉制度符合诉讼经济原则。 6 ( 三) 起诉便宜 根据公诉机关提起公诉时是否有裁量权，公诉制度在理论上可分为起诉法定主义和起 诉便宜主义。 起诉法定主义，也称起诉厉行主义，是指只要具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件， 公诉机关就必须提起公诉的追诉原则。n 5 1 起诉法定主义否定检察官的自由裁量权。按照起 诉法定主义的要求，检察官对于符合起诉条件的案件，必须提起诉讼，没有可供选择的余 地。1 9 世纪中期以前，基于刑罚报应论的刑罚目的观，刑事起诉制度一直实行的是起诉 法定主义。刑罚报应论主张刑罚的目的是对犯罪的报复和惩罚，实行有罪必罚、等量报应。 为了将有罪必罚的理念通过诉讼程序传输给社会大众，实现刑罚的一般预防目的，起诉法 定主义主张检察官对所有已查明的犯罪行为都必须起诉。起诉法定主义对于保证国家刑罚 权的实现，贯彻罪刑法定原则，防止检察官在追诉犯罪上的任意擅断，体现刑事追诉的公 平和平等方面具有积极意义。但因犯罪性质的复杂、犯罪形态的多样、罪犯个体的差异， 要实现惩罚的公正性，就必须根据个案的情况，斟酌考虑是否有必要起诉、审判、直至适 用刑罚，以便实现实际的公正性。而按照起诉法定主义的要求，将所有具备起诉条件的案 件都进行起诉，不利于根据个案情况实现具体正义，并且容易造成司法资源的浪费。因此 绝对的起诉法定主义所反映的刑罚报应观念不能完全适应对犯罪的有效预防，也不利于诉 讼经济。 1 9 世纪2 0 年代以后，刑罚观念发生了重大改变。认为刑罚除了惩罚功能以外，还有 教育功能，刑罚的功能不仅在于一般预防，还在于刑罚个别化，并倡导以非刑罚化处理犯 罪。随着刑罚观念的改变，目的刑罚观逐渐取代了报应刑罚观。与此相适应，起诉便宜主 义也应运而生。 起诉便宜主义，是指虽然具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，但起诉机关斟酌各种 情形，认为不需要起诉时，可以裁量决定不起诉。n 6 1 起诉便宜主义的实质是赋予检察官以 起诉裁量权。检察官根据案件的具体情况，斟酌各种情形作出不起诉处理。起诉便宜主义 便于公诉机关根据刑事政策和具体案情，灵活决定是否起诉。它是基于刑事政策、诉讼经 济原则以及刑事追诉的目的而赋予检察官以较大的自由裁量权。起诉便宜主义符合诉讼经 济原则，它对实现具体正义、达到刑罚个别化和促进犯罪人真正回归社会、悔过自新具有 积极的意义。随着“二战”以后经济因素的越来越被看重，效益因素的不断被强调，起诉 便宜主义成为了世界性趋势，被广泛贯彻于各国的刑事诉讼制度中。除了英美法系国家广 泛实行起诉便宜主义外，大陆法系国家也以立法的形式明确规定起诉便宜主义为刑事诉讼 7 的基本原则。在德国，刑事诉讼程序曾仅由起诉法定主义所主导，但自二十世纪二十年代以 来，在德国，严格的起诉法定原则已不复存在，取而代之的是起诉便宜原则范围的不断扩 大。其他国家如法国、荷兰、意大利等国，都以立法的形式明确规定实行起诉便宜主义。 目前，世界上仅剩奥地利、土耳其采取绝对起诉法定原则，绝大多数国家都不同程度地扩大 了起诉便宜主义的适用空间。 刑事诉讼中的起诉便宜主义赋予了检察官自由裁量权，撤回公诉正是公诉机关自由裁 量权从审查起诉阶段向审判阶段的合理延伸。n 刀检察官提起公诉后，在认为案件具有不必 起诉事由的情况下，主动撤回起诉的做法，符合起诉便宜主义原则。这是因为既然在审查 起诉前，检察机关可以斟酌犯罪事实和犯罪嫌疑人的情况，作出不起诉的处理，那么起诉 后同样应当允许检察官运用自由裁量权，斟酌具体情形而撤回公诉。当提起公诉的案件出 现法定情形时，由检察机关撤回起诉，符合起诉便宜主义的实质。 ( 四) 控审分离理论 控审分离原则是刑事诉讼活动中的重要原则，世界各国普遍采用了控审分离原则作为 调整控诉职能与审判职能关系的指导性准则。从内容上看，控审分离原则具有结构和程序 两方面的涵义。结构意义上的控审分离原则，指的是作为两种不同的诉讼职能，控诉职能 与审判职能应当由不同的国家机构分别承担。n 8 3 其基本要求是机构设置和人员组织上的 审、检分离，即作为国家控诉机关的检察院独立于作为审判机关的法院；检察官不得兼任 法官，同样法官也不得兼任检察官；结构意义上的控审分离要求控诉机关与审判机关在组 织体制和工作业务上相分离。程序意义上的控审分离原则，是指程序启动上的“不告不理” 以及程序运作中的“诉审同一”。n 铂所谓不告不理，是指启动刑事审判程序必须以控诉机关 的提起控诉为前提，审判机关无权自行受理案件，只有在控诉机关提起控诉后，法院才能 行使审判权。检察机关不提起控诉，法院就不能进行审判。所谓诉审同一，是指审判机关 审判的对象与控诉机关所指控的对象在审判中应保持同一，即审判机关只能在控诉机关的 指控对象范围内行使审判权，对于控诉机关未指控的犯罪，审判机关无权审理，即使审判 机关发现控诉机关所指控的对象存在错漏，也不能脱离控诉机关的控诉而另行审理和判 决。结构意义上的控审分离和程序意义上的不告不理、诉审同一相互依存，成为了控审分 离原则不可分割的两个方面。 从世界各国的立法规定来看，控审分离原则已经得到普遍的确认。例如德国刑事诉 讼法典第1 5 5 条第一款规定：“法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以 诉讼指控的人员。”啪1 日本刑事诉讼法典第2 4 9 条( 公诉效力所及于人的范围) 规定： 8 “公诉，对检察官指定的被告人以外的人，不发生效力。髓妇我国刑事诉讼法第五条规 定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法第4 条和人民检察院组织 法第9 条也有相同规定。 控审分离原则是一项重要的防止司法专横的诉讼原则，它对实现控诉职能与审判职能 的分立、制衡，防止控审职能的集中、混淆，保障程序公正和实体公正有着积极的意义。 在刑事诉讼中，由于受犯罪现象本身的复杂性和司法活动中主客观因素的局限性等多 种因素的影响，检察机关可能在提起公诉后才发现起诉错漏，在这种情形下，根据控审分 离原则中诉审同一的要求，法院无权自行改变审判对象，只能继续按检察机关的指控范围 进行审理，此时，真正的罪犯就可能逃脱了法律的制裁，这不仅与我们要求的“实事求是， 有错必究 原则相违背，也使国家的刑罚权落空。这不能不说是控审分离原则的一个缺憾。 为了弥补控审分离原则的上述缺憾，各国在确立控审分离原则的同时，也赋予了检察机关 在发现有错漏控诉的情形下，主动变更指控的权力，即刑事公诉变更权。其中，撤回公诉 就是公诉变更的权能之一。“它使人们在一个控审职能分离的诉讼格局下，仍然能够及时 矫正起诉指控中存在的错漏，最终实现实体真实。”乜2 1 撤回公诉不仅弥补了控审分离原 则的缺憾，还体现了控审分离原则的内在要求。因为在刑事诉讼中，公诉机关提出公诉是 审判机关受理案件的前提。公诉机关撤回公诉，审判机关就失去了审理案件的基础，且撤 回公诉权属于公诉机关，审判权又专属于审判机关，二者不能僭越。在审判机关裁定准许 撤回公诉的情况下，撤回公诉具有终止诉讼的效力。这正体现了控审分离原则的要求。 二、撤回公诉制度的价值 ( 一) 有利于人权保障 保障人权作为现代刑事诉讼的灵魂，是世界各国刑事司法活动的最高理想。在刑事诉 讼中，实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，是维护和实现司法公正的必然要求。国家一方面 通过刑事诉讼准确地查明案件事实并使罪犯承担刑事责任，实现国家的刑罚权，另一方面， 还要遵守正当的程序，保障诉讼参与人的合法权益，尤其是要使被追诉人的合法权益得到 充分的保障。 公诉是刑事诉讼中公诉机关代表国家对犯罪进行追诉的活动。公诉权是法律赋予公 诉机关的专有权力。公诉权的行使，一方面是为了有效地惩罚犯罪，另一方面，还具有保 9 。因此，公诉机关在追诉犯罪，实现国家 刑罚权的同时，还应遵守正当的法律程序，防止人权受到非法侵犯。如果说提起公诉是惩 罚犯罪、实现国家刑罚权的重要手段，那么当发现不必起诉或起诉错误的情形时，由公诉 机关撤回公诉，则是保障人权的必然选择。这是因为，公诉机关提起公诉后，被告人就必 须参加法庭调查、法庭辩论等庭审活动，不仅人身自由受到限制，承受时间、精神、心理 等压力，还要面临被定罪判刑的风险。如果公诉机关提起的公诉是错误的，公诉就缺乏了 法律依据，这不仅浪费了司法资源，还使被告人长期处于人身、精神被折磨的不利境地。 这种错误的追诉，对被告人来说，就成为了司法权对公民权益的侵害。因此，提起公诉后， 一旦出现不必起诉或起诉错误的情形时，公诉机关就应及时撤回公诉，使被告人尽早摆脱 不利境地，避免使其继续承受人身、精神的折磨，将对其合法权益的侵犯降低到最小程度， 否则就有故意侵犯人权之嫌。即使被错误追诉人在之后的司法程序中能够得到相应的补 偿，也已经拖延了结案时间，造成了对被告人合法权益的继续侵害，人为造成了“迟到的 公正”。因此，公诉机关对于起诉错误的案件，及时行使撤回公诉权，不仅可以避免司法 资源的浪费，同时也有助于保障被告人的合法权益。 ( 二) 符合诉讼效益的价值 法律应以效率的价值目标对有限的司法资源进行合理分配，以达到收益的最大化。诉 讼经济原则要求在诉讼中，应尽量节约司法资源，降低诉讼成本，以较少的投入取得较大 的收益。撤回公诉制度正是体现了诉讼效益的价值。 在刑事诉讼过程中，由于受各种因素的影响，检察机关很有可能进行错误的公诉。由 于认识因素的限制，检察机关不能完全排除错误的发生，而只能尽可能减少错误或及时挽 回错误。撤回公诉就是检察机关对错误起诉的补救程序。检察机关在错误的提起公诉后， 及时撤回公诉，可以使案件及时终结，减少因审判的继续而所投入的人力、物力，使司法 机关可以有更多的资源办理其他案件。对于当事人来说，检察机关的撤回公诉，可以使其 尽早退出诉讼程序，使被追诉人尽早摆脱不利的境地，减少诉讼程序可能带来的人力、财 力、精力的投入。撤回公诉对于减少错误成本，节约诉讼资源具有重要意义。因此，撤回 公诉制度符合刑事诉讼对诉讼经济效益的价值追求。 ( 三) 有利于诉讼的公正价值 “公正 一词具有公平、正直、正义之意。维护公正是法律的价值所在，也是刑事司 法活动的追求目标。公正在刑事诉讼的价值体系中居于核心地位。公诉作为刑事诉讼中承 前启后的重要环节，其根本的价值追求也在于公正。公诉的公正价值包括实体公正和程序 1 0 公正。实体公正是公诉的外在价值，实体公正强调检察官在公诉阶段正确认定案件事实， 保证公诉的正确性。程序公正是公诉的内在价值，强调公诉过程的公平性，注重在起诉过 程中，加强对被告人的人权保障。 公诉是公诉机关代表国家查明犯罪、证实犯罪的诉讼活动，公诉机关的公诉活动，既 是查明案件事实真相的活动，又是依法确定被追诉人是否承担刑事责任的诉讼环节。公诉 机关在公诉过程中，应以事实为根据，以法律为准绳，努力做到实体公正与程序公正并重。 “没有公正，公诉就是一个没有任何灵魂和思想的外壳。 乜3 1 公诉机关对构成犯罪的行为 人依法提起公诉，追究其刑事责任是公正的体现。在公诉过程中，为确保公正价值的实现， 不仅要求公诉机关准确查明事实真相，正确认定案件事实，还要求其严格遵守法定程序， 尊重、保障当事人的合法权益。但公诉难免会出现错漏，使公诉不能发挥应有的作用。对 错误的公诉进行撤回，是公诉权重要的救济手段，也是公正价值的体现。如果公诉机关对 错误公诉不撤回，公诉的公正价值就荡然无存了。撤回公诉对于保证公诉权的有效运行， 维护公诉的公正价值，具有重要的作用。 第三部分撤回公诉制度的立法考察 一、域外国家对撤回公诉制度的相关立法 上世纪初以来，各国开始在刑事诉讼中实行起诉便宜主义。为了与此相适应，各国均 在刑事诉讼中制定了撤回公诉制度，赋予了检察机关撤回公诉权，但因立法传统和立法技 术上的差异，各国撤回公诉制度的具体内容也有所不同。 在美国，检察机关享有几乎不受限制的起诉裁量权，这一点在撤回公诉制度中也有所 体现。对于提起公诉的案件，检察官在法院审判前，随时都有撤回公诉的权力，且对于撤 回公诉，无须说明理由。美国联邦刑事诉讼规则第4 8 条规定：“总检察长或联邦检察 官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或控告书，终止起诉 。嘲1 在美国，检察机关除了存在类似我国检察机关撤回公诉的法定情形外，在以下情形下 也可以撤销起诉：( 1 ) 检控方的起诉违反了联邦宪法第五修正案有关“禁止双重危险”的规 定的；( 2 ) 警察讯问过程中剥夺了嫌疑人获得律师帮助的权利，且给被告人造成了或可能 会造成不利影响的；( 3 ) 警察如果在逮捕嫌疑人过程中使用了严重违反法律程序的方法的； ( 4 ) 被告人最初没有实施犯罪行为的主观意图，但在执法官员的引诱下产生了犯罪的意图 并实施了犯罪行为的；( 5 ) 如果被告人因长时间的审前羁押而使其辩护活动可能受到严重 影响的。乜司美国检察机关还有与被追诉人进行辩诉交易的权力。辩诉交易的基本特征是检 察官以降低指控指数、减少指控罪名或者建议从轻判刑等为条件，换取被告人在“罪状认 否程序”中的有罪答辩，并经法官审查认可后确定被告人的罪行。啪1 辩诉双方达成协议后， 如果被追诉人满足要求，检察机关可以撤回公诉。但是，“在美国，检察机关撤回公诉要 受到法官的审查。尤其是在联邦系统，都要求法官同意撤诉后检察机关才能撤诉 。位刀 在英国，皇家检察官享有很大的起诉裁量权，其中也包括撤回公诉权。根据1 9 8 5 年犯罪起诉法规定，“英国总检察长如果认为某项追诉不当，可以签发终止追诉令，停 止诉讼的进行”。嘲检察官撤回公诉权的行使，以法院对案件是否开始实质性审理而有所 不同。如果法院还没有开始审理有关案件的证据，则起诉机关可以撤回或放弃一个案件的 起诉，如果起诉案件已经在法院中开始审理，起诉机构可以要求法院允许以不提出证据的 方法撤回控诉。啪1 在英国，检察机关撤回公诉后，在没有法律规定的特殊原因的情况下， 1 2 不得另行起诉。英国皇家检察官准则中规定：“通常，如果皇家检察院告知嫌疑人或被 告人不起诉或者终止起诉，案件就此终止，不会再提起公诉。但是，偶尔如果有一些特殊 原因，尤其是在案件严重的情况下，皇家检察官得重新起诉”。这些原因包括：1 不起诉的 决定明显错误，不应维持原决定；2 案件的终止是因为新的证据可能会在短期内查到，这 种情况下，检察官应告诉被告人案件有重新起诉的可能；3 案件终止是因为缺乏证据，但 后来查到了更重要的证据。例 德国的刑事诉讼制度实行起诉法定主义，因此，原则上不允许检察机关撤回公诉。德 国刑事诉讼法典第1 5 6 条规定“审判程序开始后，对公诉不能撤回。”因为公诉不能撤 回，所以“在审判结束时，检察官如果认为证据不足以定罪，甚至可以要求法院宣布被告 人无罪”。3 1 1 德国的普通刑事诉讼程序分为三部分：审判前程序( 公诉及其准备) 、中间程序和审判 程序，中间程序或称裁判是否开始审判程序，类似其他国家的“预审程序，是由法院在 公诉提起之后对起诉案件进行初步审查、决定是否开始审判程序的程序。口引， 在德国，检察官变更控诉时必须取得法官批准，并且法官在一定情况下有强制变更的 权力，这体现了德国在审判程序中强大的法官职权主义。正是由于法官的职权审理，使得 诉讼不致因检察官持不同意见从而消极举证