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试论环境公益诉讼证明责任之分配 摘要 从国内外的研究现状和发展动态来看，关于证明责任和环境公益诉讼的研究 已经相当成熟或者进展迅速，但是在环境公益诉讼的制度建构中专门针对证明责 任分配的研究还是相对空白。本文按照“概念界定、“理论基础 、“现状分析、 “提出问题”、“解决途径 的思路，首先对证明责任的性质定位以及在其在环境 公益诉讼这一特殊语境下的意义进行阐述，其次分析可供借鉴理论依据以及司法 实践经验，在对比中发现不足，进而试图架构出一个有理论支撑，有原则指导， 并且灵活可行的环境公益诉讼中证明责任的分配规则体系。 第一部分主要论述证明责任的性质定位和以及分配法则的发展历程。在“证 明责任”与相关概念的比较中，对这一概念的内涵进行界定：证明责任是指当法 庭辩论终结时，如果待证事实仍然处于真伪不明的状态，依照预先规定的裁判规 范由一方当事人承担不利后果的一种负担，是一种在诉讼开始之前就已经存在的 抽象的风险分配。证明责任制度的核心就是其如何分配的问题，因为证明责任的 分配会影响到当事人的实体利益，所以必须预先在法律上做出明确的分配；而分 配法则就是指导立法者以及法官分配证明责任的基本规则。 第二部分主要是在环境公益诉讼中证明责任分配制度的意义，首先对环境公 益诉讼以被告不同进行类型化的划分：环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼， 并分别就两种情形下待证事实的特殊性进行归纳；其次在环境公益诉讼的语境 下，对证明责任分配代表学说进行简单的述评，着重归纳出其对于环境公益诉讼 的指导意义所在；最后在此基础上对我国现行的规定进行制定法上的分析，把证 明责任放入整个环境公益诉讼体制中进行分析，综合考察诉讼制度涉及的价值取 舍与诉讼经济等相关要求，确定出证明责任分配的指导性原则以及所需考虑的其 他因素。 第三部分，构建我国环境公益诉讼的证明责任分配体系。这是论文的核心部 分。首先从被告不同为切入点，分别讨论被告为侵害环境公益行为人或者政府、 行政机关时，通过讨论适用的诉讼程序、与原告之间力量悬殊对比程度、以及侵 害环境公益方式等各个方面的不同，得出应当分类别具体讨论的思路。其次，以 论文第二部分所确立的规范说的基本原则为指导，分别讨论被告不同时，对原被 告之间如何分配证明责任进行详细的构建。具体而言，就是诉讼双方对侵害行为、 损害结果、因果关系等待证事实在诉讼终结时仍然处于真伪不明的败诉风险归结 于哪一方当事人进行分配，并论述这种分配的合理性所在。 第四部分主要讨论配套制度的完善。要保证证明责任制度在环境公益诉讼这 一特殊案件中要发挥应有的作用和实现合理的分配，就必须将其放在整个环境公 益诉讼制度中进行考量。本部分就是证明责任向诉讼制度的回归，首先讨论直接 路径：确立一定的证明标准是否可行? 如何通过细化证据规则规范以减少证明责 任适用的机会? 其次从间接的路径提供制度支持，比如心证公开、强化合议等等。 证明责任制度的核心就在于如何分配，这种分配会直接影响到诉讼双方当事 人的实体权利，进而影响到环境公益诉讼能否最终达致预期的制度目的。具体到 两种不同种类的被告，因为使用的诉讼程序不同、与原告之间力量的悬殊不同， 侵害环境公益的方式不同等等导致证明责任的分配应当区别对待，因此如何针对 不同的待证事实规定不同的证明责任分配规则，就是本文旨在解决的关键问题。 关键词：环境公益诉讼证明责任被告分配 i i t h es t u d ya b o u tb u r d e no fp r o o fi ne n v i r o n m e n t a l p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n a b s t r a e t r e s e a r c ho ft h eb u r d e no fp r o o fo nt h er e s e a r c ha n de n v i r o n m e n t a lp u b l i c i n t e r e s tl i t i g a t i o nh a sb e e nq u i t em a t u r eo rp r o g r e s sr a p i d l y , b u tt h es y s t e mo f p u b l i c i n t e r e s t l i t i g a t i o n i nt h ee n v i r o n m e n t s p e c i f i c a l l y f o rt h ec o n s t r u c t i o no ft h e d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi s s t i l lr e l a t i v e l ye m p t y t h i sa r t i c l ei na c c o r d a n c e w i t ht h e ”d e f i n i t i o n ”，”t h e o r y ”，s t a t u s ”， a s kq u e s t i o n s ”，”s o l u t i o n s ”t ot h ei d e a ，f i r s t o fa l lo nt h en a t u r eo ft h eb u r d e no f p r o o fa n di nt h ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni nt h e e n v i r o n m e n tu n d e rt h e s p e c i a lc o n t e x te x p l a i n e dt h es i g n i f i c a n c e ， f o l l o w e db y a n a l y s i so ft h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rr e f e r e n c ea n dj u d i c i a le x p e r i e n c e ，i nc o n t r a s tt o l e s st h a ni sf o u n d ，t h e nt r yo u tat h e o r yo fs u p p o r tf r a m e w o r k ，p r i n c i p l e sa n dg u i d a n c e ， a n df l e x i b l ee n v i r o n m e n tp o s s i b l ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni nt h ea l l o c a t i o no ft h e b u r d e no fp r o o fr u l es y s t e m t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h el o c a t i o na n dn a t u r eo ft h eb u r d e no fp r o o fa n dt h e a l l o c a t i o no ft h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fl a w i n ”p r o o f a n dt h ec o m p a r i s o no fr e l a t e d c o n c e p t s ，t h em e a n i n go ft h ec o n c e p tt od e f i n e ：t h eb u r d e no fp r o o fi sw h e nt h ec o u r t e n do ft h ed e b a t e ，i ft h ef a c t st ob ep r o v e dt h ea u t h e n t i c i t yo fu n k n o w ns t a t u sa r es t i l l i na c c o r d a n c ew i t hp r e d e t e r m i n e ds p e c i f i c a t i o n sb yt h er e f e r e ep a r t yt ob e a rt h e a d v e r s ec o n s e q u e n c e so fab u r d e n ，i sak i n do fa c t i o nt h a te x i s t e db e f o r et h es t a r to f t h ea b s t r a c tr i s ka l l o c a t i o n p r o o fo fh o wt h es y s t e mi st h ec o r eo ft h ed i s t r i b u t i o n ， b e c a u s et h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fw i l la f f e c tt h ei n t e r e s t so ft h ep a r t i e s c o n c e r n e de n t i t i e s ，t h el a wm u s tb em a d ec l e a ri na d v a n c et h e d i s t r i b u t i o n ；a n d a l l o c a t i o nr u l e si st og u i d el e g i s l a t o r sa n dj u d g e sa s s i g n e dt h eb u r d e no fp r o o fb a s i c r u l e s t h es e c o n dp a r ti st h er e s p o n s i b i l i t yo fe n v i r o n m e n t a lp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nt o i i i p r o v et h es i g n i f i c a n c eo ft h e d i s t r i b u t i o ns y s t e m ，t h ef i r s te n v i r o n m e n t a lp u b l i c i n t e r e s tl i t i g a t i o nt ot h ed e f e n d a n tw e r et y p e di nd i f f e r e n td i v i s i o n ：e n v i r o n m e n t a l p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o np u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o na n dt h ee n v i r o n m e n t ，a n dt w o c a s e sr e s p e c t i v e l yb ec a r ds u m m a r i z e dt h ef a c t so ft h ep a r t i c u l a r i t y ；s e c o n d ，i nt h e c o n t e x to fe n v i r o n m e n t a lp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o no nb e h a l fo fb u r d e no fp r o o ft h e o r y o fas i m p l er e v i e w , w i t he m p h a s i ss u mo fi t s g u i d a n c ef o rt h ee n v i r o n m e n t a l s i g n i f i c a n c eo fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n ；f i n a l l y , i nt h i sb a s e do no u r c u r r e n ts t a t u t o r y p r o v i s i o n so nt h ea n a l y s i s ，t h eb u r d e no fp r o o fi n t ot h ee n v i r o n m e n t a lp u b l i ci n t e r e s t l i t i g a t i o ns y s t e mf o ra n a l y s i s ，c o m p r e h e n s i v es u r v e yo ft h e v a l u eo ft r a d e o f f s i n v o l v e di nl i t i g a t i o na n dl i t i g a t i o nr e l a t e dt oe c o n o m i ca n do t h e rr e q u i r e m e n t s ， d e t e r m i n et h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fr e q u i r e dt oc o n s i d e rt h eg u i d i n g p r i n c i p l e sa n dt h e o t h e rf a c t o r s t h et h i r dp a r t ，b u i l d i n gp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o no fe n v i r o n m e n t a lb u r d e no f p r o o fs y s t e m s t h i si st h ec o r eo f t h ep a p e r f i r s t ，a sas t a r t i n gp o i n td i f f e r e n tf r o mt h e d e f e n d a n t ，w e r ed i s c u s s e da g a i n s tt h ed e f e n d a n ta st h ep e r p e t r a t o ro rt h ee n v i r o n m e n t ， p u b l i cg o v e r n m e n t ，t h ee x e c u t i v ea u t h o r i t i e s ，t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no f t h ea p p l i c a b l e p r o c e d u r e ，c o m p a r e dw i t ht h eg r e a td i s p a r i t yb e t w e e nt h ee x t e n to f t h ep l a i n t i f f , a n d t h ep u b l i ci n t e r e s ta g a i n s tt h ee n v i r o n m e n ta n do t h e ra s p e c t so ft h ed i f f e r e n tw a y s o b t a i n e ds h o u l db es p e c i f i cd i s c u s s i o no ft h ei d e ao fs u b c a t e g o r i e s s e c o n d l y , t h e s e c o n dp a r t ，t h en o r m se s t a b l i s h e db yt h eb a s i cp r i n c i p l e st h a tg u i d e dd i s c u s s i o no f t h ed e f e n d a n tw e r en o tt h es a m ea st h ed i s t r i b u t i o nb e t w e e nt h eo r i g i n a ld e f e n d a n t ， t h eb u r d e no fp r o o fc o n s t r u c t i o ni nd e t a i l s p e c i f i c a l l y , t h ep a r t i e so fv i o l a t i o n s ， d a m a g ea n de f f e c tr e l a t i o n s h i pw a i t i n gi nt h ep r o c e e d i n g sa r et e r m i n a t e dw h e nt h e a l l e g e df a c t sa r es t i l lu n k n o w nl o s i n gt h ea u t h e n t i c i t yo ft h er i s kd u et ow h i c hp a r t i e s a r ea l l o c a t e d ，a n dd i s c u s s e sw h e r et h er e a s o n a b l e n e s so ft h i sd i s t r i b u t i o n t h ef o u r t hp a r tf o c u s e so ns u p p o r t i n gs y s t e m s y s t e mt oe n s u r et h a tt h eb u r d e n i v o fp r o o fi ne n v i r o n m e n t a lp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni nt h i sp a r t i c u l a rc a s et op l a yi t s d u er o l ea n da c h i e v ear e a s o n a b l ed i s t r i b u t i o nt ot h ee n t i r ee n v i r o n m e n tm u s tb e p l a c e di nt h ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nc o n s i d e r a t i o n s t h i ss e c t i o ni st h eb u r d e no f p r o o fb a c kt ot h el i t i g a t i o ns y s t e ma r ed i s c u s s e df i r s td i r e c tp a t h ：t oe s t a b l i s ht h e f e a s i b i l i t yo fac e r t a i ns t a n d a r do fp r o o f 7 h o wt or e f i n et h er u l e so fe v i d e n c e a p p l i c a b l es p e c i f i c a t i o n sa st or e d u c et h eb u r d e no fp r o o fo p p o r t u n i t y 7 s e c o n d ，t h e p a t hf r o mt h ei n d i r e c tp r o v i s i o no fi n s t i t u t i o n a ls u p p o r t ，s u c ha so fo p e n ，a n d s t r e n g t h e nt h ec o l l e g i a la n ds oo n b u r d e no fp r o o fl i e si nh o wt h ec o r es y s t e md i s t r i b u t i o n ，t h i sd i s t r i b u t i o nw i l l d i r e c t l ya f f e c tt h es u b s t a n t i v er i g h t so fb o t hp a r t i e st ol i t i g a t i o n ，t h e r e b ya f f e c t i n gt h e e n v i r o n m e n t a lp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ns y s t e mc o u l de v e n t u a l l ya c h i e v et h ed e s i r e d p u r p o s e s p e c i f i ct o t h et w od i f f e r e n tt y p e so fd e f e n d a n t s ，b e c a u s eo ft h eu s eo f d i f f e r e n tp r o c e e d i n g s ，a n dt h ed i s p a r i t yi np o w e rb e t w e e nt h ed i f f e r e n tp l a i n t i f f s ， a g a i n s tt h ee n v i r o n m e n ti nd i f f e r e n tw a y sa n ds ol e a dt op u b l i cb u r d e no fp r o o f a l l o c a t i o ns h o u l db et r e a t e dd i f f e r e n t l y , s oh o wd i f f e r e n tf a c t st ob ep r o v e df o r p r o v i d e sad i f f e r e n tb u r d e no fp r o o fa l l o c a t i o nr u l e si st oa d d r e s st h i sc r i t i c a li s s u e k e yw o r d s ：e n v i r o n m e n t a lp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n ，b u r d e no fp r o o f , d e f e n d a n t v 试论环境公益诉讼证明责任之分配 己i 吉 l口 任何诉讼，本质上都是在证据的基础上认定事实，适用法律的过程。一系列 的证据规则在指导着对诉讼证据资格和证明力的认定。然而案件事实总是发生在 诉讼之前，由于时间的不可逆性和人类认知的局限性，在任何案件中都有可能发 生争议事实没有足够证据辅助的情况，因此在法庭辩论结束之后，案件的争议事 实仍然可能处于真伪不明的状态，如果允许法官因案件事实不清而拒绝裁判，就 背离了国家设立诉讼制度的目的，同时也有违司法权是判断权的法理；证明责任 正是在这个意义上显示出其在整个诉讼理论体系乃至整个法律体系中的重要性： 法官依既定的证明责任分配规则将该争议事实不能得以证明的不利后果归于一 方当事人进而做出裁判。由此看来，证明责任直接影响到对案件事实的认定和法 律的适用，进而影响当事人的实体法权益，因此有必要对证明责任的性质定位和 分配规贝0 在理论上加以理清。 环境问题发展到今天已经远远不是传统的民事侵权法律可以解决的问题，环 境公益诉讼则涉及到不特定多数人的利益，涉及的案件事实又往往具有高度的科 技背景和决策风险；我国的环境实体法和最高院的司法解释确立的环境案件证明 责任的分配规则范围仅限于环境污染损害赔偿案件，对于更多的虽暂时未引起环 境污染但有侵害环境公益可能的案件如何适用没有明确的规定；即便仅考虑现有 的规定其理论上的自洽性和实践上的可行性也有待考证。 环境公益诉讼按照被告身份的划分可以分为以侵害环境公益行为人为被告 和以行政机关为被告两类，这两类诉讼活动适用不同的诉讼程序，诉讼请求各有 不同，诉讼中对抗双方的社会地位的差异度、举证能力的区别等等各有不同。对 证明责任的分配也就有必要区别对待灵活掌握。 本文旨在对证明责任的理论内涵做出界定说明以及对环境公益诉讼类型化 分类的基础上，将证明责任这一概念引入环境公益诉讼的特殊语境，建构起一套 有法理支撑、原则指导并且针对不同的环境公益案件有所区别的证明责任分配制 度。 试论环境公益诉讼证明责任之分配 第一章证明责任的诉讼语境解读 由于时间的不可逆性和人类认识能力的局限，在任何案件中，进入诉讼程序 的证据不可能完全的还原案件事实，因此在法庭辩论结束之后，案件的争议事实 仍然处于真伪不明的状态而在现代法治中，这并不能成为法官拒绝裁判的理由。 正如波斯纳所言，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线 索，但通过证明责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。法 官依既定的证明责任分配规则将该争议事实不能得以证明的不利后果归于一方 当事人进而做出裁判，这正是证明责任的意义所在。 第一节证明责任的发展历程 美国最高法院大法官霍姆斯说，不了解法律的过去，就不能了解法律的现在。 证明责任而言，其发展的历史几乎与诉讼法学一样长。德国著名诉讼法学家罗森 贝克将其称之为“诉讼制度的脊梁”，足见其重要性。 证明责任过去多称为“立证责任 、“举证责任”，国外主要是r 本，近年来 一般使用“证明责任 的说法。举证责任概念诞生之初，只有一种含义，即所谓 应向法院提出证据的行为责任，到了1 8 8 3 年，德国诉讼法学家尤利乌斯格尔 查首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。通常认为，证明责 任一词具有两种含义：一种是指客观上的举证责任、实质上的举证责任、说服责 任，即当某种事实的存在与否不能确定时( 真伪不明的状态) ，规定应由哪一方 当事人承担其不利法律后果的一种负担；第二种是指主观上的举证责任、形式上 的举证责任、证据提出责任、形式上的举证责任、证据提出责任，即当事人在具 体的诉讼中，为了避免败诉的危险而向法庭提供证据，证明其主张的一种行为责 任。在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，后来 为了防止使用中产生混乱，似乎有点约定俗成地将实质上的举证责任成为证明责 任，也就是说举证责任或立证责任有实质和形式之分，而证明责任只能是实质上 古代罗马法官袖：遇到1 i 能克服的事实问题的疑点时，必须通过宣誓“真伪不明”结束程序。德国1 7 世纪 前，法官判案在遇事实问题真伪小明时町以推迟判决。但现代法治国家普遍做法是法官i i 能以案件事实真 伪不明拒绝审判，拒绝审判不仅连宪，也违背联合国的人权宣苦，存欧洲还违反欧洲人权公约。 【荚】理查德a 波斯纳：法理学问题，( 苏力) 一匕京：中国政法大学f l ：版社，2 0 0 2 年2 5 6 试论环境公益诉讼证明责任之分配 的举证责任。 英美法系也是如此，一开始并未将举证责任作实质上的和形式上的划分。直 到1 8 9 0 年，美国学者塞耶才在其论文证明责任论指出b u r d e no fp r o o f 实 际上具有两重含义。塞耶认为b u r d e no fp r o o f 的第一种含义是：“提出任何事 实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险如果在所有 的证据提出后，其主张不能得到证明，他就会败诉。 第二种含义是指：“在诉讼 开始时，或在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。 现在，在英美虽然仍然在两种意义上略显混乱地使用b u r d e no fp r o o f 一词， 但都承认两种含义的存在，美国法学家摩根教授指出，任何一个法官在面对特定 命题时，必须决定哪一方当事人应负担未提供充分证据，足以使陪审团为特定发 现的危险，以及哪一方当事人应负担未说服陪审团做出认定的危险，前者称为举 证的负担( b u r d e no fp r o d u c i n ge v i d e n c e ) ，后者称为说服的负担( b u r d e no f p e r s u a s i o n ) 。 我国的证明责任概念是个舶来品，借改革开放后民事审判方式改革的东风， 其实践远远走在了理论研究的前面。从2 0 世纪9 0 年代开始的民事审判方式改革 是在社会改革在审判领域的集中体现，而民事证据制度的改革在其中又占据了最 重要和最核心的地位，许多法院纷纷制定了证据规则并将其作为改革的重要的显 性成果，而规则中最重要的即是证明责任及其分配。因此可以说，当法学界还在 为探讨证明责任性质的时候，法院已经将其如何分配摆在了每一个当事人的面 前。这就造成了一个假象：证明责任似乎是一个人们早已经认同接受的概念和制 度，只是多年以来将其束之高阁而已。 第二节证明责任的性质定位 在我国，关于证明责任的性质是一个没有定论的问题，主要有权利说、义务 说、权利义务说、责任说、需要说、效果说、必要说和负担说等等。笔者认为之 所以会出现这种众说纷纭的状况，原因在于人们并没有在同一个意义层面上讨论 同样的问题。 。张一p 平民事诉讼：关键词展开北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 2 0 5 。转弓f 自李浩民事证明责任研究北京：法律 f j 版社，2 0 0 3 3 4 【美 摩根证据法之皋奉问题，( 拿学灯译) 台湾：世界书局，1 9 8 2 4 5 试论环境公益诉讼证明责任之分配 一、概念内涵的确定 本文在说服责任即客观的证明责任这一层面上使用证明责任一词：证明责任 是指当法庭辩论终结时，如果待证事实仍然处于真伪不明的状态，依照预先规定 的裁判规范由一方当事人承担不利后果的一种负担，是对真伪不明的风险分配， 这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在。 ( 一) 构成真伪不明的条件 证明责任适用的前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。依照德国法 学家汉斯普维庭的观点，构成“真伪不明 环境条件是：1 、原告已经提出有 说服力的主张；2 、被告也己提出实质性的对立主张；3 、对争议事实主张需要证 明( 自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限) ；4 、所有程序上 许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；5 、口头辩论程序已经结束， 上述第3 或第4 项状况仍然没有改变。简言之，真伪不明是指因为当事人没有 证据或有证据不能证明到使法官能够确信该待证事实存在与否的一种状态。此 时，证明责任作为一种既定的规范，其作用就在于指导法官如何做出裁判。当然， 强调其适用的前提并不意味着证明责任只在这一时间点才有价值；实际上，证明 责任对诉讼参与各方的影响贯彻诉讼过程的始终，只有关于证明责任的裁判才必 须以真伪不明和事实认定已经结束为前提条件。当事人的举证行为，实际上是对 法官形成内心确认施加影响的过程，随着双方当事人对法官施加不同方向的影响 力，法官的心证倾斜方向和强弱不断变化最终形成内心确认。 ( 二) 证明责任是实体法上的预先风险分配 证明责任是实体法上的风险分配，必须由立法者通过立法进行规定，以实体 法规定为依据，像其他实体法规范一样由立法者加以规范化，法官不得随意确定 或者在当事人之间进行转移。“在具体案件的证明责任分配过程中，一旦让分配 者考量利益平衡、对权利人利益的维护、举证的难易等等因素，实际上就给予了 法官更大的自由裁量余地，这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把 不满抛给法官。应当说只有在法律中明确规定或者明确以法律要件分类说为分配 原则，才能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。固笔者认为，从我国的 司法传统和司法现状来看，法院的权威性不强，易受到政府或相关行政部门的干 。转引自张卫平民事诉讼：关键词展开北京：中国人民人学 版社，2 0 0 5 2 0 5 圆张卫平民事诉讼：关键例展开北京：中国人民大学版社，2 0 0 5 2 5 4 4 试论环境公益诉讼证明责任之分配 扰，尤其是本文所讨论的环境公益诉讼往往涉及一定地区多数人的利益，裁判案 件易受到多方面影响，因此不能给予人民法院过多确定证明责任的权力。 同时，证明责任也不因双方当事人的意思表示而改变，即不因双方的合意、 对合同内容的解释改变。 ( 三) 证明责任是一种不利后果的负担 诉讼的胜负也许是按比例的，但具体到某一事实真伪不明所致的不利后果在 诉讼中只可能是一方当事人承担，不能是双方共同承担或者按照一定比例分担。 常常存在的所谓举证责任的转移实际上转移的是提供证据的一种推进诉讼程序 进行的主观责任。另外应当注意的是，尽管法院在诉讼进行过程中依职权取证， 但法院是不承担证明责任的，法院只是根据实体法或者程序法规定的证明责任分 配规则裁判哪一方要承担这一不利后果。 ( 四) 证明责任是一种拟制或假定。 在法官依证明责任做出裁判的场合，拟制或假定负有证明责任的当事人没有 能够证明时，该事实不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担不利后果。但 不能证明并不等于该事实就是真实的不存在，因此，证明责任规则的适用应当是 在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后，仍然不能作出该事实的存在与否的判 断时，才能适用证明责任的规则。证明责任是一种无奈的选择，它作为一种不利 后果的承担毕竟是在一种拟制或假定的前提下决定的，根据证明责任认定的案件 事实有时不可避免的会与客观实际之间有矛盾。在审理中法院应当注意尽可能地 合理利用各种制度手段，最大限度的回避事实真伪不明的困境，进而减少甚至回 避证明责任的运用。 二、证明责任与相关概念的关系 证明责任并不是孤立的概念，它涉及诉讼的基本模式、辩论原则、自由心证 原则、诉讼基本价值范畴( 程序正义与实质正义的关系、诉讼效率与程序j 下义的 关系) 等等周边问题。因此必须全方位地考察和分析证明责任，具体来讲有以下 几个方面需要注意： ( 一) 证明责任与自由心证 自由心证原则是大陆法系国家判断证据的基本原则，根据自由心证原则，法 5 试论环境公益诉讼证明责任之分配 官对进入诉讼进程的证据的证明力的判断，有依自己内心的认识予以裁量判断的 权利，不受形式法律的约束，其制度目的就在于通过法官自由心证的形成而发现 真实。证明责任直接关系到证据，因此在理解这一概念时就不能脱离自由心证原 则。证明责任和自由心证的关系表现在，当事人是否尽到了证明的责任，是法官 根据自由心证原则予以判断的结果。当事人提出证据后，如果法官认为当事人提 出的证据具有足够的证明力，该证据已能够证明待证事实的真伪与否，则该当事 人的证明责任就可以免除。反之，如果法官根据该原则不能确认待证事实时，当 事人就要依证明责任的预先分配而承担不利后果。而心证达到何种程度才能达到 内心确信的状态，即证明标准的问题，笔者拟在后文探讨不同待证事实具体分配 时分别加以讨论。 ( 二) 证明责任与归责原则 证明责任的分配一般要解决两个问题，首先是明确待证明的对象或者要分配 的对象，即待证事实，其次就是如何将这些待证事实进行分配，亦即确立证明责 任分配规则的问题。在确定证明对象时，依照规范说，主张损害赔偿请求权的原 告就权利发生的要件事实进行举证，此时就需对环境侵权行为的构成要件给予确 定，而在构成要件中，归责原则是重要的内容，“构成要件是对立法和司法实践 的高度概括，也是对归责原则的系统阐述”。在过错责任领域和无过错责任领域， 基于这两种不同的归责原则认定的侵权行为，其构成要件会有不同。所以在探讨 环境侵权诉讼时，归责原则的解决对证明对象的确定具有重要的前置性意义。 ( 三) 证明责任分配与举证责任的转移 证明责任或举证责任的转换是证明责任理论中常常遇到的问题，由于举证责 任的双重含义，使得举证责任转换问题也变得复杂起来。“西方民诉理论中所指 的证明责任或举证责任的转换大体上有两种情况：其一，在具体的诉讼中，负有 证明责任的当事人成功地加以证明时，就必然使对方对事实的证明发生了动摇， 这就意味着对方要使自己的证明成功的话，就必须再提出证据加以证明，这种情 况下，提出证据的责任就发生了转移。但一般认为这其实并不是证明责任的转移， 不过是提出证据责任的转换。其二，对某个要件事实，虽然在法律上对证明责任 的负担作了一般性的规定，但因改革以及程序的需要，特别规定由原不承担证明 责任的对方承担证明责任。这种意义上的“转换 并不是诉讼系属中发生的现象， 6 试论环境公益诉讼证明责任之分配 而是在具体诉讼之外，预先的特别规定修正的法律关于证明责任分担的一般原 则，相当于我国民事诉讼中所说的法律上举证责任的倒置。 ( 四) 证明责任与证明标准 与证明责任相关的一个问题即证明标准，即证明到何种程度才算已经证明， 对待证事实承担证明责任的当事人只有达到了相应的证明标准才能够免除证明 责任。这在国外的证据理论中成为证明度。在某种意义上我们可以认为证明标准 是证明责任分配制度内的内容。关于在诉讼中如何界定证明标准有很多不同的学 说。其中在很长时间内一直占统治地位的客观真实说( 即和刑事诉讼一样，认定 案件事实要达到事实清楚，证据确实充分) 因其一元化标准的僵硬不切合诉讼实 际，已经日渐式微。而“盖然性标准 被认为是大陆法系和英美法系民事诉讼中 普遍采用的证明标准。圆。大陆法系明确规定证据判断的原则是自由心证。按照 自由心证原则，法官对证明的接纳应该是当事人的证明使其达到了内心确信。简 言之就是“高度盖然性 。英美法系还强调双方证明的优劣。有部分学者致力于 寻找确定的统一的具有可操作性的证明标准，或者说将这种内心的证明标准外部 化，将证明度标准化。笔者认为这种探讨没有多少实际的意义并且对这种探讨能 否成功持怀疑态度。我国虽然在法律上没有明确规定自由心证，但是不可否认的 是它实际存在于审判实践活动中。人们对证明标准如此热衷只能表明法官的自由 裁量f 面临着巨大的社会不信任的压力。即使真的能够制定出一个指导性的标准 也只能是有助于吸收不满，满足暂时的程序正义要求。环境公益诉讼中由于待证 事实的特殊性，采取何种证明标准对证明责任将在实然层面上影响证明责任的最 终归属，因此本文试图在具体分析某项待证事实的证明责任分配时论及应当达到 何种“证明度 ，而非划定一个一刀切式的外在量化标准，当然此处“证明度 也是一个难以用数字表述的，其宣誓性的象征意义大于其可操作的意义。 第三节证明责任的分配法则 证明责任分配的意义在于为当事人的攻击防御提供方向，为法官裁判法律要 件事实是否存在和责任归属是否明晰提供准则。在环境公益诉讼里，证明责任分 配的合理与否同样关系到环境法目的的实现和环境诉讼程序价值的发挥，这使得 张l i 甲民事诉讼：关键词展开北京：中国人民大学j 版社，2 0 0 5 2 7 8 圆张1 i 平民事诉讼：关键涮展开北京：中国人民大学f j ；版社，2 0 0 5 2 7 8 7 试论环境公益诉讼证明责任之分配 我们有必要关注环境公益诉讼中证明责任分配问题。 证明责任分配理论要研究和探讨的是应当根据什么因素来决定谁应当承担 不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并 且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性 的。既然证明责任是一种规范，那么它就应当与其他任何规范一样，满足公平、 正义这一基本要求。 一、分配法则的必要性及其起源 证明责任的分配是整个制度的核心问题，其实质是证明负担的分配，即证明 效果与风险的分配，其对诉讼结果的影响至关重要。是立法者在实体法上的价值 追求在诉讼法上的体现，由于实体法的种类众多体系庞大条文繁多，并且或者由 于立法技术所限对一些待证事实的证明责任未能明确规定，或者在不同领域的法 律中规定各不相同甚至相互冲突，又或者出于对某种特殊考虑未能对某项待证事 实真伪不明的败诉风险明确规定由哪一方承担，所以在具体个案中仍然会出现无 具体分配规则可依的情况。正如在现代法治中，法官不同因真伪不明而拒绝裁判， 实体法上欠缺证明责任分配的具体规定也不能成为法官拒绝裁判的理由，因此， 关于证明责任如何分配，各国普遍赞同的一点就是应当有一个基本的法则，用来 指导具体的分配并且在法律真空出现的时候填补立法空白。 证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。在罗马法初期， 人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客 观证明责任的概念，法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不 利后果的问题。所以，关于证明责任的规范主要解决的是对案件事实应当由哪一 方当事人提出证据加以证明的问题。法学家们提出了分担举证责任的两条原则： ( 1 ) “原告应举证；“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决 ；“原告尽 其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。( 2 ) “根据事物的性质， 否定无须证明。 罗马法的这些原则经过罗马法注释法学家时期、德国普通法时 期，逐渐演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。尤其后一条原则引导出了 主张肯定事实( 积极事实) 的人承担证明责任，主张否定事实( 消极事实) 的人不承 转引白张卫平民事诉讼：关键词展开北京：中国人民大擎版社，2 0 0 5 2 2 9 8 试论环境公益诉讼证明责任之分配 担证明责任这样的理论，并演变为大陆法系现代证明责任分配学说待征事实 分类说。 待证事实分类说述评 该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。 从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。依划分的依 据不同可分为消极事实说、外界事实说。消极事实说将待证事实分为积极事实和 消极事实，主张积极事实的人应承担举证责任，主张消极事实的人则不承担证明 责任。主张消极事实说的人认为积极事