（法学理论专业论文）当代中国自由心证制度建构研究.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 摘 要 司法是社会的最后一道防线，司法公正是社会和谐的基石。法官作为裁判者， 通过对事实的正确认定和对法律的准确适用，将抽象的正义转化为现实生活中的 公平正义。在案件的审理过程中，对案件事实的正确认定至关重要。事实认定是 法律适用的前提，也是法官裁判的基础。如果事实认定出现重大偏差或者故意歪 曲，裁判的公正性就成了无源之水、无本之木。现代法治国家为了保证案件的公 正审理、确保案件事实的正确认定，赋予法官自由判断证据和自主认定事实的权 力，这就是自由心证制度。 自由心证，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法 官根据自己的良心和理性自由判断，形成内心确信的一种证据制度。自由心证原 则作为诉讼过程中事实认定的一项基本原则，已为世界许多国家诉讼理论与实践 所接受。自由心证制度已经成为重要的普世性的法律制度。 社会主义法治国家建设是一项宏伟的社会工程，我们必须立足于国情和文化 特色，建立健全一系列专门化、系统化的法律制度，形成结构合理、功能多样的 社会主义法律体系，借以推进法治事业的发展，推动人权保障的实现。自由心证 制度的建设是法治深化建设的重要部分，是司法改革和发展的一个环节，是人权 保障、权利保护的重要机制，势在必行。 本文从历史溯源的角度，分大陆法系和英美法系两种不同的路径揭示自由心 证制度的发展脉络，说明其具有历史的选择性；探寻现代自由心证制度的基本理 念和法哲学基础，分析自由心证与自由裁量权的关系，说明自由心证制度的基本 价值，探讨法官与自由心证关系；从内在机制和外在机制两个方面对自由心证的 保障和制约机制作出分析，分事前、事中、事后三个时间阶段，确保自由心证的 顺利展开；通过剖析自由心证在我国的现状和前途，指出自由心证制度在我国现 实的缺陷，分析在我国建构自由心证制度的可行性及制度价值，建议通过观念的 转变、制度的设计等方面建构我国现代自由心证制度。 我们认为，自由心证制度是法治建设、司法改革、人权保障的重要制度和机 制，有其深厚的法哲学基础，有其内在的价值理念、精神及取向。在当代中国， 应立足于社会主义法治理念，通过学习、吸取、引进、借鉴和移植，通过法律文 化、法律理念和法律价值的变革，通过理论更新、制度创新和法律实践的有机结 合，建设和发展富有中国特色的自由心证制度，推动法治的发展和深化；建构正 当化的、内外结合的自由心证规则、程序和机制，规范和约束法官及其自由裁量 权，确保、规范、控制和监督法官依法独立、公正、中立地行使司法权，保障当 事人的权益。 关键词：自由心证； 自由裁量； 内心确信； 证明标准； 制约机制 当代中国自由心证制度建构研究 ii abstract judicature is the last bastion of social justice, and judicial justice is the foundation on which society can be harmoniously developed. judges exert judicial findings of fact and the enforcement of law, turning abstract justice into justice in cases. in the process of hearing a case, it is of great importance whether the case could be properly cognized. finding of the fact is the precondition of application of law and foundation of judicial judgments. fair judgments will be a castle in the air and justice, will have no access if findings of fact goes wrong or is distorted on purpose. consequently, the power of doctrine of discretional evaluation of evidence in rule-of-law nations was vested in judicial judges in order to ensure the proof of facts in a right way in case, which is called doctrine of discretional evaluation of evidence. doctrine of discretional evaluation of evidence, namely choices or abandonment of evidence, capability of probative force and cognizance of case facts, is a evidence doctrine which is established in moral certainty by judges conscience and free rational judgments. doctrine of discretional evaluation of evidence, as a basic principle of cognizance of facts in the litigant process, is absorbed in neoteric litigant theory and practice by many countries in the world. building of the legal system in socialist countries is a grand social engineering. a series of expert and systemic legal provisions must be established in the situation of our country and our cultural characteristic. they constitute socilist legal system of rational structure and mulriple functions which can advance legal project and guarantee of human rights. construction of doctrine of discretional evaluation of evidence is an important part for deepening legality building and a step for judicial reform and development. it must be carried out as an important mechanism guaranteeing human rights and droits. this paper, from the historical tracing angle, reveals the development veins of doctrine of discretional evaluation of evidence which are divided into the continental law system and the common law system, the two different ways, and explains that it has historical selectivity. simultaneously, the paper inquires about the modern doctrine of discretional evaluation of evidences basic ideas and the philosophical law basis, analyzes the relationship between doctrine of discretional evaluation of evidence and discretion, explains the core value of doctrine of discretional evaluation of evidence, and discusses the relationship between judges and doctrine of discretional evaluation of 中南民族大学硕士学位论文 iii evidence: from intrinsic and external mechanisms, the two aspects, the guarantee and restraint mechanism is analyzed. by being divided into pre-the matter, in-the matter and after-the matter, the three time stages, doctrine of discretional evaluation of evidence are assured to process smoothly. through the analysis of doctrine of discretional evaluation of evidence in our countrys present situation and the future, flaws are pointed out in our countrys reality, doctrine of discretional evaluation of evidences feasibility in our country and the value of it are analyzed, and the transformation of ideas and the design of system are suggested so as to construct our country modern doctrine of discretional evaluation of evidence. we hold that doctrine of discretional evaluation of evidence is an important system and mechanism for legality building, judicial reform and guarantee of human rights. it has profound philosophic base, inherent value idea, spirit and tropism in contemporary china, doctrine of discretional evaluation of evidence in socialist countries should be constructed and developed, and legality building must be promoted and deepened on the basis of socialist legal ideas by studying, deriving, introducing, using for reference, transplanting, through the legal culture, the legal ideas, the value transformation, the renewal of theory, and the organic synthesis between the institutional innovations and the legal practice. we must construct proper doctrine, procedure and mechanism of discretional evaluation of evidence possessed of unifies inside and outside, standardize and restrain judges and discretion ,standardize, assure, control and supervise judges so as that they can exert jurisdiction independently and fairly, and safeguard litigants rights and interests. key words : doctrine of discretional evaluation of evidence; discretion; moral certainty; standards of proof; the restraint mechanism 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 导 言 导 言 社会主义法治国家建设是一项宏伟的社会工程，我们必须立足于国情和文化 特色，建立健全一系列专门化、系统化的法律制度，借以推进法治事业的发展， 推动人权保障的实现。自由心证制度的建设是法治深化建设的重要部分，是司法 改革和发展的一个环节，是人权保障、权利保护的重要机制，势在必行。 自由心证，是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法 官根据自己的良心和理性自由判断，形成内心确信的一种证据制度。自由心证原 则作为诉讼过程中事实认定的一项基本原则，已为世界许多国家诉讼理论与实践 所接受。自由心证制度已经成为重要的普世性的法律制度。 自由心证制度是在十七、十八世纪欧洲资产阶级反对封建专制、反对法定证 据制度的过程中，伴随启蒙运动和司法改革而形成的，是当时崇尚人性解放和个 人自由的产物。伏尔泰、贝卡利亚等人认为， “自由心证”制度指法律既不限制法 官可以采用的证据种类，也不事先规定证据的证明力，法官在审判中可以运用自 己具有的“人类普遍认知能力”来采用证据并自由评断各种证据的证明力。资产 阶级革命以后，大陆法系国家确立了自由心证制度在事实认定中的原则性地位。 尽管英美法系国家证据制度中没有作为实定法的自由心证原则，但在法理上和司 法实践中，法官认定案件事实也是遵循自由判断原则，与自由心证没有本质的区 别。但由于两大法系事实裁判者、诉讼机制、审理形式及法律传统等多方面的差 异，两者在规制自由评价的措施上迥然不同，形成自由心证制度的两种模式。 建国后，由于各种原因，特别是意识形态的影响， “自由心证”在我国被当作 资本主义的产物而受到否定和批判。随着改革开放的深化、法治建设的深入，传 统的实事求是证据制度面临着全方位的挑战，事实认定模式也面临着正当性的质 疑，压力不仅来自法官本身的不自主，更是来自法律规定的不科学。在这个权利 意识觉醒、社会冲突加剧的时代，老百姓诉诸法律的需求越来越高涨，社会对于 司法公正的呼唤比任何时候都强烈。现代自由心证制度具有心证对象的确定性、 心证自由的规范性、合理性、公开性等特征，这些特征反映出了现代自由心证制 度所依存的平等、独立、公正、文明、民主等现代司法理念。 我们认为，自由心证制度是法治建设、司法改革、人权保障的重要制度和机制， 有其深厚的法哲学基础，有其内在的价值理念、精神及取向。在当代中国，应立足 于社会主义法治理念，通过学习、吸取、引进、借鉴和移植，通过法律文化、法律 理念、法律价值的转化和变革，通过理论更新、制度创新和法律实践的有机结合， 建设和发展富有特色的自由心证制度，推动法治的发展和深化；建构正当的、内外 结合的自由心证规则、程序和机制，规范和约束法官及其自由裁量权，确保、规范、 控制和监督法官依法独立、公正、中立地行使司法权，保障当事人的权益。 当代中国自由心证制度建构研究 2 一、证据制度的沿革自由心证的产生 自由心证制度以证据的自由评价模式为核心，它渊源于罗马法，却随着西罗 马帝国的崩溃与日耳曼人涌入欧洲大陆走向沉寂。 直到公元 1066 年前， 英格兰和 欧洲大陆广为流行的均是非理性司法证明方式，而在摆脱非理性司法证明方式的 过程中，大陆法系和英美法系呈现了不同的进路。 （一）大陆法系证据制度的历史发展 1.古罗马时期的古典自由心证制度和古典法定证据制度 在古罗马时期，诉讼制度和证据制度都发生了很大的变化。古罗马的诉讼制 度大致经历了法定诉讼时期（legis actiones） 、程式诉讼时期（per formulas）和非常 诉讼时期(cognitio extra ordinem)三个阶段，但是这三个时期之间并无明显的分界。 在前两个时期，民事诉讼案件的审理程序都被分为法律审理和事实审理两个 阶段。首先由原告向法官提出诉讼并就争议进行陈述，被告可以进行申辩，双方 进行辩论。再由法官决定诉讼在法律上是否可以成立，是否应当受理。如果是应 当受理的，再由选定的承审员审理，查明事实作出判决。而事实审理部分实行的 就是古典自由心证制度。这一时期的古典自由心证制度心证的主要特点有：形成 心证的主体是承审员 （通常由当事人挑选） ； 承审员的 “自由” 是一种相对的自由， 这不仅表现在对承审员的资格有严格的要求，而其表现在心证的自由度随着诉讼 种类的不同而不同，承审员的权力受到很大限制；承审员的“自由”主要表现在 对证据、证人的判断上；当事人宣誓被广泛运用。 在非常诉讼时期，民事诉讼案件的审理不再分为法律审理和事实审理两个阶 段，完全进入公力救济。在这一时期，法官对判决拥有更大的权力和自由，可以 就当事人陈述的事实和理由，以及双方当事人的辩论和提供的证据依自由心证作 出判断，不受什么程式内容的限制。另一方面，随着审判经验的积累，对法官判 断证据的权力又逐渐形成了一些限制。关于证据的取舍，不得完全凭法官的“自 由心证” 。例如，物证、书证的证明力大于言词证据；证人必须要有两个以上才具 有证明力；证人证言的效力直接与证人的身份、名声有关等等。由此可见，在非 常诉讼时期证据的评价方式上，实行古典自由心证制度与古典法定证据制度相结 合的证明模式，而法官的自由心证在诉讼中仍然起到主要的作用。 2.古日耳曼时期的形式证据制度 古日耳曼法是继罗马法之后在欧洲形成的一种法律体系，存在于西欧早期封 建制度时期，代表着西欧法律发展史上的一个重要阶段，在早期封建制时期的法 中南民族大学硕士学位论文 3 律中占支配地位。欧洲法律从奴隶制、封建制到资本主义的发展，也就是从罗马 法经过日耳曼法到大陆法和英国法的发展。2 古代日耳曼的诉讼程序只有两种： 一是要求损害赔偿或者罚金的侵权之诉， 一 是原告将被告放逐法外的刑事诉讼。 在刑事诉讼中， 证明的方法为神明裁判和决斗。 在民事诉讼方面， 当事人证明案情的手段主要是宣誓， 宣誓包括当事人自己的宣誓 以及其亲友等的辅助宣誓。 通常认为古罗马时期实行的是实质的证据制度， 而古日 耳曼时期实行的是形式的证据制度。 在日耳曼法中， 证人证言和书面证据必须在宣 誓证明其真实性后才能起到证据的作用，它们在宣誓证明之前本身没有实质意义。 通常情况下书面证据起草人应宣誓证明其真实性， 对方也可以否认这种真实性， 其 方法是用佩剑将文件刺破。 但是， 在日耳曼法中， 王室的文件和私人文书契约不同， 它具有绝对效力，任何人不能否认或者怀疑其真实性。 随着国家权力的增大和王权的加强，在法兰克王国的王室法院和王室的巡回 法院中， 形成了一种叫做纠问式程序的诉讼制度， 在审理涉及王室利益的案件时， 不采用宣誓和辅助宣誓法，而是由王室官吏或者巡按使主动传讯知情人，以查清 事实，为判决提供依据。被传讯的证人有义务回答讯问，并应宣誓保证如实陈述。 如果各个证人所陈述的事实是一致的，对于证人的这种事实判断，双方当事人就 不能进行辩驳或者表示反对。但王室官吏或者巡按使对他们的陈述可以相信也可 以不相信，如果认为他们陈述的真实性值得怀疑，甚至可以决定让他们接受神明 裁判，以证明他们没有说谎。纠问式诉讼程序是王权加强的结果，又是王权加强 的手段，受到大贵族的强烈反对。随着封建割据局面的形成，西欧大多数国家不 再采用这种诉讼程序。 3.中世纪晚期的法定证据制度 在西欧法制史上，古罗马后期的非常诉讼时期已经有法定证据制度的出现。 但是随着公元 5 世纪西罗马帝国的崩溃，古日耳曼法的形式证据制度又在西欧大 陆占据了统治地位。法兰克时代出现的纠问程序开始采用证据证明案件事实，但 是证据原则并未得到发展。 随着罗马法的复兴，法兰西王国教会法学家以查士丁尼的国法大全为基 础，在罗马法的古老文本上添加了许多重要的内容，从而使教会诉讼法成熟和完 善起来。法定证据制度在教会诉讼法中得以确立，其特点是法律预先对认定案件 事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判 断受到法律的约束。 法定证据制度的形成有其深刻的历史根源。在中世纪，小型的自然经济模式 决定了生活纠纷相对简单，法官对案件事实的判断和认定并不存在严重的障碍。 当时，法定证据制度为了抑制法官随心所欲地对案件事实作出判断，将用于事实 判断的经验法则法定化，使其作出恰当的事实认定，此时法定证据制度有其存在 当代中国自由心证制度建构研究 4 的合理性。其次，法定证据制度也反映了封建等级制度的要求，比如它按照证人 的身份、年龄以及性别区分证据的证明力。如果需要许多人来证明一个事实，那 么，在这些证人中，贵族、僧侣和富人的证词法定地优于平民、俗人和穷人的证 词；年长者的证词优于年少者；妇女的证词被拒绝使用或者其效力大大低于男子 的证词。第三，经院哲学为法定证据制度提供了思想基础。这种哲学认为，生活 中可能发生的一切，均可由一系列先验、抽象的规则作出形式上的规定。在对案 件事实的认定上， 经院哲学的方法论不是基于具体的观察和经验主义的哲学思想， 不是对案件的事实和证据因素逐个地进行评判，而是一劳永逸地基于抽象的作为 “绝对真理（absolutes） ”的前提， “真实”可以依据这些绝对的前提用机械的方 法推导出来。当时人们普遍接受的真理标准是知识的权威性，引经据典是最有效 的证明方法。与此相适应，审判人员在证明案件事实时也必须依据权威，否则便 难以得到社会的认同。 西欧大陆法定证据制度的内容主要有，第一，证据的证明价值实行等级化。 一切证据的效力按照数值比例由法律预先加以规定，证据分为：完全证据（plena probatio） 、二分之一证据（semiplena） 、四分之一证据、八分之一证据等。其次， 法官在认定案件事实时不是衡量证据， 而是通过算术方法机械地计算证据。 第三， 书面材料在诉讼程序中占优势地位。根据教会法，一项诉讼只有通过包含对事实 简要陈述的书面诉请或者控告才能开始，被告也要以书面的形式回答原告或控告 人提出的问题，法官的判决、当事人讯问证人以及相互讯问都必须是书面的。而 基于非书面材料的判决本身就是无效的。由于当庭的直接言词证据大部分以书面 证据取代，并且采用书面形式起诉，导致诉讼程序繁琐而缓慢。第四，宣誓具有 法律效力。第五，排除与诉讼有利害关系的人的证词。 中世纪晚期，法定证据制度强调对证据证明力的判断是由人用法律来规定， 而不相信神的力量。在西方法学史上确立了法在证据领域的统治地位。法定证据 制度的使用对司法活动产生了巨大的人道主义影响，并为审判程序转向合理调查 案件事实迈进了一大步。但是，法定证据制度把证据的某些来源、特征看作是永 恒不变的东西，作为判断证据的标准，按预定的尺度去套用，对千变万化的现实 生活使用很有限的、 机械的判断法则， 强调法官无视具体情况对证据进行机械的、 划一的评价，不仅不能抓住事实真相，反而会背离真实。3 4.大陆法系国家的现代自由心证制度 13 世纪至 14 世纪，在英国具有现代意义的陪审制度逐渐建立，陪审团的存 在降低了法定证据制度在普通法系中的地位，实践中开始实行自由心证原则。17 世纪英国资产阶级革命时期， 1649 年的 人民约法 中明确提出了自由心证原则， 并将它应用于具体的审判活动中。 法国大革命前夕，曾经留学英国研究法律的伏尔泰、孟德斯鸠等启蒙思想家 中南民族大学硕士学位论文 5 对英国法律倍加赞赏，并视为法国效仿的楷模。法国大革命初期，一大批反对教 会统治的人文主义思想家在强调法的公正和正义的同时对法定证据制度提出了尖 锐的批判和抨击。1790 年 12 月 26 日，法国著名法学家杜波尔向法国制宪会议提 出废弃法定证据制度的革新草案，建议废除书面程序和形式证据，并且只把法官 的内心确信作为诉讼的基础。杜波尔的提议引起了激烈的辩论，最终杜波尔的观 点取得了胜利。其草案在 1791 年 1 月 18 日宪法会议上通过，1791 年 9 月 29 日 的训令就是依照其所叙述的原则，确定了法官有把自己的内心确信作为裁判的唯 一根据的义务。1792 年，梅尔林 德 杜埃起草的犯罪与刑罚法经当时的 国民公会未加以讨论即行通过。 该法律第 372 条重述了 1791 年训令的自由心证原 则。法国是世界上第一个在法律上正式承认并采用自由心证的国家。 自由心证原则对其他大陆法系国家的影响则要等到 1808 年 法兰西刑事诉讼 法典的颁布。法国确立自由心证制度后，其他大陆法系国家纷纷效仿。德国民 事诉讼法第 286 条、日本民事诉讼法第 247 条等都是关于自由心证制度的规定。 大陆法系国家现代自由心证制度的产生有其深刻的历史背景。首先，启蒙运 动的开展为自由心证制度的确立奠定了思想基础。1789 年 8 月 26 日，法国国民 会议通过人权宣言 ，第一条开宗明义指出： “在权利方面，人生来就是而且始 终是自由平等的” ，第二条指出： “一切政治结合的目的在于保护人的天赋和不可 侵犯的权利，这些权利是自由、财产、安全及反抗压迫。 ”依据“人人生而自由” 的原则，法官只能依据自己的良心和理性自由地判断证据，而法定证据制度却要 求法官按照法律预先的规定来机械地判断证据，违反了人性，是对人的理性的压 抑；根据“法律面前人人平等”的要求，证据的证明价值不应当由人的身份和地 位高低决定，而应当由法官根据个案中的具体情况作出判断，法定证据制度中的 形式化和等级化的证据证明力规则却与这一要求根本对立；依据三权分立思想， 法官对各种证据的证明力应当享有依据自己内心确信进行自由判断的权力，而法 定证据制度体现的却是对司法的不正当限制；法定证据制度在刑事诉讼下为求被 告人的自白而施加于被告人的刑讯逼供与人权原则背道而驰。其次，资本主义的 发展和社会关系的日益复杂化推动了自由心证的确立。随着资本主义的发展社会 生活日益复杂化，有限的经验法则无法规范千变万化的审判现实；法定证据制度 束缚了法官的手脚、窒息了法官的良心，资产阶级的阶级利益不能得到切实的保 护，必须有新的更合理的证据制度出现。 在大陆法系国家中，现代自由心证制度的内容主要包括：原则上不限制证据 方法 （证据形式） ； 证据的证明力由事实审理法官依据经验法则和逻辑规则进行自 由判断；心证源于当事人的辩论情况以及调查证据的结果；心证的形成以达到法 定的证明标准为前提。 自由心证制度在大陆法系国家的确立具有重大的历史进步意义：首先，它在 当代中国自由心证制度建构研究 6 案件的事实认定上赋予了法官对证据独立的判断权，为司法独立提供了制度保 障 ；其次，它将审查判断证据证明力的权力交给了法官，这赋予了现代司法权威 新的内容。这种对法官理性和良心的信任，促进了现代法官制度的建设。第三， 自由心证追求的是案件的实质真实而不是形式真实。法定证据制度过分强调法官 在判断证据证明力时必须遵守的法定因素，而自由心证为充分发挥法官的主观能 动性提供了可能，这样更有利于查明案件的真实情况。第四，自由心证制度的确 立促进了大陆法系国家坚持以“言词、公开、直接”为原则的程序制度的改革， 推动了诉讼制度的发展。 （二）英美法系的自由心证证据制度 英美法系国家的自由心证制度并不是一个与法定证据制度相对立的概念，而 是和陪审制度的发展相辅相成的。英美法系国家的自由心证制度是围绕着陪审团 制度而发展起来的。 在陪审制度建立以前，无论在盎克斯撒克逊时期还是在诺曼征服后的英 国，水审、决斗等神明裁判方式在诉讼中占据极其重要的位置。在 12 世纪之前， 英国法律制度中是不存在自由心证制度的。但是，12 世纪后半叶，欧洲大陆反神 明裁判的斗争浪潮波及到英国，宣誓和神明裁判这些原始的事实认定方式所造成 的不合理和不公平日益引起人民的不满。英国的亨利二世进行司法改革，废除了 神明裁判，按照诺曼人的古老习惯建立了陪审制度。 “陪审制度的胜利是与神裁、 宣誓、决斗的衰落甚至是部分消失并肩发生的，它意味着一种理性的查证方式对 于那些古老的、非理性的、诉诸上帝或其他神秘自然力量的方式的胜利。 ”4 实行陪审制使英国的审判制度发生了历史性变化，陪审制与宣誓或神明裁判 相比具有无可比拟的优越性。首先，陪审员都是案发地区的居民，有可能是案件 的知情人，这大大提高了审判质量和司法的公正性；其次，案件的审判过程被分 为“事实审”和“法律审”两部分，陪审团负责“事实审” ，法官进行“法律审” ， 这种区分防止了法官的专横擅断；第三，法官要以陪审团的裁定作为裁判依据。 随着审判方式的变化，理性的司法证明逐渐登上了历史舞台。陪审制度成为英国 普通法的唯一查证方式后，英国确立了自由心证制度。因为除了通过经验做出裁 决外， 不具备专业法律素养的陪审员已经没有选择的余地了。 诉讼必须是口头的， 因为陪审团中有的人是文盲； 审判必须尽可能集中， 因为陪审团只能短时间集会； 证据排除规则是必要的，因为陪审团比较容易受骗，必须将那些不具备证据能力 的证据材料排除在陪审员的考虑范围之外。这样，自由心证的一系列配套证据规 则得以相继确立。伴随着英国在北美殖民地的建立，陪审制度及相应的证据规则 也奠定了美国、加拿大等普通法系国家证据制度的基础，虽然其后这些国家的证 据制度发展有所差异，但是总体风格与英国的证据制度仍保持一致。 中南民族大学硕士学位论文 7 二、自由心证的一般法理 （一）自由心证概述 自由心证是当代许多国家确定的审查判断证据的一项基本制度。它被认为是 发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现。5 现代社会，自由心证在许多大陆法系国家民事诉讼法典中规定。如德国民事 诉讼法第 286 条自由心证规定： “法院应考虑言词辩论的全部内容以及以已有的 调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实，作为 法官心证根据的理由。 ”日本民事诉讼法典第 247 条自由心证主义规定： “法院 作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的全部结果，依据自由心 证判断对于事实的主张是否应认定为真实。 ” 1808 年法兰西刑事诉讼法典第 324 条的规定，被认为是关于该原则的经 典诠释： “法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法； 法律不给他们预定一些规 则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要 他们集中精神，在自己良心深入探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的 辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。 法律不向他们说： 你们应当把多少证 人所证明的每一个事实认为是真实的。 它也不向他们说： 你们不要把没有由某 种笔录、 某种文件、 多少证人或多少罪证所决定的证据， 看作是充分证实的。 法律中只是向他们提出一个能够概括他们职位上的全部尺度的问题：你们是真诚 的确信吗？ ”6 1.词源 汉语中的 “自由心证” 一词， 最早是日本法学家在明治维新时期从法语 “intime conviction”翻译过来，清末我国法律改革时从日本引入，此后北洋政府和民国政 府时期的法律也规定了自由心证制度。 在我国这个词最早出现在 1910 年 10 月 27 日完成的大清民事诉讼律 （草案） ，其 339 条规定了自由心证原则及其例外。 日本学者当初为何选择“自由心证”一词，日本学者佐伯千仞的解释是： “中 国唐诗中有花空觉性了，月尽知心证 、 燃灯坐虚室，心证红莲喻的用法， 凡此皆是禅僧坐禅的结果，达到将诸多疑团扫除而领悟之境界。明治时期的立法 机关者，将裁判官依证据为事实之认定，比喻理解成佛家理解真理、真实时内心 应抱持的态度，并觉知这种感慨。那些立法者将intime conviction当成真诚 的心证 ，即表示保持内心空白而接触证据之结果，达到怀有有罪确信之语义。 ” 7 “自由心证” 在我国大陆也被称为 “内心确信” 。 自由心证的法语表述为 “i intime 当代中国自由心证制度建构研究 8 conviction” ，意思就是内在的确信；德语为“prinzip dre freie beweiswurdigung” ； 英语为“free judicial evaluation of evidence” ，或者“free evaluation of evidence” ， 也有的表述为 “free proof” ， 可以翻译为司法证据自由评价原则或者自由证明原则。 “自由心证”作为外来语，有其特定的含义，但是在汉语中却极易引人误解。 建国以来相当长的一段历史时期内，由于受到法律阶级观点极端化的影响，很多 人把它同资产阶级联系起来，同唯心主义联系起来，同主观随意性联系起来。这 种认识脱离了自由心证制度产生的背景，也背离了自由心证的本意。我国台湾著 名证据法学家李学灯曾说过，自由心证“多年以来，不独为一般人所误解，且在 实务上亦流于草率擅断，以致仅凭臆想推测，或违背日常生活之经验法则或伦理 法则者，屡见不鲜。此于历来判犊反复纠正之情形，可以见之。 ”8 2.自由心证的基本内容 （1）关于证据能力是否属于自由心证范围的探讨 证据能力即证据资格，是指与案件有关的个人陈述、文书、物品、痕迹等从 法律上允许被作为依据以认定案件事实的资格。 证据能力是证据法律属性的体现。 为了查明案件事实或者是公序良俗的需要，立法者对某些证据的证明能力做了限 制， 排除其作为证据证明案件事实的资格。 对证据能力是否属于自由心证的范围， 学术上存在分歧。 有的观点认为，自由心证证据制度是指法律对证据的证明力不作预先规定而 由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。9该观点表明自由心证只是关于 证据证明力判断的制度，将证据能力排除在自由心证范围之外。中南财经政法大 学的刘春梅教授赞同这种观点，她提出，如果认为自由心证包含对证据能力的自 由取舍，就难以解释立法者限定证据能力与自由心证所蕴涵的立法者不预设既定 规则之间的矛盾。因此，自由心证是就证据证明力的判断而言的，并不包括对证 据能力的自由判断。 也有学者持不同的看法，认为自由心证制度是指证据的取舍及其证明力都由 法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依次认定案情的一种 证据制度。10这种看法将证据能力也纳入了自由心证的范围，法官心证的对象指 证据的取舍和对证据的证明力的判断两个方面。证据的取舍既包括对证明力的判 断， 也包括对证据能力的自由判断。 南京大学法学院的秦宗文博士认同这种看法， 他认为一项材料是否能否作为证据提出， 最基本的条件是其与案件事实的关联性， 即证据是否对事实查明有帮助。而一项证据是否与案件事实相关是很难用法律明 确加以规范的，必须由法官根据经验、甚至直觉自由判断。所以将证据能力排除 于自由心证之外不太妥当。 笔者赞同第一种观点，证据能力不属于自由心证的范围。自由心证的目的是 查明案件事实，使事实审理法官或陪审团形成内心确信。但是案件事实的查明手 中南民族大学硕士学位论文 9 段和方法必须有一定的限制，否则就会使公民权利陷入危机。如果将证据能力的 判断完全交给法官，可能会影响到公共秩序，违背公序良俗的要求。认定案件事 实时，某些证据可能会损害到个人权利和尊严，不利于保护人权，这些证据的证 据能力如果交由法官自由判断选择，将对社会造成不良影响。法官在证据能力的 判断上必须依据法律的规定进行，在一定范围内不能依据理性和良心自由取舍。 （2）证明力判断自由和经验法则自由 证明力也叫证据力或证据价值，是指证据对于案件事实有无证明价值及证明 价值的大小。与证明能力不同，证明力是证据的自然属性。证明力判断自由是自 由心证的核心内容和本质。法律不预先设定对证据证明力判断的具体规则，是因 为证据的证明力在个案中极具情景性，必须由法官根据经验法则和逻辑规则加以 判断，无法根据法律规则做出对案件事实的合理认定。 经验法则是法官证据评价的主要依据。在自由心证原则下，法官可依其自由 判断来认定事实，因此，法官对经验法则的选择和适用也应当是自由的。证明力 的评价，其实就是以经验法则为大前提，以事实依据为小前提，从而得出证据的 证明力的三段论的逻辑推理过程。经验法则具有数量上的无限性和高度盖然性的 特点。任何详尽的法律规则都无法对经验法则做出完整而准确的概括。企图以有 限的法律条文来涵盖无限的经验法则及其无限的盖然性程度只能导致对发现真实 的阻碍；把经验法则的具体选择和运用委于法官的自由判断显然是更为合理的方 式。 （3）证据方法的自由 证据方法也即证据形式、证据种类，是指证明某一事项需要何种证据、何种 证据种类。在法定证据制度下，对证明某一事项需何种证据往往有严格的要求。 如俄罗斯帝国法规全书第 312 条规定，对强奸罪的证明必须具备以下情况： 切实证明确有强暴行为；证人证明被强奸人曾喊叫旁人来救助；她的身上，或被 告人的身上，或者两个人的身上，显示血迹、青斑或者撕破的衣服，能够证明抗 拒的情形；立刻或在当日提出报告。11在自由心证原则下，法律一般不对证据方 法做出限制，法官为了查明案件事实，对证据方法的选择原则上是自由的。只要 与案件有关的、具备证据能力的都可以作为证据。事实证明也不以具备某一证据 或证据种类为必要，只要法官根据现有证据能形成内心确信即可。但不排除法律 有一些例外的规定。 （4）法官斟酌辩论全意旨 日本民事诉讼的庭审严格分成辩论与证据调查两个部分。除证据调查的结果 外，辩证的全意旨也是法官形成心证的材料。所谓辩论的全意旨指的是，口头辩 论过程中所显现的一切资料、样态以及状况。作为辩论全意旨主要组成部分的辩 论内容自不待言，还包括通过释明处分事项12中的陈述、勘验、鉴定以及委托调 当代中国自由心证制度建构研究 10 查所获得的结果，当事人及其代理人的行为（包括陈述的修正，自认的撤回等） 与表现以及攻击防御方法的提出时期等。例如，当事人在法庭辩论时的模糊的表 达以及不合作态度也可以成为自由心证的对象。 辩论全意旨之所以成为自由心证的对象，主要是出于以下两点考虑。第一， 与证据调查结果一样，法庭辩论也是认定事实的一个重要的材料来源。通过庭审 的当事人口头辩论，会使证据调查结果变得更为明晰，使各个证据形成一个有机 的连接，使自由心证的对象更趋于丰富化与明确化。第二，这是民事诉讼中诚实 信用原则的应有之义。尽管多数国家并未将本属于私法领域的“帝王原则”诚实 信用原则作为民事诉讼法的一项实定基本原则，但是随着社会的发展，很多国家 的法院在民事诉讼实践中逐步确立并扩大了诚实信用原则的适用范围。关于民事 诉讼中适用诚实使用原则的根据，有学者将其概括为以下四点13：公法与私法 的互补；扩大法官的审判裁量权；确保判决效力的需要。诚实信用原则既 可以适用于争讼的当事人之间，也可以适用于当事人与法院之间，将口头辩论中 当事人的态度和表现，尤其是当事人对法庭辩论的怠于诉讼的表现与不合作态度 作为自由心证的对象，可以说是民事诉讼中当事人与法院之间适用诚实信用原则 的一种体现。即当事人对法院负有真实陈述、配合与服从法院诉讼指控权行使的 义务。 日本民事诉讼法将当事人不服从法院的文书、当事人妨碍作证的行为都 作为自由心证的对象，即当一方当事人实施上述行为后，就会对法官的心证形成 不良的影响，进而有可能使其承担实体上的不利益。这种考虑的优点就是，在一 定程度上限制了当事人对程序权利的滥用，加强了法官对程序的威慑力，有利于 法官更好地行使诉讼指控权，提高了诉讼程序的流畅度与效率。但如此一来，也 增加了法官自由裁量权扩大而被滥用的危险性。不过也通过公开判决理由等做法 将法官滥用自由裁量权的危险降到最低程度。 基于上述分析，自由心证的基本内容包括证据证明力的自由、经验法则选择 的自由、证据方法的自由以及法官斟酌辩论全意旨。自由心证的“自由”是指法 律不预设既定的规则来要求法官根据证据认定事实时必须作出或不得作出某种判 断。 “心证”是指法官依据对证据的判断形成关于案件事实的内心确信。徐静村教 授主编的刑事诉讼法中将自由心