（诉讼法学专业论文）司法能动下的法官特质研究.pdf

摘要 法官的职责就是通过司法过程，将事实与法律相连接，裁判案件，实现正义。 但法官于司法过程中裁判寨件决非是将法律条文与案件事实简单的对号入座，只 有一些极其简单的案子才能如此。更多的案件，是需要法官在司法过程中发挥主 观能动性，运用其专业性和智识性来解决。 本文首先在引言，通过举出一些现实司法实践中的案例，来引出法官在司法 过程中应该扮演的角色，以及在此过程中形成判决所需要的法官的特殊职业技 能。 以引言引出的问题为出发点。本文的第一章分析了司法过程中所需要法官特 质的根据，就是在司法过程中法官的能动性在此过程中通过突破严格规则主义 的局限，对法官能动的价值做了重要评价。 第二章和第三章分别分析了法官特质的基础：法官的智识，以及法官特质的 核心：法官在司法过程中的理性思维。这两者是法官能在司法过程中发挥能动性 的重要武器，前者为表，后者为里，是法官作出合理判决的基础。在这个分析过 程中，本文还就结合引言中的几个案例做了法官在此过程中应有所作为的具体分 析 本文的第四章叙述了我国目前司法过程中的法官特质的现状，并在此基础上 分析了形成这种状况的原因，分别从理念、制度和技术三方面来加以分析。 在认清法官的应然角色后，通过考察国外的模式，来选择对我国国情最适合 的方式逮选优质的法官。并完善我国的法学教育方式和内容，通过这一系列方式 来提升我国法官在司法过程中所须具备的特质这就是本文第五章的内容 关键词：司法过程能动性法官特质 a b s t r a c t t h er o l eo fi u d g e st h m u g ht h ej u d i d a lp r o c e s sa n dw i l lb el i n k e dt ot h ef a c t sa n d t h el a w , t h em a g i s t r a t ec a s e s ，t h ea c h i e v e m e n to fj u s t i c e h o w e v e r , am a g i s t r a t ej u d g e i nt h ei u d i d a lp r o c e s s ，t h ec a s el a wi sn o tas i m p l ec a pf i t sw i t ht h ef a c t so ft h ec a s e o n l ys o m ec a s e sc 翘b ee x t r e m e l ys i m p l ec a s e 。m o r ec a s e s ，j u d g e sa r er e q u i r e dt o p l a ya l la c t i v er o l ei nt h ej u d i c i a lp r o c e s s ，t ou s et h e i rp r o f e s s i o n a la n di n t e l l e c t u a l n a t u r eo fas o l u t i o n i n l r o d u c t i o nt h i sp a p e r ，t oc i t es o m er e a lj u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ec a s e , l e a d st o t h ej u d g e si nt h ej u d i c i a lp r o c e s ss h o u l db ea l l o w e dt op l a yt h er o l ei nt h i sp r o c e s s ，a s w e l la st h ed e c i s i o nt of o r mt h es p e c i a ln e e d so ft h ep r o f e s s i o n a ls k i l l so fi u d g e s i n t r o d u c t i o nt ot h eq u e s t i o n sa r i s i n ga sas t a r t i n gp o i n t , t h i sp a p e ra n a l y z e st h e f i r s t c h a p t e r o f t h e t r a i t s o f t h e j u d i c i a l p r o c e s s u n d e r w h i c h t h e j u d g e s 弧e j u d g e i n t h ej u d i c i a lp r o c e s si sd y n a m i c i nt h i sp r o c e s s ，b r e a k i n gt h r o u g ht h el i m i t a t i o n so f s t r i c tr o l e s , t h ev a l u eo fi u d g c sm a d ea ni m p o r t a n td y n a m i ce v a l u a t i o n c h a p t e ri ia n di i i ，r e s p e c t i v e l y ：t h ej u d g eo nt h eb a s i so ft h ei n t e l l e c t u a l q u a l i f i e so f j u d g e sa n dj u d g e so ft h ec o r ec h a r a c t e r i s t i c s ：r a t i o n a lt h i n k i n gj u d g e si n t h ej u d i c i a lp r o c e s s t h e r ei saj u d g ei nt h ej u d i c i a lp r o c e s sc a np l a ya ni m p o r t a n t w e a p o ni n i t i a t i v e ，t h ef o r m e rt a b l e ，t h el a t t e r , j u d g e sm a k er e a s o n a b l ej u d g m e n t sa r e m a d e i nt h i sa n a l y s i s ，t h i sp a p e ra l s os e v e r a lc a s e si nl i g h to ft h ei n t r o d u c t i o no fa j u d g es h o u l dd os o m e t h i n gi nt h i sa n a l y s i s t l i i sp a p e ra l s os e v e r a lc a s e si nl i g h to f t h ei n t r o d u c t i o no f a j u d g es h o u l dd os o m e t h i n gi nt h i sp r o c e s s ，t h es p e c i f i ca n a l y s i s c h a p t e ri vo ft h i sp a p e rd e s c r i b e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fc h i n a sc u r r e n ti u d i d a l p r o c e s s ，t h es t a t u so fj u d g e s a n do nt h eb a s i so ft h i sa n a l y s i so ft h er e a s o n sf o rt h e f o r m a t i o no f s u c has i t u a t i o n , f r o mt h ec o n c e p to ft h es y s t e ma n dt h et e c h n i c a la s p e c t s a r et ob ea n a l y z e d h o w e v e rs h o u l dg e tac l e a ru n d e r s t a n d i n go ft h er o l eo f j u d g e st h r o b g h i n s p e c t i o na to v e r s e a sm o d e l s ，c h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n st oc h o o s et h em o s t a p p r o p r i a t ew a y t ot h es e l e c t i o no f q u a l i t yj u d g e s a n di m p r o v ec h i n a sl e g a l e d u c a t i o na n dc o n t e n tt h a n k st oas e r i e so fw a y st oi m p r o v eo u rj u d g e si nt h ei u d i c i a l p r o c e s sm u s th a v ec h a r a c t e r 佻i st h ep a p e ro bt h ec o n t e n t so fc h a p t e rv k e y w o r d s ：j u d i c i a lp r o c e s s i n i t i a t i v e j u d g et r a i t s 学位论文独创性声明 本人郑重声明； 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少盈复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名： 日期： 1 上 j 一 刚舌 当前我国正在进行如火如荼的司法改革，各种部门法，程序法都在进行着完 善的修订。但法律条文离开7 法官在司法过程中的实践，就只是纸张上的一堆油 墨而已。在司法改革中，对法官的完善提高是一个不容忽视的重要方面。随着西 法东渐，人们越来越开始意识到传统司法理念与现代的冲突，依托于西方法治实 践及司法经验的法官角色定位已开始随着媒体文化广泛撒种于人们心中。现代化 程度愈高的社会，愈需要一种现代型的法官，一个能在司法过程中凭借离超的技 能解决问题的法官。 法官的职责就是通过司法过程，将事实与法律相连接，裁判案件，实现正义。 但法官于司法过程中裁判案件决非是将法律条文与案件事实简单的对号入座，只 有一些极其简单的案子才能如此。很多案子，法律的适用却成为问题，答案似乎 并不惟一，或者法律规则尚尚付阙如。裁判案件成了法官左右为难或绞尽脑汁的 活动，甚至有时还会诡谲变幻 在法治社会中，司法救济是最后的和最有效的救济途径，是公平正义的最后 一道防线。法官不得拒绝裁判法律纠纷，也即“有纠纷即有裁判”，正是法治社 会的重要法律原则或法治原则正是基于这一理由，法官在司法过程中遇到“疑 难”的法律适用，就不可能简单的挥挥衣袖，一走了之法律不论如何完善，均 不能事无巨细的覆盖社会生活的所有细节，也不会先知先觉的预见未来的所有情 况，更不会完美无缺。所以在这种情况下，对待和处理法律条文不能覆盖或未能 预见的争议或纠纷时，既不能条文至上主义，也不能条文虚无主义，法官的知识， 经验，思维方式将决定其处理的技术。此外，法官所作的裁判不仅对当下产生影 响，同时会对以后生活中相应的权利义务关系产生影响，这对法官的司法过程提 出了更高的要求，也即对法官在司法过程中所应用的职业技能提出了更高的要 求。 为适应这种高质量，高层次的法律适用，法官就必须具有高度的专业性和智 识性。它要法官具备深厚的法学理论素养，逻辑缜密；又不乏丰厚的人文学养： 既具有丰富的社会生活经验，洞明世事，又具有法律专业技巧游刃有余。同时法 官须把这些知识，提升为智慧，巧妙的处理逻辑与经验，稳健性与能动性，审时 度势的在司法过程中进行法律适用。正是因为司法过程中的法律适用是一项充满 智力与艺术的活动，需要法官洞悉法理，明辨是非和权衡利弊，法官在司法过程 中应具备的知识就有了研究之必要。 从上而知，司法程序的发展要求法官具有专f 】的法律知识和技能，它们也就 是被称为“人为理性”的那些东西，这种知识与技能基本上可以看作是一种科学， 当然，是一种特殊的科学这种职业技能可以说是法律家的“技术理性”，即法 律家特有的语言知识体系和思维技能方法，法官就是这些理性的拥有者。 从法官在司法过程中的作用或角色的角度来分析法官应具备的素质，对当下 司法改革有着重要的意义 法官制度的改革是司法改革的重要内容之一。2 0 0 2 年最高人民法院颁布的 关于加强法官队伍职业化建设的若干意见，开启了我国法官队伍建设的新的 篇章 意见中从七个方面阐述了法官职业化建设的具体内容，其中建立严格 的法官职业准入制度，提高法官的职业技能是最不容忽视的两个方面。 实践中，法官在司法过程中充当的角色并不令人满意法官并没有承担起应 有的历史使命，拘泥于法律条文，常使法官在法律适用的裁判上进退失当法官 的作用并不仅仅在于解决当下的纠纷，更在于确立以后的规则，让法律在司法实 践中活跃起来，拥有良好素质的法官在司法过程中将起不可估量之作用。 正因为如此，进行对在司法过程中的法官有关职业技能特质的研究是非常必 要的。他对于我国当前的法治现代化进程有难以估摸的重要作用，对正处于转型 期间的现代社会而言也起着疏导社会压力，化解社会矛盾，引导新规贝f j 的建立等 作用。 该课题的研究状况如下： 现代法官裁判制度在英美法系和普通法系国家发展得都已经比较成熟，基于 对司法过程的理解不同，两种法官制度风格各异，但他们对于法官的职业特质要 求多是极高的。英美法系力求法官的精英化，正如一位宪法学者张千帆指出的， “法院和政府其他机构在组成上的差别：法院通常是由少数素质优良，倾向保守 的年长资深人士组成；他们一般博学多闻，不但通晓法律，而且谙熟人情世故与 社会风俗。”而在大陆法系国家，成为法官则必须有正规的法律学历，并经过以 技能为基础的严格的竞争性资格考试，在次期间，通常包含好几年的见习期。 2 基于以上的原因，国外对法官在司法过程中应具有的司法能力已经有着种种 成熟的研究。不论英美还是普通法系国家仍在进行着不断的司法改革，在法官制 度上也在进行着不懈完善的努力，他们更力求想把法官打造成司法的艺术家，让 法官具备更卓越的能力能够履行他们的天职。 我国的情况与国外不尽相同，我国的法官在过去还处于中华法系时代时，对 法官的职业司法能力就不是很重视，只要解决了眼前的纠纷就算完美的司法了 在进入新中国之后，对法官的角色的认识一度陷入误区，作为专政工具的法官当 然对司法能力的认识局限在按照法律这个操作手册进行行为熟练操作工而已 故而，对于我国的研究，起步就比较晚。我国长期以来由于历史原因没有注 意到法官职业所要求的知识特殊性，直到2 0 0 2 年7 月5 日，肖扬院长在全国法 官队伍建设工作会议上明确了“法官职业化建设”这一历史性命题，法官职业化 建设需要长期而艰苦的过程，既须广泛借鉴国外经验又要符合中国实际。自此之 后，法院内部系统对法官职业化建设内容的各方面进行了一些探讨，在2 0 0 3 年， 2 0 0 5 年相应出版了法官职业化建设指导与研究。法官职业化运作与展望。 在此些书中，法官们从自身实际出发做了一些有益的探索，但理论深度仍不够 学者们逐步认识到了法官在司法过程中的重要作用，但仍只把他们当作按图 索骥的技术员，同时在他们的职业伦理方面做了很多的强调，但对他们在这个迅 速转型的中国社会中作为法官应具备的与之相匹配的职业特质却没有得到应有 的重视一部分学者也注意到了这个问题，在论文中有所提及，但都比较分散， 只提及了法官应具备的职业特质的一方面，诸如知识，经验，年龄等，不是非常。 系统 基于国内外学者研究的基础上，本文在写作时的刨耨主要在于：系统的分析 了法官在现代转型社会中的司法过程中，能够肩负起法官的历史使命所必须具备 的特质；并对其进行了基础和内核的分类，以期能全面的剖析法官这特殊职业的 特殊技能要求；此外，在针对我国的法官在司法过程中的现状，提出了一系列由 内而外锤炼法官特质的方法。这些方面，相信能对我国当前的司法改革有所裨益。 在本论文的写作过程中采用了以下三种研究方法； 1 、比较分析方法 比较方法是对法的现象进行认识的一种重要方法。所谓比较，就是确定事物 同异关系的思维过程和方法，是揭示和分析过程，认定事实和把所评价的事实根 据来龙去脉加以系统化的方法。 人们认识的过程总是在不同程度上通过比较的方法进行，通过比较分析区分 不同的现象确定各自的概念，是备学科都使用的方法。比较法研究的特征就是通 过比较的来研究法律。比较法的研究可以为本国的立法和实践提供资料。本文通 过对英美和大陆法系国家对法官在司法过程中所要求的职业特质分析比较研究， 努力追寻其中的共同因素，吸收其合理内核，以期为我国的法官在司法过程中的 发挥职业技能，承担历史角色使命提供有益的借鉴。 2 、实证分析方法 也即案例分析的方法，通过案例分析提出对法官在司法过程中处理“疑难”， “边缘”案件时应采取的态度和姿态，进而引发对法官在处理此类案件时更应展 现的职业特质的思考。 3 、价值分折方法 价值问题不仅是人类实践和认识活动中的一个普遍的基本内容，而且对人类 的一切活动都具有重要的方法论意义。本文在对法官在司法过程中的所发挥的应 有作用的具有的价值给予了分析讨论而后，在法官有关职业技能特质的思维方 式中又涉及了在司法过程中进行法律选择适用的时候进行各种价值的衡量，对待 多元化价值时候进行利益选择 4 引言 徒善不足以为政，徒法不足以自行 一一孟子离娄篇 法官每日都会面临众多的案件，他们的职责就是通过司法过程将事实与法律 相连接，裁判案件，实现正义。但实践中并非所有的案件都能通过法律条文与案 件事实问简单的对号入座就能解决。在裁判中法官会发现法律规则或尚付阙如， 或互有冲突，于是裁判成了法官左右为难，或绞尽脑汁的活动，甚至有时会呈波 谲变幻的状态。 通过一些案例，我们会更清楚明了的看到问题之所在 案倒一：四川省泸科人蒋伦芳与黄永彬是a - t - ，之后黄永彬认识了 原告张学荚，张学荚与黄永彬另租房以夫妻名义共同生活五年后黄永 彬去世，张学英出示黄永彬之公证遗嘱，要求继承遗产蒋伦芳拒绝， 张学荚遂将蒋伦芳推上了被告席 案倒二：张某在下班途中被火车致使双腿截肢，遂请求法院认定其 所受之伤害为工伤，以期获得相应的补偿裁判此案中所适用的 - r 伤 保险条例中的“机动车”是否包括火车，不可避免的裁判中的解释， 又成了法官困惑的内容。 案例三：2 0 0 3 年1 月2 9 目北京宣武区法院对原北京体育大学教师， 国际级足球裁判龚建平受贿案进行审理，此时法官又遇到了法律适用的 困境足球裁判是否属于刑法第9 3 条第二款规定的“其他依照法律 从事公务的人员”。 在案例一中，二奶作为“法定继承人以外的人”是否应保护其财产权，成为 了法律适用的难点，此时明确的法律条文与具体案件结合适用时却交终模糊了。 在裁判时，法官是仅考虑继承法的规定，还是维护合法婚姻，引导社会抵制“包 吲晓东等：全国酋例“二奶”状告发妻争夺遗产纪实，法制日报2 0 0 1 年1 1 月5 日 。朱晓燕：火车不算机动车，南京晨报2 0 0 6 年3 月1 6 日。 。陈朝阳：法律方法之基础：司法能动性，华东政法学院学报) 2 0 0 4 年第5 期，第6 页 5 二奶”风气，就成了司法过程中的主要工作。 而在案例二的情况中，法官在裁判此案时，又要求有动态的思维方式，及时 弥补生活与法律之间的缝隙，给予法律在生活中鲜活的生命 在案例三的此情此景中，法官不能仅具有法律专业知识，必须同时深谙社会 学，有着丰富的人生阅历，在思维时平衡各种价值目标。 这是法官在审判工作中具体应用法律的问题，遇到此类案件，法官是否就能 以“缺乏法律依据”为由予以驳回，然后就高枕无忧了呢? 法官在边缘刑事案件 中如婚内强奸，见义勇为伤人案中再也不能“对数表在手，万事无忧愁”了 可见，在刑事案件中法官也砸临着与民事法官相同的考验，动态性思维也同 样适用在刑事案件中。 凡此种种，在面对这些裁判中的阿题时，法官不能奢望司法过程如同一台自 动售货机，投入事实和规贝q 之后，就能吐出相匹配的裁判结果。在司法遇到这种 所谓的“疑难案例”，“边缘案例”时，法官的角色和历史使命就登上了舞台 因为在法治社会中，司法救济是最后的和最有效的救济途径，是公平正义的 最后一道防线，故法官在面临这些问题时，不得拒绝裁判，不能悄然的一转身， “挥一挥衣袖，不带走一片云彩”。 此时，法官就被推上了命运的十字路口。法官的作用不仅仅在于解决当下的 纠纷，更为以后的生活确立了规则。法律在司法实践中由于法律而活跃起来，就 如在案例一中的法官必须明确的确立是否要把“公民可以立遗嘱将个人财产赠给 法定继承入以外的人”这一授权性法律规范在适用于该种遗嘱纠纷中时，演变为 “公民不得立遗嘱将个人财产赠给法定继承以外的与之同居的人”的禁止性法律 规范 在凡此种种特殊情形下，法官最终形成的判决是否合理恰当，是否能经得住 历史长河的洗涤，取决于法官的专业性和智识性，取决于法官的特质，取决于司 法过程中的法官职业技能。 6 第一章能动的法官- i 去官特质的根据 法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的- r _ 作也并非革率和机械 会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化一一如 果不是回避的话一一的难点和错误 一一【美】本杰明卡多佐 所谓徒法不足以自行，指的是法典本身并不能把统治阶级的意图贯彻下去， 需要倚助人的力量，人应当在法治中占有一席之地。现今社会对待法治中人的因 素，不可能象封建时代那样，把皇帝等置身于法律之上，而应通过提高法官等法 律人的地位，来克服法律的缺点当人类的才智与勇力发展到罢黜帝皇，立法为 王的时候，法院就成了法律帝国的首都，而法官就应是法律帝国的王侯法官是 “法律的喉舌”，“法律的保管者”在法的运作中，法官的作用举足轻重。法官 不再是居庙堂之高的人手中的人形工具，他们对法律的发展，社会的进步具有独 立的意义 而长久以来，我们一直很少从法律职业的角度来认识司法及从事司法活动的 人，仅将司法孤立、静态、机械的理解为一种制度上的分工，忽视司法对于制定 法实施的主动性和能动性，忽视司法对于制定法的检验和评判功能，更忽视司法 将社会和法律的价值判断转化为法律技术问题从而解决纠纷、恢复社会秩序的纽 带与桥梁作用。进而对于从事专门司法活动的法官的作用也是一种机械且表面化 的理解，将法官简单的作为法律适用的机器，不承认法官职业的特殊性与专业性 在这种认识下，法官只可能是普通的政治意义上的政府人员，无须特殊的技能， 只是一个将法律与事实简单对应起来的人形电脑，是一个被动，机械，毫无生气 的法律复印机。 在当法官仅仅只是法律的复印机或自动售货机时，司法也必然是机械、被动， 无法真正发挥其缓解或调节社会矛盾，将各种社会利益冲突维持在可以承受的范 7 围内的作用，使得司法成为社会正义的象征和最后防线的弱化。 这种弱化，又 将导致司法的公信力降低，社会矛盾冲突无法缓解而使社会动荡不安 近代以来，西方也曾流行司法机械主义和立法万能主义剔除了法官的主观能 动性，力图把司法活动改造成为纯粹超然的，没有自主意识和职业精神的自动裁 判机械。当西方社会经历着从自由资本主义向垄断资本主义转型时，这种观念受 到了冲击，人们都否定了制定法对现实生活完美无缺的观念。如今我国也面临着 相同的转型时期的困境，对司法过程及法官的认知亟须调整，以达到缓解日益激 烈的社会矛盾，恢复因转型而导致的社会秩序紊乱。从而实现社会的和谐。 对于正处于转型时期的中国社会而言，中国当代社会的结构变迁，还带来了 合格法官之社会标准和司法知识类型的变化，法官过去遇到的是事实问题的疑 难，只要根据群众的眼睛是雪亮的，就可以处理解决纠纷，即使作出的判决结果 有所偏差，这种偏差也只局限于个案，并不具有广泛的社会意义，社公共政策的 寓意，即使纠正起来也会比较容易。而现在法官开始遇到真正的法律闯题的挑战。 道德的多元化，使法院不能仅依据众人认定的情理来判案。市场经济的利益关系 使马锡五那种晓之以理，动之以情的司法方法失效了，司法的性质发生了变化。 这一切又对当代中国的法官素质提出了更高的要求。 一、徒法不足以自行：严格规则主义的局限 要承认司法活动不是简单的法律字典查询活动，法官不是司法裁判的自动售 货机，就必须认识到徒法自行的后果，才能引以为惕。 ( 一) 司法公信力的困境 法律总是不可能包罗万象，面面俱到，法官也不能把法律条文当成字典。如 果我们把依法裁判理解为查字典式的机械照搬，则不免会使裁判陷入误区，很难 保证裁判结果的社会公正。因为呆板而自负的法官总是过分的相信法律文本的力 量，他们的所有武器就是裁判所依据的法律文本。这种对法律文本的固执会使人 的思维执拗到一个狭小的角落。从而无法作出令人信服的判决。由此可见，法官 的按图索骥只会造成贻笑大方的结果，摧毁公众对司法公正的期盼。而实现社会 的公平正义是法律的根本目的，是法律本质特征的要求，如果审判结果得不到社 。吕忠梅；职业化视野下的法官特质研究，中国法学2 0 0 3 年第6 期，第6 页 8 会的公认。背离了社会正义，法律的规则也就成了空洞的教条。 法官若是固守教条主义的大旗，囿于规则主义的樊笼，僵化的坚持着法律条 文字句，对社会事实的变化视而不见，则将会无法化解法律遗漏的或无法预见的 社会冲突。那些社会矛盾冲突，被法官以法律无明文规定为由不予舒缓，调节， 只会愈演愈烈，激化成社会内部无法整和的冲突斗争。此时，司法作为社会正义 的最后一道防线的能力将得到极大的削弱。人们不会相信法律是解决他们之间利 益冲突，正义之争的途径，他们会去寻求其他非正当方法去解决问题。此时，司 法不再是最后的和最有效的救济途径，其作为社会调整器的功用也将不复存在。 司法的基础不仅仅在于国家机器强制力的保证，还在于民众的信任和支持， 只有具有公信力的司法才真正具有生命力。而在法官被动，机械的适用法律，司 法僵硬的不能很好的润滑社会矛盾利益冲突，不能维护社会正义时，司法就已经 在公众心里失去了权威感，信任感。司法赖以生存的公众基础一旦土崩瓦解，法 律也已经成了统治者手中的暴力工具 ( 二) 固步自封的法律 法律并不是一成不变的死水，它的生命在流动中成长，不断发展才是法律存 在的动力法律要发展变化，通常是要等待立法者发现法律与社会之间存在明显 鸿沟时才有那么一大步的前进。但是，社会的发屐是流动的，他每时每刻都在发 生细微的变化当这些没有预料到的，或是疏忽掉的变化不断呈现在法官眼前时， 固有法律的不足就暴露了出来。 拒绝在司法过程中让法官在法律适用方面进行一小跬步的进展，就是拒绝法 律以后成长前景，毕竟不积跬步无以致千里。 ( 三) 法官的“弱智化” 当司法过程奉行严格规则主义时，法官的工作就简单的多。他们只需要在事 实能找到合适的法律匹配时，吐出相应的法律答案就可以了。这是一项无须非常 专门的训练，太多经验，简单培训就可以胜任的工作。 如此，法官的工作就不是神圣难攀的，法官也就不可能是法律帝国的王侯。 法官无须太多的智慧，因为他们充其量也就只是个法律的熟练操作工一个适用 法律的工作人员既然只是一个简单劳动的工人，那法律的地位也就不会有多崇 高。在这种情形下，法治的实现也就无疑于是痴人说梦。 9 二、活着的法律宣谕者：法官的应然角色 ( 一) 司法的能动性 即使是最好的法律，也存在漏洞。因为，其一，立法者的观察能力有限，不 可能预见将来的一切问题；其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切 问题，也不可能在立法上完全表现出来。 在明了法律的固有缺陷的情形下，司法过程中法官的作用就显得极其重要 了。法官应是活着的法律宣谕者，法官断案不仅要依照现成的法律条文而且要考 虑到法德的现实环境以取得法实现的最佳效果，仅仅单纯适用法条傲一个简单的 护法使者或充当一台电脑角色是不够的，它需要法官对和谐社会使命的更为灵活 务实的认识和解读。o 而首先，司法活动的功能应在于： 1 、解决当下的纠纷司法过程的直接目的就是在于解决当事人之间的纠纷， 整合社会矛盾。在当事人把纠纷诉诸法院，请求法官处理时，法官不能因为找不 到解决办法而拒绝裁判。此时，法官就只能不局限于纸张上法律的语句，慎重的 审查社会情势，平衡各种社会利益价值，稳健的作出裁判，实现司法最现实的作 用 2 、确立以后的规则任何法律概念、法律术语及其规则都不可能被表述得 完美无缺，或多或少地会存在着某些不完善，立法者立法时的预见力和表达力是 有限的，他不可能预见到所有的东西，并以法律形式完全表现出来。法律的滞后 性使得法律在任何时候都不能超越当时历史条件的限制，对今天或明天的社会行 为及其现象做出完全的预见和规范。因此，在司法实践中，法官应在坚持法律原 则的前提下，能动地创造法律，实现法律的价值。圆在能动的解决当下纠纷的同 时，也就是在为以后确立规则。 3 、活跃司法实践中的法。法律的重心不在立法而在司法，不在于书面上的 法律规定得如何漂亮，重要的是法律在现实社会中的运用和实践。因此，在适用 法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的， 在正义的天平上对它们进行衡量。当制定法不清楚而不能依此审判案件时，法官 应根据个人意志理解和创造法律，将自己的愿望、目的和价值观贯穿于法律中 喇瑞川：司法的精神，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 7 页。 。钟铭佑：论法官造法与中国实际) ， ，现代法学2 0 0 3 年第6 期，第8 3 页。 1 1 法官应承担弥合生活与法律之间的缝隙的职责，在交革与维持现状的需要之 间作出适当的平衡。罗斯克- 庞德教授曾指出：“法律必须具有稳定性，但不能 凝固不变。”没有变化的稳定是衰落，没有稳定的变化是混乱无序。我们必须通 过变化维持稳定。法律恰象天空中的雄鹰，只有在运动中才能保持稳定。运动通 常是渐进式的，而不是革命式的。所发生的是连续而不是一系列跳跃。但是，在 特殊时期，需要大踏步前进。我们不应错过这种前进的机遇。在这些时期司法过 程中，所遇到的价值目标，利益矛盾的冲突将激化到一定高度，法官的工作与其 他政府部门间将存在冲突。的确，在许多情况下，法官的工作不在于创造。但是， 并非一概如此。有时需要法院发挥领导作用，而法院成为新深层公共意识的斗士。 “布朗诉教育部案”就是著名的一个案例。如果法院每周都宣判一个新的布朗案， 法院就无法维持其公信。但是，如果法院错过了宣布布朗案的特殊时期，同样无 法维持其公信。o 为了弥合这些缝隙，法官通常会对传统具有敏感性。因为传统意味着古今见 识的融合法官总要瞻前顾后可以说法官是坐在“象牙之塔”里，冷眼旁观世 态炎凉，坐看人间蝇营狗苟。但这座所谓的“象牙之塔”是在耶路撒冷之巅，而 不是在奥林匹斯之山法官应充分意识到所处环境及人们全神贯注的事件，研究 国家的问题，阅读其文学作品，聆听其音乐法官是其时代的一部分，是时代之 女或之子。是国家历史的产物。童而不是剥离背景超然一切物外的神祗法官始 终是世俗的裁判，而非神明的最终审判。 法官往往通过造法来弥补制定法与社会实践之闻的裂痕从而促进社会生活 规则有序的发展的需要，此外，这种做法还能带来另一个收益，就是法官准确把 握社会生活发展的方向而及时地造法，也会巩固和增强司法的权威。例如人民法 院关于公民在民法上的受教育权以及所谓远眺权的裁判，就曾经在社会上获得了 积极的评价，从而使法院赢得了更多的尊重。田 3 、平衡社会价值 司法的过程也是平衡冲突社会价值的过程。法官在司法过程中面临着的这一 平衡协调问题，无可避免的需要法官发挥自身的主观能动性。 。孔祥俊：司法理念与裁判方法，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 页。 。孑l 样俊：司法理念与裁判方法，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 页。 。段厚省：法官造法与司法权威。政治与法律) 2 0 0 4 年第5 期，第1 l 页 1 2 在司法过程中，法官不能将自己的主观价值强加给公众。法官应反映其所生 活其中的一定社会的基本价值。当然，法官是其所在时代的产物，是由其所处的 时代和所生活的社会造就的。法官应遵循基本价值，即使这些价值与某个时期公 共观点的“风向”不和谐。因此，法官应对维护公众对司法的信仰的需要具有敏 感性。正如b a l z a c 所说，“对司法缺乏信仰，是社会终结的开始”。法官既无利 剑，又无金钱，他唯拥有公众的信任。但是，确保信任的需要并不意味着需要从 众。在英美社会，法官终身任职的目的就是为了能够衡平社会，及实现这个社 会的基本价值。当然，基本价值可以变化。新的基本价值与公共意向的会不相和 谐，法官应对新社会环境和新现实保持着敏感性，同时法官又应抵制这种时刻保 持保持敏感性的态度，坚守法官的保守秉性。法官们应不断自我批评和思想开放。 因为在多元化社会中，多种观点纷然杂陈，可能不存在惟一的正确方法。 须值得注意的是，法官的职责是实现社会与个人，公共需要与个人权利之间 的微妙平衡。并且，在当天平处于微妙的平衡时候，法官则应给予最重要的价值 之正义特殊的倾斜法官应以践行正义为目的，进行着平衡这种平衡的 方法应是合理的方法，必须是在展示理性，而不仅仅是在展示决定要明确，法 官权衡和平衡的方法与立法机关权衡和平衡同样价值的方法，是不同的。立法方 法具有政治性，司法方法具有规范性。以德沃金教授的话说，司法的权衡和平衡 应在规范的框架内“调试”它应当从现行规范框架内获取结论，在此法律领域 中的权衡和平衡，应受彼法律领域中的权衡和平衡的影响。o 4 、渐进的改良法律与社会 社会总是处于发展变化中，生产力的发展总会带动生产关系发生变化，这种 发展总是在冲突磨合中迂回前进。社会的发展不拜乎的激进的革命和渐进的改 良而通过把社会矛盾控制在社会可协调缓解的范围内，渐进的改良社会无疑是 一个很好的选择法律作为社会的微型调整器，此时就发挥了无可替代的功用。 司法过程能够润物细无声的发生作用，通过司法程序为社会提供一条改良的，渐 进的发展道路。 那些司法过程中遭遇的疑难案件，边缘案件的当事人，对既定法律而言，可 谓是不断惹是生非，发挥自己的积极自由，捍卫自己认为正当的权益，这才促进 。孔祥俊：司法理念与裁判方法。法律出版社2 0 0 5 年版，第4 页 。孔祥俊：司法理念与裁判方法，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 - 6 页 1 3 了社会的局部的渐进的改良和变迁。 古人云：世易时移，变法宜矣。但法律又要具有稳定性，不能朝令夕改。法 官的任务就是要为相对稳定的法律注入能动因素。即在既定法律框架下，把握法 律精神，将文本的法律加以灵活运用，通过能动性司法对法律与现实生活之间不 相协调的部分进行微调，以保证现行法律在未变之前仍能跟上时代的步伐，从而 减少和避免社会的摩擦和震荡。由 三、肩负使命的法官：司法能动主义的要求 裁判是复杂的，面临法律的固有缺憾以及众多需要实现的社会价值时尤其如 此首先，能够将法律条文与案件事实简单地对号入座的裁判，只是一些简单的 案件，大量的裁判并非如此。前面的论述已足以说明，这一点，正如一本著作中 贴切的表示：裁判案件常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动，甚至有时还有些变 幻莫测，裁判和裁判中的法律适用具有高度的智识性和专业性就高质量或者高 层次的法律适用而言，它既需要学养丰厚和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世 事；既需要必要的墨守成规，恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常，又需 要不拘一格、与时俱进和开拓创新，勇于和善于打破理论和实践的教条；既要遵 守逻辑规则和注重逻辑推演，又需要填充价值和进行利益衡量，实现良好的社会 效果。裁判中的法律适用是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、 明辨是非和权衡利弊。o 面对司法过程的如此需要，法官不应再只是一种工具，一个法律复印机或者 是法律的熟练操作工，而是负有自由而崇高的使命的法律帝国的王侯，在司法过 程中赋予法律流动的生命力 从某种意义上说，法官的角色就是完成法律的实践理性，并且法官通过诉讼 这种特殊方式来完成角色任务，法官首先需要掌握系统的法律知识，准确的理解 和以内用各种制度语言，具有一定的知识理性；然后，法官要将这些知识，制度 语言具体的运用于每一个案件，妥帖的处理好因为利益冲突丽导致的社会秩序不 稳定问题，使法律的维护秩序功能能得以实现。o 。柳福华，柏敏主编：法官职业化运作与展望，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第1 8 6 - 1 8 7 页 。孔祥俊：司法理念与裁判方法，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 1 页。 。吕忠梅：职业化视野下的法官特质研究 ，中国法学2 0 0 3 年第6 期，第6 页 1 4 就司法的终极价值正义而言，正义价值的实现，司法公正与否通常取决于法 官的素质。在司法实践中，一个突出的现象是在认定事实和适用法律时，将情理 排除在裁判的考量因素之外，从而导致裁判不能从情理出发。相反，将认定事实 和适用法律的过程完全机械化，教条化，其结果自然是裁判的非情理化。在裁判 过程中，审判人员如果不考虑情理，则裁判结果就不能在具体案件的审理中反映 人们日常生活的一般规律，即有违人之常情和一般道理，这样的司法同样是不公 正的。 法官审判是维护社会公正的最后一道防线，要求法官具有能动性，担负更多 的责任，就是使法官裁判权扩大，如此就对法官提出了高素质的要求 在这种司法过程的性质下，法官的高素质要求其实就是要求法官具备一定的 特质。所谓特质，就是行为方式的规律性或一致性，是表现个体差别的基本类别， 是一种类别的人区别于另一类别的根本属性差异。是其特有的内涵 能作出符合司法能动主义要求的裁判的法官，必定是拥有更高智识的人。正 如卡多佐指出的，最终判决的形成取决于法官的“生活经验，其对通行的正义和 道德准则的感悟；其社会科学的修养：有时求诸其敏锐的洞察力、他的猜测、甚 至他的无知或偏见”。o 因为要忠于社会实际，就必须了解社会实际。所以，法官 不仅要掌握专业知识，还要有丰富的社会经验和人生阅历，关心社会问题，了解 社会动态，具备社会常识，这样才能将情与理融入对法律的理解应用之中而后 通过其特有的思维方式将裁判结果的出，这就是司法能动下法官特质的所有 吼祥俊：司法理念与裁判方法，法律出版社2 0 0 5 年版。第6 页 1 5 第二章法官的知识法官特质的基础 法律的生命是经验而不是逻辑，被感受到的该时代的需要，流行的道德和 政治理论，公认的或无意识的对公共政策的直党知识，甚至法官与他们的同胞 所持有的偏见，在确定支配人们的规则应是什么时，都比演绎推理来得更重要 法律包含了一个民族许多世纪的发展历史它不能被当做由公理和推论组成组 成的数学书 一一【美】霍姆嘶 如今公认现代法官的基本要求是职业化，法官职业化就是意味着法官在职业 上必须具有独特的知识、技能、工作方法、行为方式以及思维模式司法的运作 过程是一种充满智识性的活动在这一过程中，法官以其特有的知识结构和经验 智慧深远的影响和塑造着整个司法过程的性质。而司法能动要求下，法官一切特 质的基础就是知识，丰厚的学识以使逻辑缜密，丰富的经验以用来洞明世事以 此为根基，才能有进一步的理解。应用法律，得出适当的裁判结果 法律是理性的体现，理解法律需要普通人的理性，也需要法律知识与技能 英国大法官柯克曾说过，“法官要处理的案件动辄设计臣民的生命。继承，动产 或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人为理性。法律是一门艺术， 在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”o 柯克的话明确告 诉人彳订，司法是一门专业性很强的知识、技术和思想的体系，对它的准确理解， 在多数情况下只能被职业法律家阶层所垄断。 就法官自身而言，准确掌握和熟练运用这些久经历史累积的综合系统的“规 条、原则、观念、标准”及法律适用技术绝非易事，必须经长期的和持续的学习 积累及应用，否则，不足以适应不断完善的法律制度及与与其相适应的裁判的要 求。我们处于存在大量成熟法律制度的国际环境之下，我国法律制度也正在快速 的走向成熟，法治显示迫切要求我国的法官必须具备这样的专业素养。毒 。贺卫方：司法的理念与制度，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 3 2 4 8 页。 吼祥俊：司法理念与裁判方法) 。法律出版社2 0 0 5 年版，第4 6 页。 1 6 同时，人生阅历和社会经验是一种信息，也是一种精神资源，在法律价值观 的催动下，会转化为实现司法公正的有益支持。 一、学识 ( 一) 法律专业知识 法官职司裁判，裁判承载着诸多功能和价值，要求法官必须学识渊博，不能 孤陋寡闻。法官是法律帝国的王侯，他首先必须具有厚实的法律专业功底和掌握 全面的法律知识。裁判的过程无非是：认定案件事实；寻找可资适用约法律规范； 结合案件事实确定法律规范的含义( 法律解释) ；将经过解释的法律规范适用于 所认定的案件事实，得出裁判结论。为数众多的法官之所以能够在相同情况下得 出具有统一性的裁判结论，除需要制度保障外，更需要法官在法律功底和法律技 能上的同质性。回在这种要求下，法官就必须同质化，使法官职业群体在价值取 向上一致，专业化使法律理论知识，法律思维方式以及审判能力方面一致，形成 职业的共同体 在我国古代，我们虽也有大量的成文律法，但同时我们又讲究春秋诀狱。如 此一来，那些