（刑法学专业论文）实行过限问题研究.pdf

独创 本人声明所旱交的论文是我个人 工作及耳义得的研究成果。尽我所知， 论文中不包含其他人已经发表或撰写 学或其它教育机构的学位或证书而使 所做的任何贡献均已在论文中作了明 一如谛慨 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅：学校可以公铈该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：豫碉勿吼导? 签名：刍叫同期：力口汐垆，予 西南科技大学硕士研 摘要 实行过限是从共同犯罪中衍生而来的一个问题。所谓实行过限，是指在共同 犯罪过程中，部分共同犯罪参与人故意或过失地实施了超出共同犯罪故意的犯罪 行为的一种犯罪形态。它是既区别于共同犯罪，又区别于单独犯罪的一种特殊的 犯罪形态，有着其本质的特性和必要的研究价值。在刑法学的研究领域中，实行 过限不仅在理论上属于共同犯罪中的疑难问题之一，在构成特征、具体认定以及 刑事责任的分配等方面都有许多问题值得探讨。笔者试图在已有的研究成果基础 之上，对实行过限相关问题作一梳理，并提出自己的浅见，以期加深我们对实行 过限的认识，希望更多的人对这一问题加以关注与探讨。 本论文除前言和结语之外共分为四章。 第一章为实行过限的理论概述。简述了国内外刑法理论界对实行过限的不同 定义，并得出了几个争议较大的问题，在对这些问题解答的基础上给出了笔者对 实行过限的定义；认为实行过限具有附随性与独立性两个特性；辨析了实行过限 与共犯中的错误、临时起意等相近概念的区别。 第二章为实行过限的构成特征。本部分从不同的角度规定了实行过限的特殊 成立条件，包括实行过限的客观特征、主体特征、主观特征三个方面，为实践中 实行过限的认定提供理论上的判断准则。笔者在对现有理论进行分析、梳理的同 时提出了自己的观点。 第三章为实行过限的认定。在对第二部分实行过限构成特征论述的基础上， 对于司法实践中不同情形下的实行过限的具体认定进行了有针对性的分析和阐 述。文中结合各种不同的犯罪性质、特点和具体事实情况，阐释了共同实行犯、 教唆犯、帮助犯、组织犯等不同共犯类型中实行过限的准确认定。 第四章为实行过限的刑事责任。在分析古今中外关于实行过限刑事责任的立 法例的基础上，阐述了实行过限刑事责任的一般处理原则，即由实施过限行为的 行为人单独承担过限犯罪的刑事责任，避免责任株连，贯彻个人责任、主客观相 统一原则。然后结合实践中的不同情况，将实行过限分为重合性过限与非重合性 过限两种情况分别加以探讨。 关键词：实行过限共同犯罪刑事责任 西南科技大学硕士研究生毕业论文第1 i 页 a b s t r a c t t h es u r p l u sb e h a v i o ro fj o i n to f f e n c ei sap r o b l e mt h a td e r i v e sf r o mj o i n to f f e n c e i nj o i n to f f e n c e ，t h es i t u a t i o nt h a to n eo rs e v e r a la c c o m p l i c e s b e h a v i o re x c e e d st h e s c o p eo f j o i n to f f e n c ei n t e n t i o ni sd e f i n e da ss u r p l u sb e h a v i o ro f j o i n to f f e n c e i ti sb o t h d i f f e r e n tf r o mt h e j o i n to f f e n c e ，b u ta l s oas e p a r a t ec r i m ed i s t i n c tf r o mi n d i v i d u a lc r i m e ， w i t hi t se s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dt h en e c e s s a r yr e s e a r c hv a l u e i nt h er e s e a r c hf i e l do f c r i m i n a ll a w , t h es u r p l u sb e h a v i o ri so n eo ft h em o s td i f f i c u l tp r o b l e m si nt h et h e o r yo f j o i n to f f e n c e t h e r e a r em a n yp r o b l e m sw o r t h d i s c u s s i n gs u c h a si t se s t a b l i s h e d c h a r a c t e r i s t i c s ，j u d i c i a ld e t e r m i n a t i o n ，a n dt h es c r i p t i o no fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y i a t t e m p tt om a k ea l li n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so ft h ea v a i l a b l et h e o r i e s ，a n dp r o p o s em y o w nv i e w p o i n ti nc e r t a i na s p e c t s ih o p ei tc a nb ed e e p e no u ru n d e r s t a n d i n go ft h e t h e o r yo fs u r p l u sb e h a v i o ra n dg i v er i s et om o r ep e r s o n s a t t e n t i o na n de x p l o r a t i o no f t h i sp r o b l e m t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r se x c e p tp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n c h a p t e ro n ei s t h eg e n e r a lo v e r v i e wo ft h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e so f s u r p l u s b e h a v i o r ii n t r o d u c eaf e wk i n d so ft h ec o n c e p t so fs u r p l u sb e h a v i o r , a n ds u mu ps o m e q u e s t i o n sf r o mt h e m t h e np u tf o r w a r dm yo w nc o n c e p to fs u r p l u sb e h a v i o ro nt h e b a s i so ft h ea n s w e r st ot h e s eq u e s t i o n s it h i n kt h es u r p l u sb e h a v i o ra san e wc r i m i n a l p a t t e mh a st h en a t u r eo fs u b s i d i a r ya n di n d e p e n d e n t id i f f e r e n t i a t ea n da n a l y z et h e d i s t i n c t i o nb e t w e e nt h es u r p l u sb e h a v i o ra n do t h e ri n t e r r e l a t e dc o n c e p t s c h a p e rt w o i st h ee s t a b l i s h e dc h a r a c t e r i s t i c so fs u r p l u sb e h a v i o r t h i s p a r t d i s c u s s e st h ee s t a b l i s h e dc h a r a c t e r i s t i c sf r o mt h r e ed i f f e r e n t a n g l e s ，i n c l u d i n g o b j e c t i v i t y , s u b j e c ta n ds u b j e c t i v i t y , w h i c hp r o v i d et h et h e o r e t i c a lr u l e sf o rt h ej u d g m e n t o f s u r p l u sb e h a v i o ri nt h ep r a c t i c e t h r o u g hr e s e a r c h i n ga n dt h i n k i n g ，ip r o p o s em yo w n v i e w p o i n t sa b o u tt h e m c h a p e rt h r e ei st h ej u d i c i a ld e t e r m i n a t i o no fs u r p l u sb e h a v i o r t h i sp a r ta n a l y z e s a n di l l u s t r a t e st h es p e c i f i cd e t e r m i n a t i o no fs u r p l u sb e h a v i o ra c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n t c h a r a c t e r i s t i c s ，q u a l i t i e so fd i f f e r e n tc r i m i n a lp a t t e m sa n dt h er e a l i s t i cf a c t o r si nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e i d i s c u s st h ed i f f e r e n td e t e r m i n a t i o nc r i t e r i o n so f i m p l e m e n t e d a c c o m p l i c e ，a b e t t o r , a c c e s s o r yo f f e n d e r , a n do r g a n i z e do f f e n d e r ss u r p l u sb e h a v i o r p a r tf o u ri st h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fs u r p l u sb e h a v i o r t h el e g i s l a t i v ec a s e s 西南科技大学硕士研究生毕业论文 第| ii 页 c o n c e r n i n gt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo fs u r p l u sb e h a v i o rf i r s t l y , a n dt h e ne l a b o r a t e st h e b a s i sp r i n c i p l eo ft h ed i s t r i b u t i o no fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y t h ep e r s o nw h oe x e c u t e s t h es u r p l u sb e h a v i o rs h o u l du n d e r t a k et h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yi n d e p e n d e n t l y t ob e s p e c i f i c ，t h es u r p l u sb e h a v i o ri sc l a s s i f i e di n t ot w og e n e r a lt y p e s ：r e p e a t a b i l i t ys u r p l u s b e h a v i o ra n dn o n r e p e a t a b i l i t ys u r p l u sb e h a v i o r , w h i c hh a v ed i f f e r e n t p r i n c i p l e st o d e a lw i t ht h ed i s t i l b u t i o no fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y k e yw o r d s ：s u r p l u sb e h a v i o ro f j o i n to f f e n c e ；j o i n to f f e n c e ；c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y 西南科技大学硕士研究生毕业论文第1v 页 目录 绪论1 第一章实行过限的概述3 一、实行过限的概念3 二、实行过限的行为特征5 三、实行过限与相似概念比较6 ( 一) 实行过限与共同犯罪中的错误问题6 ( 二) 实行过限与临时起意的共同犯罪8 第二章实行过限的构成特征10 一、 实行过限的主体特征1 0 二、 实行过限的客观特征13 三、 实行过限的主观特征17 第三章实行过限的认定2 3 一、 共同实行犯中实行过限的认定2 3 二、 教唆犯中实行过限的认定2 6 三、 帮助犯中实行过限的认定2 7 四、 组织犯中实行过限的认定2 8 第四章实行过限的刑事责任3 0 一、 实行过限刑事责任的具体规定3 0 二、 实行过限刑事责任的一般规则原则3 2 ( 一) 个人责任原则3 2 ( 二) 主客观相统一原则3 3 三、 实行过限刑事责任的具体承担3 3 ( 一) 重合性过限之责任承担3 4 ( 二) 非重合性过限之责任承担3 5 结论3 7 致谢3 9 参考文献4 0 攻读硕士学位期间发表的学术论文及研究成果4 3 西南科技大学硕士研究生毕业论文第1 页 绪论 共同犯罪问题在刑法学的理论研究中是一个十分复杂的研究领域，其学 说不仅在理论研究中存在各种争论不休的学术观点，在司法实践中也存在着 许多复杂的情形，给我们提出了需要进一步探讨的难题，也留下了更为广阔 的思考空间。 我国刑法第二十五条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意 犯罪”。也就明确的限定了共同犯罪的成立条件应当从三个方面加以把握， 即主体条件上必须是二人以上，主观条件上主体之问必须基于共同的犯罪故 意，客观上是主体所共同指向的协同一致的犯罪行为。但是，在实践中个别 共犯在实施犯罪时并没有完全按照已经形成的共同故意不折不扣、不偏不倚 地进行，由于每个主体的犯罪诱因、心理承受能力、自控能力等多种因素的 影响，不可避免的出现由于实施其他犯罪行为而改变犯罪意图导致超出了共 同故意的范围，从而使“犯罪意图的产生主体并非一定是犯罪行为的实施主 体；犯罪行为的行为主体在具体实施犯罪的过程中可能产生新的犯罪意图并 加以实施”。最终产生的犯罪结果可能会与最初共同谋意的犯罪结果并不一 致，从而出现了一种共同犯罪中所独有的特殊形态一一实行过限形态。此时， 如何判定各共同犯罪人之间的关系以及主体间刑事责任的承担就成为了值 得深入研究的问题。 随着共同犯罪现象曰趋增多和复杂化，实行过限问题也大量出现，过限 犯罪发生在共同犯罪的过程中，二者的界限往往模糊不清，同时在构成特征、 具体认定以及刑事责任的分配等方面都有许多问题需要辨析，如何判断是否 成立实行过限及其刑事责任的承担成为了困扰司法人员的一大难题。这样极 其不利于打击犯罪、保障人权。准确地界定实行过限，掌握不同情形下实行 过限的认定标准以及刑事责任的分配原则对于正确定罪量刑显得尤为必要。 实行过限问题的研究具有重大的理论和实践意义。 在司法实践中，个别共同犯罪人改变犯罪意图之后就与最初的共同谋意 产生了偏差。这种偏差通常表现为“过剩”与“不及”两种情况，理论界一 般称之为“实行过限”与“实行减少”。有观点将“实行过限”与“实行减 少”这两种共同犯罪的偏离统称为“过限犯”。 笔者认为实行过限顾名思义 叶良芳著：实行犯研究，浙江人学版 2 0 0 8 年版，第1 9 6 页。 蒈 刘明祥箸：刑法中的错误论，中闺捡察f 版社2 0 0 4 年版，第2 7 l 页。 夏强：过限犯若十问题探析，载十吴振兴主编：犯谁形态研究精要i i ，法律版 r2 0 0 5 西南科技大学硕士研究生毕业论文第2 页 是指行为人实行了“超出”共同犯罪故意的行为的情形，而不包括比共| 一j 犯 罪故意减少的情况。并且在理论与实践中对于“实行减少”的情况都比较好 认定，本文在此就不再赘述了。实行过限问题在司法实践中是常见的一种 犯罪现象，当行为人实际实施的犯罪超出了共同故意的范围，应当如何认定 这种过限行为与整个共同犯罪行为之间的关系，以及对于实行过限的判定标 准应如何制定，在司法实践中应当如何确定行为人承担刑事责任的范围，都 是需要进一步研究的问题。 年版，第5 7 3 5 7 4 页。 例如，被教唆者未犯教唆的撂就足一种实行减少的情形，袖i 这种情况下，教唆犯所教唆的犯罪 处十未遂状态，冈此，有学者认为4 j 此种情况f ，对教唆犯心按所教唆的锥的未遂犯定堆处罚。 如叮i 教唆乙杀害内，乙改变主意，只是伤害，丙。那么乙心负故意伤害罪的刑事责任，向r j 则 构成故患杀人锥未遂。参见陈兴良善：共同犯罪论( 第- 二版) ，中固人民人学出版社2 0 0 6 年 版，第3 4 8 页。 西南科技大学硕士研究生毕业论文第3 页 第一章实行过限的概述 一、实行过限的概念 国外刑法理论界对于共同犯罪中的过限行为有较多的研究，产生了各自 不同的表述。德国学者称之为讵犯过剩行为，指具体的参与人超越共同行为 决意的行为；日本学者将之称为共犯的过剩行为，指币犯者实现的结果比 共犯者所认识的内容严重的场合；意大利学者则称之为共同犯罪的偏离， 即指就某一具体的共同犯罪人来说，其他人和他一起共同“实现”的犯罪， 并不是他“希望发生”的犯罪；韩国学者称为超过的共同行为，指从共同 正犯行为中脱离的行为。即出于共同意思实施了共同的实行行为，但是共同 行为者中一部分人脱离共同犯罪计划，按照自己的意思实施了其他的犯行的 场合；俄罗斯学者将其称为实行犯过度行为，指实行犯实施不属于其他共 同犯罪人故意之内的犯罪； 英美刑法理论则称之为共犯外行为，即主犯实 施了共同犯罪外的、其他共犯人不能预见的行为。 而国内学界对实行过限问题的研究也是各成一体、各执己见，远未达 成共识。目前，综合起来主要存在以下几种概念：第一，称为逾越之行为， 指逾越共同意思以外之行为；第二，称为过度行为，指共犯者在共同犯罪 过程中实施了超过共同故意范围的犯罪行为，即共犯者实施了其他共犯者未 曾预见的犯罪行为； 第三，称为实行犯过当，又称实行过限行为，指实行 犯实行了超出共同犯罪人预谋范围的行为；第四，称为共同犯罪中的实行 过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的 行为；第五，称为共犯过限，又称实行过限，是指在共同犯罪中实行犯实 汉斯海冈早希耶赛克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书( 总论) ，徐久生译，中固法 制f f j 版十 2 0 0 1 年版，第8 2 0 - 8 2 l 页。 野村著：刑法总论，全理j 、何力译，法律“ 版社2 0 0 1 年版，第4 4 1 页。 札单奥帕多瓦尼著：意人利刑泫原理，陈忠林译，法律出版设1 9 9 8 年版，第3 3 1 页。 韩围人法院判例，1 9 8 6 年1 月2 1 | | ，8 5 度2 3 7 1 刑事判决。 h 莆兹涅佐哇、m 佳日科娃著：俄罗斯刑法教科教程( 总论) ( 上卷) ，黄道秀译，中困法 制 ；版2 0 0 2 年版，第4 3 0 页。 梁剑、叶良芳：实行犯过限行为研究，载于中共中央党校学报2 0 0 4 年第一期，第1 0 0 页。 蔡墩铭著：刑法基奉理论研究，臼湾汉林版社1 9 8 0 年版，第2 5 4 页。 林文肖、茅彭年著：共同犯推理论o j 一法实践，中困政法人学版社1 9 8 7 年版，第2 5 4 页。 高铭暄并：刑法总则讲义，天津人民版社1 9 8 9 年版，第2 0 7 页。 陈必良薯：共同犯罪论( 第二版) ，中困人民人学j 版社2 0 0 6 年版，第3 4 4 页；赵秉忠主编： 中困事案例1 j 学理研究( 总则篇下) ，法律 f ；版 l2 0 0 1 年版，第1 1 9 页。 西南科技大学硕士研究生毕业论文第4 页 施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行为；m 第六，称为共同犯罪中的实行 过限，是指实行犯实施了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪 行为；第七，称为实行犯过限行为，即指在共同犯罪过程中，实行犯故意 或过失地实施了超出共同故意范围的犯罪的一种犯罪行为。鼬第八称为过限 犯，指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施超出共同故意范围之外 的犯罪行为的一种犯罪形念；第九称为过限实行犯，也称过当实行犯，是 指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意范围的行为的情形。 综合起来看这些国内外关于实行过限问题的概念界定，虽然称谓、定 义、所突出表现的方面都有所不同，但有几点是可以基本达成一致的：首先， 学者们均认为实行过限是一种违法犯罪形态；其次，学者们均赞同实行过限 行为必须发生在共同犯罪过程之中；再次，对于所超出的共同犯罪具体范围 的问题，应该将其描述为超出共同犯罪故意范围的行为。 同时基于分歧也 产生了几个值得讨论的问题：实行过限行为必须发生在共同犯罪中，那么 是只能发生在共同犯罪的实行阶段，还是可以为预备阶段? 实行过限的行 为主体除了实行犯，是否还包括帮助犯、教唆犯等其他共犯? 实行过限行 为一定是犯罪行为吗? 是否可以为违法行为? 行为人实施过限行为的过 程中其主观心态只能是故意，还是可以包括过失? 笔者通过研究认为，实行 过限行为的发生可以贯穿犯罪行为的全过程，可以包括预备阶段，其行为形 态只能是犯罪行为，主观心态上既可以是故意也可以是过失，除了实行犯以 外教唆犯、帮助犯等也可以成为过限行为的主体，对于此问题在第二章中笔 者将重点分析。 综上所述，笔者认为所谓实行过限，是指在共同犯罪过程中，部分共 同犯罪参与人故意或过失地实施了超出共同犯罪故意的犯罪行为的一种犯 罪形态。这是既区别于共同犯罪，又区别于单独犯罪的一种特殊的犯罪形态， 有着其本质的特性和必要的研究价值。 赵申琳、史宝伦：共犯过限的司泫认定，载于人民检察2 0 0 0 年第八期，第5 6 页。 赵秉志著：中困刑法实用，河南人民版社2 0 0 1 年版，第1 2 0 页。 梁剑、叶良芳：实行犯过限行为研究，载十中共中央党校学报2 0 0 4 年第一期，第1 0 1 页。 回 夏强：过限犯若十问题探析，载十吴振必主编：犯罪彤态研究精要i i ，法律版社2 0 0 5 年版，第5 7 8 页。 姜伟著：j u 锥形态通论，法律出版 f ：1 9 9 4 年版，第2 5 7 页。 有的学者将描述为“共同意思”、“预谋的犯锥”等，这自| 町能造成误解，其既町能足共同故 意也口，能足共同过失，所以f i 够严谨。 西南科技大学硕士研究生毕业论文第5 页 二、实行过限的行为特性 实行过限，是行为人实施了超出共同犯罪故意范围的行为，具有自我固 有的特点，因而它不再属于共同犯罪的范畴，又与纯粹的单独犯罪形态有所 不同，有着特殊的行为特性。这种特性主要表现在两个方面： ( 一) 附随性 实行过限行为必须发生在共同犯罪过程之中，所以实行过限与共同犯罪 一定存在着某种联系，而这种联系主要体现在实行过限对共同犯罪的附随性 上。“共同犯罪是实行过限的存在前提，实行过限必须依附于共同犯罪才能 成立”。也就是说实行过限是共同犯罪发展中的一种附属形态，单独研究过 限行为并没有理论上和实践上的特别意义，而必须以共同故意的内容作为基 础。 实行过限的这种附随性正是实行过限区别于单独犯罪的最主要特性， 实行过限行为的成立依附于之前的共同犯罪，而单独犯罪则是完全独立的行 为。例如对于单独犯罪人而言，若其原本意图实施甲罪，但在具体实施犯罪 的过程中，由于某种原因转换意图实施了乙罪，只要前后两个犯罪行为不存 在牵连、吸收或连续关系，则其刑事责任应以实际实施的乙罪来认定，对后 一行为的评价不会牵涉前一行为或意图，两者之间并不存在必然的联系。而 实行过限行为的认定则必须参照共同犯罪中的犯罪意图，以共犯共谋合意的 内容作为认定实行过限的标准，即实行过限的行为应与原共同犯罪行为进行 比较从而得出实行过限行为人的行为动机和刑事责任。 ( 二) 独立性 实行过限虽然对共同犯罪具有附随性，但其与共同犯罪仍然有本质上的 区别，具有自身的独立性，同时，其与单独犯罪也有很大的差异，是一种介 于单独犯罪与共同犯罪之间的新的独立的犯罪形态。这种独立性表现在两个 方面：其一，具有独立的犯罪构成特征，实行过限超出原共同犯罪故意范围， 与基本共同犯罪分别属于两个不同的犯罪构成，在犯罪主体、犯罪对象、犯 罪性质、犯罪意图等多个方面都有很大的差异，两个犯罪行为虽然具有一定 的关联，但是仍然是相互独立的。其二，需要承担独立的刑事责任，实行过 叶良芳：实行过限之构成及其判定标准，载于法律科学( 两北政法人学学报) ，2 0 0 8 年第 一期，第8 8 页。 限行 相应 何刑 特殊 实行 他将 罪成 为时 杀害 击的 狭义 图， 甲乙 开枪 故意 会影 般分 质、 律错 错误 简单 过限 刑事 9 刘 刘 西南科技大学硕士研究生毕业论文第7 页 错误论主要解决的足犯罪行为人对于行为事实或法律规定的错误认识 可能对刑事责任的影响问题，其重点在于行为人对事实或法律的认识币确与 否。而“实行过限主要解决共犯中的部分行为人超出共同犯罪故意范f 嗣的犯 罪行为的刑事责任的承担，其重点在于过限行为人与其他共犯人之问的主观 犯意是否相同”；也就是说，在实行过限的情况下，行为人之间的意思联络 出现偏差，不是由于行为人对法律或事实的认识错误造成的，而是过限行为 人自身形成新的犯罪意图。如上例，甲乙共谋伤害丙，甲另起杀意，杀死丙 的行为是自身主观意图的展现，并未对乙与自己行为的性质、事实及町能触 犯的相关法律存在任何不正确的认识。 2 、二者在共同犯罪中所处的地位有所不同 实行过限是行为人的行为超出了共同犯罪故意的范围。这种超出是其中 部分行为人在故意或者过失的情况下基于其主观意志进行的选择，是自身主 观意志的表现，与其他共犯人无关。所以过限行为需要区别于共同犯罪行为 而单独定罪量刑，其中并不存在任何对于事实或法律的错误认识。而共同犯 罪的错误问题是对事实情况或法律内容产生了错误的认识，正是这种错误认 识导致了与原有犯罪意图有所出入，行为人主观上并不是要产生新的犯罪意 图才超出共同犯罪故意范围的，而且对共犯的错误认识也并非行为人主观上 所希望的。由于这些错误的前提是共同犯罪关系的存在，所以应当视为全体 共犯人的错误。 3 、二者在承担刑事责任上有所不同 实行过限没有对其他共同犯罪人刑事责任的承担产生影响，它是一种独 立的行为，行为人对自己的过限行为承担相应的责任，而其他共犯人只需对 共同故意范围内的行为承担责任，无需为实行过限行为负责；但是在共犯的 错误问题中，并不是所有错误都会影响共犯人的刑事责任。“一般来说如果 某种错误影响共犯人对犯罪构成事实的j 下确认识，而引起了未预期的危害结 果，则共犯人对现实发生的危害结果不存在共同犯罪故意；如果某种错误不 影响共犯人对犯罪构成事实的j 下确认识，那就不阻却共同犯罪故意的成立， 各共犯人都应对实际发生的危害结果承担故意犯罪的刑事责任”。一般法律 错误是不能阻却共同犯罪故意的，此时仍然适用共同犯罪的整体责任原则， 叶良芳：实行过限之构成及j 判定标准，载千法律科学2 0 0 8 年第一期，第8 9 页。 国 刘明祥著：刑法中的错误论，中困榆察版 i ：2 0 0 4 年版，第2 6 4 贞。 西南科技大学硕士研究生毕业论文第8 页 而共犯的事实错误则有可能阻却共同犯罪故意。 ( 二) 实行过限与临时起意的共同犯罪 在认定共同犯罪的实行过限时实行过限行为与共犯中的临时起意行为 很容易混淆。“共同犯罪中临时起意的共同犯罪行为，是指共同犯罪人预谋 犯一种罪，但在实行这种罪的过程中，临时改变犯罪意图而共同犯了另一种 罪。在这种情况下当然应当由各实行犯共同承担刑事责任”例如，甲乙共 同入室进行盗窃，甲进入屋内，乙在门口望风，甲见床上有一女丙相貌不错， 遂起夕念，对丙女进行强奸，乙闻声进入，也对丙女进行了强奸。甲乙二人 原本共谋盗窃，但在盗窃的过程中临时起意进行了强奸行为，该强奸罪明显 超出了原有的共同故意范围，但是犯罪行为是两人共同实施的，仍然属于共 谋的共同犯罪，只是强奸的犯罪意图是临时形成的，这种超出并不属于实行 过限，两人应对原本的盗窃罪和临时起意的强奸罪承担相应的刑事责任。相 比之下，实行过限行为是部分行为人超出了共同犯罪故意的范围而实行的其 他行为人并不知情的行为。例如，甲乙共同入室进行盗窃，甲进入屋内，乙 在门口望风，甲见床上有一女丙相貌不错，遂起夕念，对丙女进行强奸，在 屋外望风的乙对此毫不知情，故对于该强奸行为乙不用负刑事责任，而甲则 需承担盗窃罪与强奸罪的刑事责任。通过以上两个案例的比较，实行过限与 共犯的临时起意之间的区别是明显的： 1 、主观方面比较 从主观方面来看，构成共同犯罪要求必须二人以上具有共同的犯罪故 意，即行为人明知自己是和其他行为人基于同一犯罪意图共同犯罪，其既对 自己的犯罪行为有所认识，还对自己与他人互相配合共同实施犯罪这一点有 认识，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而主观上对这 种危害结果的发生持希望或者放任的心理态度。具体到临时起意的共犯中， 共犯中的行为人必须对某一临时起意的犯罪行为是有所认识的，即进行了参 与或者是知情的。于是就要对该行为造成的结果承担刑事责任，在此构成了 共同犯罪；而在实行过限中，行为人和其他共犯之间对各自行为的认识是不 同的，双方并没有就过限行为进行意思上的沟通联络，形成围绕过限行为相 互配合进行犯罪的合意。其他行为人对实行过限的行为不仅没有参与也并不 陈兴良著：刑法适用总论( 上卷) ，中围人民人学版社2 0 0 6 年版，第4 5 1 页。 西南科技大学硕士研究生毕业论文第9 页 知情，不具有共同的犯罪故意，主观上对该犯罪行为没有任何意思表示，此 时应按照罪责自负原则进行处理。 2 、客观方面比较 从客观方面来看，临时起意的共犯人事先共同谋意并实施的共同犯罪行 为与新的临时起意实行的行为是有一定的继承或牵连关系的，各共犯人的行 为在共同故意的支配下相互配合，形成了一个整体；而实行过限行为与事先 共谋并实施的共同犯罪行为并没有事实上的联系，与其他共犯人的行为是各 自独立的，行为内容与责任承担都相互分离，互不影响。 西南科技大学硕士研究生毕业论文第1 0 页 第二章实行过限的构成特征 实行过限行为既然是发生在共同犯罪过程中的，并且行为人实施了超出 共同故意范围的犯罪行为，那么也就是说行为人实际上实施了两种犯罪行 为：一是基本行为，即行为人实施的在共同犯罪故意范围内的犯罪行为；二 是过限行为，即行为人超出了原有共同犯罪故意内容所实行的犯罪行为。这 两个犯罪行为在承担责任和构成要件上均有很大不同，但是又存在着密切的 联系，基本行为也就是全体共同犯罪人共同实施的共同犯罪行为，所以它的 构成要件也就是共同犯罪的构成要件，即主体为两人或两人以上，主观方面 为共同故意，客观方面需具有共同犯罪行为。本文对此不再赘述，重点讨论 实行过限的构成特征。 一、实行过限的主体特征 ( 一) 实行过限的行为主体为共同犯罪人中的一个或者一部分 前文已述，实行过限必须发生在共同犯罪的过程中，它的成立是以共同 犯罪为基础的，所以实行过限的主体必须是共同犯罪人，但是并非全体共犯 人，如果全部的共同犯罪人都实行了实行过限，此时就发生了超出共同故意 范围的新的共同犯罪，是前共同犯罪行为的继续，因为全体行为人达成了合 意，仍然属于共同犯罪行为，不构成实行过限。例如甲和乙共谋去某商店盗 窃，甲在室内盗窃，乙在室外望风，甲盗窃过程中突然被商店老板丙发现， 遂与丙进行厮打，乙闻声入内，甲乙二人一起将丙打成重伤。在此案中，甲 乙盗窃行为构成共同犯罪，后来临时起意超出原共同故意的行为仍然属于共 犯行为，此时发生了犯罪的转化，由盗窃转化为抢劫。同时需要注意的是实 行过限并非都是单独犯罪，也可以是两个或两个以上的部分共同犯罪人进行 共同犯罪。例如，甲教唆乙丙去境外贩卖毒品，乙丙在回来的车上又共同实 施抢劫行为，显然抢劫行为构成实行过限，对乙丙来说，构成抢劫罪的共同 犯罪，甲乙丙构成走私毒品罪的共同犯罪，因此实行过限只是相对于原有的 共同犯罪而言，具有相对性。 ( 二) 实行过限的主体不仅包括个人也包括单位 我国刑法第三十条明确规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施 的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。由此证明 西南科技大学硕士研究生毕业论文第11 页 单位与自然人一样是具有刑事责任能力的，故单位可以成为共同犯罪的主 体，那么单位自然也可以成为实行过限的主体。 ( 三) 实行过限的主体不仅包括实行犯还包括帮助犯、教唆 犯等共犯 实行过限的成立必须以共同犯罪的存在为自i 提，则说明实行过限的主体 仅限于共同犯罪的主体范围。以各人在共同犯罪中的分工为标准，可将共同 犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。实行犯又称正犯，教唆犯、 帮助犯等合称共犯。这便存在一个问题，实行犯以外的其他共犯能否成为实 行过限行为的主体? 现在理论界的大多数观点认为实行过限的主体应仅限 于实行犯的范围，认为只有实行犯实施的过限行为才成立实行过限，其他 共犯的过限行为均应排除在实行过限之外。综观国内外理论界对实行过限的 描述，很多在称谓上就将过限犯的主体限定于实行犯，如称为实行犯过限、 实行犯过度行为、正犯的过剩行为等。支持这些观点的理由主要是以下两点： 第一，根据“共犯从属性说”，共犯的行为是在刑法总则中总括规定的， 刑法分则中并没有针对共犯单独规定犯罪构成而试图与单独犯罪区分开来。 通常情况下，共犯的成立及可罚性应该以一定的实行行为或者预备行为为基 础，并且对实行犯具有某种从属性。共犯的行为虽然也可能超出共同犯罪人 约定的犯罪的范围，但由于共犯的从属性，共犯过限行为并不具有刑事处罚 性。“只有实行犯的行为才能直接符合刑法分则规定的犯罪构成要件，才具 有现实的社会危害性，其所实施的行为才有刑事处罚的必要”。 第二，非实行犯实施的与共同犯罪故意不一致的行为，与其他共犯没有 牵连，很容易判断出为单独犯罪，因此没有必要纳入实行过限的研究范围。 如帮助犯在为实行犯伤害他人提供了一把凶器之后，又与另一人发生冲突， 失手将另一人杀死的场合，很容易便可判断出与其他共犯无关，他人不需要 为此承担责任。 可是，笔者认为实行过限的主体范围不应仅限于实行犯，还应当包括帮 助犯、教唆犯等其他共犯，理由如下： 陈宁：共同犯罪中的实行过限问题研究，载于政法学刊2 0 0 7 年第一期，第6 0 页；赵中 琳、史宝伦：共犯过限的司法认定，载十人民榆察2 0 0 0 年第八期，第5 6 页；叶良芳：实 行过限之构成及j 判定标准，载于法律科学2 0 0 8 年第一期，第9 0 页；m 勇：实行过限的 判断标准研究，载于古林公安高等专科学校学报2 0 0 6 年第一二期，第8 9 页。 叶良芳著：实行犯研究，浙江人学出版j ! l = 2 0 0 8 年版，第2 l l 页。 刘朝霞：故意伤害锥实行过限| u 】题探讨，郑州人学坝 ：学位论义，2 0 0 7 年，第3 - 4 页。 西南科技大学硕士研究生毕业论文第12 页 首先，帮助犯、教唆犯等共犯在共同犯罪的实施过程中的犯罪行为虽然 与实行犯的犯罪行为有着紧密的牵连，也完全有可能超出共同故意的范围实 施其他犯罪行为。共犯的成立虽然是以一定的实行行为或者预备行为为前提 的，但是对于共犯过限行为的刑事责任归属是必须进行独立判断的，由于共 犯具有相应的刑事责任能力所以完全可以具有刑事处罚性，也就可以适用实 行过限理论来加以处理。例如，甲欲行强奸丙女，来到丙家门1 2 ，遇到自己 的好朋友乙，甲就要求乙在丙家门口为其望风，乙同意后，甲进里屋进行强 奸，乙在外屋望风，在甲不知情的情况下，乙偷偷拿走丙放在门口柜子上的 一块金表。在本例中，乙是强奸罪的帮助犯，其拿走会表的行为另外成立盗 窃罪。这种情形与甲乙共同强奸丙，乙趁甲不注意偷拿丙口袋内的财物的行 为性质、表现形式完全一样，自然同样也可以适用实行过限理论来解释和处 理。 其次，实行过限虽然以共同犯罪为6 订提，但仍然是一种独立的犯罪形态， 在判断过限行为是否构成犯罪时，并不依赖于其他行为，而只是看过限行为 本身是否符合相应的犯罪构成即可。因此，不能凶为共同犯罪中的帮助、教 唆等行为从属于实行行为，就用“共犯从属性说”来限制共犯的过限行为的 成立，就断定共犯的过限行为也必须从属于实行犯的实行行为，这是两个问 题而不是一个问题的两个方面，是把两个不同的犯罪构成要件混为一谈了。 过限行为与实行行为原本就分属于不同的构成要件，需分别加以研究。 再次，在犯罪预备阶段，行为人在共同犯罪故意的支配下，为了实施共 同犯罪而准备工具、制造条件时，完全有可能超出共同犯罪故意而实施其他 犯罪行为，成立实行过限。也就是说实行过限是可以发生在共同犯罪的预备 阶段的，例如，王某和张某共谋杀害赵某，由张某负责准备犯罪工具。共谋 时两人未商量以什么工具作案，张某认为用枪能够较快的解决掉赵某，就盗 窃了一把手枪，这一行为构成了盗窃枪支罪，属于超出共同杀人故意的过限 行为。由于该行为处于犯罪的预备阶段，张某尚未开始故意杀人罪的实行行 为，因此并不能认为其是实行犯。那么，在这罩如果坚持承认实行过限主体 仅限于实行犯的观点，这种情形肯定不能构成实行过限。为调和这种矛盾， 有观点主张仿照德日刑法中“共谋共同j 下犯”的理论，扩张“正犯”的概念 范围，而提出了“预备罪的共同正犯”这一概念，认为预备形态既然作为基 本构成要件的修正形态，则实现这一构成要件的预备行为也可以视为符合这 西南科技大学硕士研究生毕业论文第13 页 一修正的构成要件的“实行行为”。1 该观点是在峰持实行过限只能由实行犯 构成的理论前提下，通过将预备犯强行的划入j 下犯的范畴来确保理论的讵确 性。笔者认为这种解释未免有些牵强。我们遇到某一现象与现有理论产生矛 盾无法调和时，如果总是通过理论上的扩张解释来解决问题，将其纳入在现 有的理论体系中，则刑法理论也就无法更新和进步了。在德国、同本等国的 刑法中，共同犯罪的分类通常是以分工为标准分为正犯、从犯与教唆犯，正 犯是定罪时所考虑的重要因素，同时在量刑时也以正犯的罪刑大小为标准来 判断教唆犯和从犯的刑罚，即正犯在共同犯罪中是作为衡量各个共犯人作用 大小的标准的。而从我国刑法的规定可以看出，共同犯罪人是以作用为标准 分为四类，即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。在我国刑法理论中，j 下犯与主 犯的概念是完全不同的，正犯只说明行为人实施了刑法分则所规定的某种犯 罪构成的实行行为，而并不能说明犯罪人在共同犯罪中所起的作用和功能的 大小。j 下犯与主犯之间并没有一一对应的关系，正犯当然可能是主犯，教唆 犯、帮助犯、组织犯同样可能是主犯。“这种正犯与主犯的分离使正犯的定 义简单化、作用明晰化，也就充分确保了实行行为的定型性，也充分保证了 对在共同犯罪中起主要作用的犯罪人的严惩”。因此，我国刑法理论完全没 有必要学习德r 刑法的理论去扩张“j 下犯”的概念范围，而引入“预备罪的 共同