（诉讼法学专业论文）撤回公诉制度研究(1).pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者胡 日期：2 口佃年5 月2 0 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文储羽酾 嗍2 咖年5 明日 摘要 摘要 撤回公诉是指检察机关提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时， 在法定的时间内，按照一定的程序，撤回已经提起的控诉。撤回公诉是公诉变 更权的形式之一，是公诉权的应有之意。撤回公诉制度以起诉便宜主义、控审 分离、检察官的客观义务为其理论支撑。撤回公诉制度的设立，对提高诉讼效 率、保障人权具有重要意义。随着诉讼效率理论的发展和检察官自由裁量权的 不断扩大，撤回公诉所蕴含的价值得到进一步的丰富，世界上越来越多的国家 和地区都在其刑事诉讼法中确立了撤回公诉制度，赋予检察机关撤回公诉权。 我国现行刑事诉讼法并没有明确规定撤回公诉制度，最高人民法院和 最高人民检察院却以司法解释的形式对撤回公诉制度作出了规定。撤回公诉作 为一项刑事诉讼程序，涉及到被告人的刑事诉讼权利，涉及到公诉权的运用， 根据程序法定原则的要求以及我国立法法的相关规定，理应由立法机关在 刑事诉讼法中加以明确规定，以司法解释的形式规定撤回公诉将导致司法 造法的问题，是司法权对立法权的逾越，与程序法定原则相违背。同时，司法 解释对撤回公诉规定的过于笼统化、简略化，由此造成了诸多弊端。实践中司 法机关对撤回公诉的认识不一致导致实践操作极其混乱，理论界也存在许多争 论。本文首先对撤回公诉的内涵、性质进行科学界定，明确撤回公诉的理论基 础，分析其所蕴含的价值，其次对撤回公诉的立法沿革进行分析，在对域外相 关立法例的比较研究的基础上，系统地剖析我国撤回公诉存在的问题，最后就 撤回公诉的完善提出若干建议。 论文分为四个部分： 第一部分“撤回公诉概述首先界定了撤回公诉的内涵和性质，探讨了撤 回公诉与不起诉制度的联系，并作出简单总结。其次指出撤回公诉的理论基础 为起诉便宜主义、控审分离与检察官的客观义务。最后从人权保障和诉讼效率 这两个方面分析了刑事撤回公诉制度蕴含的价值。 第二部分“撤回公诉制度的比较法考察 归纳与比较了英国、美国、德国、 法国、日本以及我国台湾地区撤回公诉制度的立法，并简要归纳总结。 第三部分“我国撤回公诉制度的现状透析 回顾并反思了我国撤回公诉制 度的立法沿革，分析了我国刑事撤回公诉制度存在的问题。 摘要 第四部分“我国撤回公诉制度的完善”从撤回公诉的立法确认、时间限制、 事由、法律效力、次数限制、救济措施及司法审查七个方面对撤回公诉制度的 问题作了系统研究，并就如何完善提出初步设想。 关键词：撤回公诉现状问题完善 i i a b s t r a c t a b s t r a c t i h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o ni sak i n do fl a w s u i tb e h a v i o rt h a t p r o c u r a t o r i a lo r g a n st h r o u g ht h es t a t u t o r yp r o c e d u r e s ，d u r i n gt h el e g a lt i m e , w i t h d r a wt h ep r o s e c u t i o nw h e nd i s c o v e rs o m ec o n d i t i o n st h a ti ti sn o ts u p p o s e do r t h e r ei sn on e e dt oi n i t i a t el e g a lp r o c e e d i n g sa g a i n s tt h ea c c u s e da f t e rp r o c u r a t o r i a l o r g a n ss t a r tc r i m i n a lc o u r ta c t i o na g a i n s tt h ea c c u s e d t h ew i t h d r a w a lo fp u b l i c p r o s e c u t i o n ，a sak i n do ft h ec h a n g eo ft h ep u b l i cp r o s e c u t i o n ，i sa l li m p o r t a n tp a r to f t h ep u b l i cp r o s e c u t i o np o w e r , a n di sa l s oar e f l e c t i o no ft h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro f p r o c u r a t o r i a lo r g a n s t h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o nh a v eap o s i t i o ni n i m p r o v e m e n to fl a w s u i te f f i c i e n c ya n dp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，m o s tc o u n t r i e si n t h ew o r l dh a v ee s t a b l i s h e dt h es y s t e mo f t h ew i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o n i nc h i n a , t h ee x i s t i n gc r i m i n a lp r o c e d u r el a wd o e sn o tp r e s c r i b ed e f i n i t e l yt h et h e s y s t e mo ft h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o n ，b u tt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n d t h es u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t ep r e s c r i b et h et h es y s t e mo ft h ew i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o ni nt h ef o r mo fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n b e c a u s eo ft h el e g i s l a t i o n s d e f i c i e n c ya n dt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sv a g u e n e s s ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m si n j u s t i c ep r a c t i c e ，a n dt h e v a l u eo ft h es y s t e mc a n tb er e a l i z e d s oi ti sn e c e s s a r yt o f o u n da n dp e r f e c tt h es y s t e mo fw i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o n t l l i sa r t i c l ew i l l m a k ed e e pr e s e a r c ho nt h ec o n c e p t ，t h en a t u r e ，t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dt h ev a l u e o ft h es y s t e mo fw i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o nf i r s to fa l l ，t h e nc o m p a r e sa n d a n a l y z e st h es y s t e mo ft h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o ni nt h eo t h e rc o u n t r i e s ， a n a l y z et h ee v o l u t i o no fl e g i s l a t i o n ，p o i n to u tt h ep r o b l e m sa n dp u tf o r w a r ds o m e r e a s o n a b l es u g g e s t i o n sf o r t h es y s t e mo f w i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o ni nt h ee n d p a r t1 ： t h eo u t l i n eo ft h ew i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o n rf i r s t l yd e f i n e st h e c o n c e p t，t h en a t u r e ，a n dd i s c u s s e st h ec o n n e c t i o na n dd i s t i n c t i o nb e t e e e nt h e w i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o na n dn o lp r o ss y s t e m ，t h e na n a l y z e st h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o na n dt h ev a l u eo ft h es y s t e mo fw i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o n p a r t2 ： t h ec o m p a r i s o no ft h ew i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o n i tc o m p a r e sa n d a n a l y z e st h es y s t e mo f t h ew i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o ni nt h ec o u n t r i e si n c l u d i n g 1 1 1 a b s t r a c t e n g l a n d ，a m e r i c a ，g e r m a n y , f r a n c e ，j a p a n ，a n do u rc o u n t r y st a i w a nd i s t r i c t ，a n dt h e n c o m e st os o m ec o n c l u s i o n si nc o n c i s e p a r t3 ： t h ea n a l y s i so ft h es i t u a t i o no ft h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o ni n c h i n a i tf i r s t l yr e v i e w st h ee v o l u t i o no fl e g i s l a t i o no ft h es y s y c mo fw i t h d r a w a lo f p u b l i cp r o s e c u t i o n ，t h e ni n t r o d u c e st h ec 咒n r e n ts i t u a t i o na n da n a l y z e st h ep r o b l e m so f t h es y s t e m p a r t4 ： t h e i m p r o v e m e n to ft h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o ni nc h i n a i t f o c u s e so nt h ei m p r o v e m e n to ft h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o ni nc h i n ab y p u t t i n gf o r w a r ds o m er e a s o n a b l es u g g e s t i o n s k e y w o r d s ：t h ew i t h d r a w a lo fp u b l i cp r o s e c u t i o n ；s i t u a t i o n s ：p r o b l e m s ： i m p r o v e i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 1 引言1 1 1 研究的目的和意义1 1 2 问题的提出1 1 3 选题的背景2 1 4 文献综述3 1 5 研究方法4 1 6 论文结构安排4 2 撤回公诉概述5 2 1 撤回公诉的内涵5 2 1 1 撤回公诉的界定5 2 1 2 撤回公诉的性质6 2 1 3 撤回公诉与不起诉7 2 2 撤回公诉的理论基础及价值分析9 2 2 1 撤回公诉的理论基础9 2 2 2 撤回公诉的价值分析1 2 3 撤回公诉制度的比较法考察1 5 3 1 国外及我国台湾地区关于撤回公诉制度的相关立法1 5 3 1 1 英国1 5 3 1 2 美国1 6 3 1 3 德国1 6 v 目录 3 1 4 法国1 6 3 1 5 日本1 7 3 1 6 我国台湾地区1 8 3 2 小结1 8 4 我国撤回公诉制度的现状透析2 0 4 1 我国撤回公诉制度的立法沿革及问题分析2 0 4 1 11 9 7 9 年刑事诉讼法的立法确认2 0 4 1 21 9 9 6 年刑事诉讼法的立法缺失2 0 4 1 31 9 9 8 年“两高”司法解释对立法的弥补2 l 4 1 42 0 0 7 年最高人民检察院的司法解释对撤回公诉的完善2 2 4 2 我国现行撤回公诉制度存在的问题2 3 4 2 1 立法缺失，司法解释规定撤回公诉违反了程序法定原则2 3 4 2 2 撤回公诉的时间不科学2 3 4 2 3 撤回公诉的事由不合理，不科学2 4 4 2 4 撤回公诉的次数没有限制，导致随意起诉或反复撤诉2 7 4 2 5 撤回公诉的法律效力不明确2 8 4 2 6 撤回公诉的后续程序匮乏2 9 4 2 7 当事人的救济途径缺失3 0 4 2 8 司法审查不严格3 0 5 我国撤回公诉制度的完善3 2 5 1 遵循程序法定原则在立法上对撤回公诉制度予以确认3 2 5 2 撤回公诉的时间限制3 2 5 3 对撤回公诉的事由进行科学界定3 4 5 4 根据撤诉的事由明确撤回公诉的法律效力和后续程序3 5 5 5 限制撤回公诉的次数3 7 5 6 对当事人的权利救济3 7 5 6 1 对被告人的救济3 7 v i 目录 5 6 2 被窨人的救所3 9 5 7 加强撤回公诉的司法审查3 9 6 结论4 0 参考文献4 l 致谢4 2 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 3 v n 1 引言 1 引言 1 1 研究的目的和意义 研究撤回公诉制度的目的和意义主要体现在以下五个方面： 第一，撤回公诉制度可以使起诉便宜主义的精神得以充分彻底的贯彻，起 诉便宜主义所追求的实现具体正义与提高诉讼效率的价值目标以及检察官对轻 微犯罪不予追究刑事责任的自由裁量权能够得到彻底的实现。 第二，控审分离原则是现代刑事诉讼程序中的一项极其重要的原则，撤回 公诉可以使控审分离原则得以充分贯彻，确保法院保持其被动性和中立性，同 时维护检察机关作为独立的刑事追诉机关，独立的行使公诉权，保证公诉的正 确性和有效性。 第三，检察官的客观义务要求检察官在刑事追诉过程中，不应该站在当事 人的立场上，而应该站在客观的立场上进行刑事追诉活动。撤回公诉制度是检 察官承担客观义务的反映。 第四，刑事诉讼程序必须在尽可能短的时间内结束，以使凄苦不堪的被追 诉人早日摆脱痛苦的境遇。撤回公诉对保障被追诉人的人权具有重要的意义。 检察机关及时撤回公诉可以使被告人尽快从刑事诉讼中解脱出来，从而不再忍 受痛苦的折磨，重新获得自由。 第五，检察机关撤回公诉制度有利于节约司法资源，实现诉讼效率的最大 化。检察机关对错误的起诉及时予以撤回，不仅及时终止了审判程序，节约了 有限的司法资源，更重要的是使被追诉人早日从诉讼程序中解脱出来，免受刑 事追究，从而更有效地实现刑事诉讼法目的。 1 2 问题的提出 胥敬祥，河南省鹿邑县农民，因涉嫌抢劫、强奸于1 9 9 2 年4 月被逮捕。胥 敬祥案件于1 9 9 2 年8 月移送审查起诉，1 9 9 6 年1 2 月起诉到鹿邑县法院，其间 鹿邑县检察院、周口市检察院共7 次将案件退回补充侦查，历时4 年多时间。 鹿邑县法院于1 9 9 7 年3 月作出一审判决，认定胥敬祥构成抢劫罪、盗窃罪，决 定合并执行有期徒刑十六年。胥敬祥被关进河南省第一监狱服刑( 在监狱中减刑 1 引言 3 年，实际服刑1 3 年) 。 2 0 0 1 年3 月，河南省检察院指定周口地区检察分院( 后改为周口市检察院) 向周口地区中级法院( 后改为周口市中级法院) 对胥敬祥案件提出无罪抗诉。 2 0 0 1 年5 月，周口市检察院提出抗诉，认为胥敬祥案一审判决实属错判。2 0 0 1 年1 1 月7 日，周口市中级法院审理后，认为原判认定事实不清，证据不足，指 令鹿邑县法院另组合议庭重审。2 0 0 2 年4 月，鹿邑县法院裁定维持原判决。2 0 0 2 年5 月8 日胥敬祥提出上诉，周口市中级法院于2 0 0 3 年3 月终审维持原判。2 0 0 3 年5 月，河南省检察院向河南省高级法院提出无罪抗诉。2 0 0 4 年6 月，河南省 高级法院对此案公开审理。检察官蒋汉生在法庭上为胥敬祥作无罪抗诉。2 0 0 4 年1 2 月，河南省高级法院终审。2 0 0 5 年1 月，河南省高级法院作出裁定：“原 判认定被告人胥敬祥犯抢劫罪、盗窃罪的事实不清，撤销一、二审法院对胥敬 祥的三次有罪判决和裁定，发回鹿邑县法院重新审理。 2 0 0 5 年3 月1 3 日，河 南省检察院作出决定，指令鹿邑县检察院撤回对胥敬祥的起诉，做不起诉处理。 从检察环节终止了诉讼。2 0 0 5 年3 月1 5 日，鹿邑县检察院宣读了不起诉决定书。 胥敬祥当日被释放，这一天离胥敬祥服刑期满只剩1 5 天。 针对胥敬祥案，检察院撤回公诉权的运用在理论界和实务界都引起了热烈 的讨论，如检察机关在办理刑事案件时有无撤回公诉权、撤回公诉后是否作不 起诉问题、再审案件适用撤回公诉问题、撤回公诉是否意味着案件的终结等。 本文将对检察机关撤回公诉存在的问题进行分析研究，以期对完善我国检察机 关撤回公诉制度有所启迪。 1 3 选题的背景 我国现行刑事诉讼法并没有明确规定撤回公诉制度，最高人民法院和 最高人民检察院以司法解释的形式对撤回公诉制度作出了规定，在一定程度上 弥补了立法的缺失，但是却违背了程序法定原则，同时，司法解释对撤回公诉 规定的不完善，过于粗略，导致司法实践中撤回公诉自由发挥的空间过大，检 察机关对撤回公诉的操作形式极其混乱，撤回公诉所蕴含的价值功能无法充分 发挥出来。法学理论界和司法实务界都对撤回公诉制度的合理性和必要性提出 了质疑。我国撤回公诉制度存在的主要问题包括：立法缺失，司法解释创设撤 回公诉违反了程序法定原则；撤回公诉的时间不科学；撤回公诉的事由不合理， 2 1 引言 不科学；撤回公诉的次数没有限制，导致随意起诉或反复撤诉；撤回公诉的法 律效力不明确；撤回公诉的后续程序匮乏；当事人的救济途径缺失；司法审查 不严格。撤回公诉是公诉变更权的形式之一，是公诉权的应有之意。撤回公诉 制度以起诉便宜主义、控审分离、检察官的客观义务为其理论支撑。撤回公诉 制度的设立，对提高诉讼效率、保障人权具有重要意义。随着诉讼效率理论的 发展和检察官自由裁量权的不断扩大，撤回公诉所蕴含的价值得到进一步的丰 富，世界上越来越多的国家和地区都在其刑事诉讼法中确立了撤回公诉制度， 赋予检察机关撤回公诉权，所以，在我国的刑事诉讼法中确立撤回公诉制度有 其合理性、必要性、正当性。 1 4 文献综述 国内有关撤回公诉制度问题的研究较多，根据笔者所掌握的资料，主要有： 龙宗智，。刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版；宋英辉、吴宏 耀，刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版：陈瑞华，问题 与主义之间一刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版；汪建 成，论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和，中国人民大学学报2 0 0 0 年第2 期；张小玲，试论公诉撤回制度，中国人民公安大学学报2 0 0 6 年第2 期；谢 佑平、万毅，刑事公诉变更制度论纲，国家检察官学院学报2 0 0 1 年第5 期； 温州市鹿城区人民检察院课题组，公诉案件撤回起诉制度研究，2 0 0 5 年 h t t p ：w w w 1 a w - s t a r c o m c a c 7 2 3 9 h t m ：关于公诉案件撤诉情况的调查分 析，2 0 0 3 年h t t p ：嗍c h i n a c o u r t o r g ；广州市人民检察院课题组，关于 撤诉案件和无罪判决案件的调查报告，中国刑事法杂志2 0 0 3 年第5 期；黎仲 诚，撤回起诉权研究，广西社会科学2 0 0 2 年第l 期；顾文、普照，刑事公 诉案件撤回起诉中的若干问题探讨，法治论丛2 0 0 5 年第1 期。 国外有关撤回公诉的资料主要有： 德 约阿希姆赫尔曼，德国刑事诉讼 法典中译本引言，德国刑事诉讼法典，李昌柯译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版； 法 卡斯东斯特法尼、乔治勒瓦索、贝尔纳布洛克，法国刑事诉讼 法精义( 下) ，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版； 日 土本武司，日 本刑事诉讼法要义，董瑶舆宋英辉译，五南图书出版有限公司1 9 9 7 年版； 英 加里帕顿，皇家检察官准则：介绍与讨论，王晋、刘生荣主编，谢鹏程等译， 1 引言 英国刑事审判与检察制度，中国方正出版社1 9 9 9 年版。 1 5 研究方法 本文采取的研究方法主要有比较分析法和实证分析法。 1 比较分析法。两大法系国家基本上都确立了撤回公诉制度，反映了不同 的法律传统、诉讼理念以及价值趋向。比较考察与分析域外国家及地区的撤回 公诉制度，从中吸取积极的经验，从而为我国撤回公诉制度的构建提供开阔的 思路。 2 实证分析法。刑事诉讼法对撤回公诉制度的缺失，司法解释对撤回公 诉制度规定的不完善，过于粗略，导致司法实践中撤回公诉自由发挥的空间过 大，检察机关对撤回公诉的操作形式极其混乱，撤回公诉所蕴含的价值功能无 法充分发挥出来。具体分析撤回公诉制度在司法实践中的运作，有助于澄清对 撤回公诉的一些认识误区，为构建撤回公诉制度打下基础。 1 6 论文结构安排 本文除了引言和结论之外，共分为四个部分。第一部分，界定了撤回公诉 的内涵和性质，指出撤回公诉的理论基础，分析了撤回公诉制度蕴含的价值。 第二部分，归纳与比较了英国、美国、德国、法国、日本以及我国台湾地区撤 回公诉制度的立法，并简要归纳总结。第三部分，回顾并反思了我国撤回公诉 制度的立法沿革，分析了我国刑事撤回公诉制度存在的问题。第四部分，从撤 回公诉的立法确认、时间限制、事由、法律效力、次数限制、救济措施及司法 审查七个方面对撤回公诉制度的问题作了系统研究，并就如何完善提出初步设 想。 4 2 撤同公诉概述 2 撤回公诉概述 2 1 撤回公诉的内涵 2 - 1 1 撤回公诉的界定 刑事诉讼以起诉的主体为标准，分为公诉和自诉两种。公诉是指由国家公 诉机关代表国家向法院提出追究被告人刑事责任的一种诉讼行为；自诉是指由 被害人或其法定代理人直接向法院提出追究被告人刑事责任的一种诉讼行为。 所以刑事诉讼中的撤诉，既包括撤回公诉，也包括撤回自诉，限于篇幅，本文 仅就撤回公诉作一探讨。刑事诉讼中的撤回公诉( t h ew i t h d r a w a lo fp u b l i c p r o s e c u t i o n ) ，是指检察机关提起公诉后，发现本不应该起诉或者不必要起诉的 情形时，在法定的时间内，按照一定的程序，撤回已经提起的控诉。撤回公诉 是现代公诉权理论的新发展，对保证公诉权运行的正确性和有效性具有重要意 义。由于撤回公诉本身所具有的优越性( 撤回公诉具有深厚的理论基础，蕴含 着丰富的价值，笔者将在下文予以详细论述) ，当代世界上大多数民主国家的刑 事诉讼法中都规定了此制度。 我国现行民事诉讼法、行政诉讼法以及刑事诉讼法中的自诉案件都明确规 定了撤诉，赋予了原告( 民事诉讼和行政诉讼案件中) 和自诉人( 刑事诉讼自 诉案件中) 撤诉权。在民事诉讼和行政诉讼中，撤诉权是当事人的一项重要的 诉讼权利，体现了民事诉讼和行政诉讼中的处分原则，是对当事人意志自由的 充分尊重。由于刑事诉讼自诉案件都是一些轻微的刑事案件，犯罪行为侵犯的 主要是公民个人权益，自诉案件的性质相对于公诉案件不太严重，给社会造成 的危害性较小，所以国家将追诉犯罪的权利交给被害人自己行使，赋予被害人 自诉权，被害人可以自行选择是否追究犯罪分子的刑事责任，当被害人提起自 诉后，基于处分原则，当然可以撤回自诉。而在刑事诉讼公诉案件中，犯罪行 为给社会造成的危害性较大，犯罪行为侵犯的不仅仅是公民个人权益，还危害 到社会秩序的安定，危及到国家政权的稳定，所以国家赋予公诉机关公诉权， 公诉机关代表国家对犯罪分子进行刑事追究，从而达到惩罚犯罪，维护统治秩 序的目的。而撤回公诉是公诉机关将提起的公诉予以撤回，终止刑事诉讼程序， 停止对犯罪分子的刑事追究。从表面上看，撤回公诉的目的似乎与公诉权的目 5 2 撤回公诉概述 的是矛盾对立的，故有许多学者对撤回公诉提出质疑，认为撤回公诉是检察机 关对公诉权的滥用，撤回公诉没有存在的必要性。笔者并不认同否定撤回公诉 的观点。刑事诉讼活动并非一成不变，而是不断发展变化的，人的主观认识又 具有局限性，检察官不可能对每一件刑事公诉案件都分析透彻、把握正确，案 件在刑事审判过程中出现错误也是正常的，既然出现错误，就应该对错误加以 及时的纠正。所以在法庭审理过程中，检察机关发现起诉错误而申请撤诉时， 如果不分具体情形而一律禁止撤回，显然是与客观规律相违背的。 2 1 2 撤回公诉的性质 撤回公诉是公诉权的重要内容，在讨论撤回公诉的性质之前，必须先对公 诉权的性质进行分析。公诉权是指为了维护国家利益、社会公共利益以及被害 人利益，由国家专门机关代表国家向法院提出诉讼请求，请求法院通过刑事审 判对被追诉人予以定罪并给予相应刑事制裁的一种诉讼权力。笔者认为，公诉 权具有以下性质：其一，公诉权是一种国家权力。现代法治国家一般实行国家 追诉主义，国家为了维护社会秩序，巩固统治阶级的统治地位，赋予公诉机关 公诉权，公诉机关代表国家依法对犯罪分子进行刑事追究，其他任何机关和个 人都无权行使公诉权。其二，公诉权是一种司法请求权，包括程序性请求权和 实体性请求权两个方面。程序性请求权即审判发动请求权，是指检察机关有权 就刑事案件向法院提起诉讼，要求法院审理，从而开启刑事诉讼程序；实体性 请求权即判决请求权，是指检察机关有权就公诉案件要求法院作出有罪或无罪 的判决并说明理由。其三，公诉权是一种程序性权力，其本身不具有实体裁判 功能，不能对被追诉人进行刑事最终处置，即公诉机关行使公诉权的结果只能 是作出程序性的控诉主张，对案件的实体性法律关系无权进行权威性认定，也 无权认定被追诉人的刑事责任或对其施以刑法措施。最后，公诉权是一种犯罪 追诉权，它以追究被告人的刑事责任、遏制犯罪、恢复被犯罪破坏了的社会秩 序为使命，以国家刑罚权为基础，是国家刑罚权在刑事诉讼程序上的体现。 公诉权包括公诉提起权( 包括不起诉权) 、公诉支持权、公诉变更权、上诉 权( 抗诉权) ，而公诉变更权包括公诉的撤回、追加和变更。口1 检察机关提起公 诉必须符合一定的实体条件和程序条件，如果这些实体条件和程序条件在法庭 审理阶段，发生了变更或者消灭，如起诉书中所指控的被追诉人、罪行、犯罪 事实以及用于指控的证据等事项发生了变化( 如有错误或者有遗漏) ，在此种情 6 2 撤回公诉概述 况下，为了确保公诉的正确性以及有效性，检察机关应行使公诉变更权，对公 诉依法进行改变、追加或者撤回。公诉变更权体现了公诉权的酌定性和灵活性。 撤回公诉是公诉变更权的重要组成部分，是公诉权的重要内容。 综上所述，笔者认为，在分析撤回公诉的性质时，应结合民事诉讼和行政 诉讼中撤诉的性质以及公诉权本身的性质对其加以研究。首先，从民事诉讼理 论和行政诉讼理论看，撤诉权是当事人的一项重要的诉讼权利，体现了民事诉 讼和行政诉讼中的处分原则，是对当事人意志自由的充分尊重，而撤回公诉是 一项国家权力，只有公诉机关才能代表国家享有撤回公诉权，其他任何机关和 个人都无权行使，这是刑事公诉案件中的撤诉与民事诉讼、行政诉讼中的撤诉 在性质上的根本区别。其次，公诉权的司法请求权及程序性权力性质，决定了 撤回公诉也是一种司法请求权及程序性权力，其本身仅仅产生程序上的法律效 力，而不能解决对被告人的定罪量刑等实体问题。赋予检察机关撤回公诉的权 力，对保证公诉的正确性和有效性具有重要意义，同时也是保障被告人的人权、 节约司法资源、提高诉讼效率的必然要求。 2 1 3 撤回公诉与不起诉 2 1 3 1 不起诉的界定 在我国，不起诉是指人民检察院对公诉案件进行全面的审查后，认为不应 追究或者不需要追究犯罪嫌疑人的刑事责任时，而依法作出的不将犯罪嫌疑人 提交人民法院进行审判的一种诉讼处分。口，不起诉是人民检察院对案件进行审查 后依法作出的处理结果之一。不起诉具有终止刑事诉讼的法律效力，即人民检 察院作出不起诉决定后，刑事诉讼程序即在审查起诉阶段终止，人民检察院不 再追究犯罪嫌疑人的刑事责任，犯罪嫌疑人处于无罪的法律地位。1 9 9 6 年刑事 诉讼法在修改时废除了1 9 7 9 年刑事诉讼法规定的免于起诉制度，将原来适用于 免于起诉的一些情形纳入到不起诉的范围中，扩大了不起诉的适用范围。我国 现行刑事诉讼法规定的不起诉制度有三种：1 法定不起诉，是指刑事诉讼法第 1 4 2 条第1 款规定的不起诉；2 酌定不起诉，是指刑事诉讼法第1 4 2 条第2 款规 定的不起诉；3 证据不足不起诉，是指刑事诉讼法第1 4 0 条第4 款规定的不起 诉。 2 1 3 2 撤回公诉与不起诉的比较分析 7 2 撤回公诉概述 不起诉和撤回公诉制度有着密切的联系。首先，二者有着相同的理论基础 和价值目标。二者都源自于起诉便宜主义，保障人权和诉讼效率是二者所追求 的共同的价值目标。其次，二者在适用范围方面有相同之处。根据我国相关司 法解释的规定，撤回公诉的适用范围与绝对不起诉和证据不足不起诉的适用范 围一致。 但是，撤回公诉与不起诉毕竟是两种相互独立的诉讼制度，其区别也是显 而易见的。根据我国现行刑事诉讼法和相关司法解释的规定，撤回公诉与不起 诉主要有以下三方面的不同。第一，时间方面的不同。检察机关撤回公诉的时 间是在法院一审判决宣告前，而不起诉的时间则是在审查起诉阶段。第二，适 用范围方面的不同。检察机关可以撤回公诉的案件只包括符合法定不起诉和证 据不足不起诉条件的案件，对于符合酌定不起诉条件的案件，检察机关无权撤 回公诉。第三，在是否需要法院的司法审查方面不同。检察机关作出不起诉决 定是独立行使公诉权的表现形式之一，根据控审分离原则，不需要法院的司法 审查。撤回公诉是检察机关在提起公诉以后，在法庭审理阶段作出的，不仅会 影响刑事审判程序的正常运行，而且也会对被告人和被害人的合法权利会造成 重大的影响，因此就需要法院对检察机关撤回公诉进行司法审查。 2 1 3 3 小结将符合酌定不起诉情形的案件纳入撤回公诉的适用范围 十九世纪二十年代以后，随着社会经济、政治等条件的变化，刑事实体法 领域的目的刑主义逐渐取代了报应刑主义，在刑事程序法领域，起诉便宜主义 应运而生，世界各国在其刑事诉讼法律制度中普遍抛弃了有罪必罚的绝对的起 诉法定主义，采取起诉便宜主义，实行非犯罪化和非刑罚化的刑事政策，从而 最大限度的避免和减少被追诉人被定罪后重新回归社会的重重艰难。如上文所 述，检察机关可以撤回公诉的案件只包括符合法定不起诉和证据不足不起诉条 件的案件，而对于体现起诉便宜主义的符合酌定不起诉条件的案件，检察机关 无权撤回公诉。这就导致那些涉嫌轻微犯罪而不需要判处刑罚的被告人无法尽 快的从刑事诉讼程序中解脱出来，从而被法院定罪处罚，被贴上了“犯罪分子 的标签，为其重新回归社会设置了重重障碍。因此，为了充分贯彻起诉便宜主 义的要求，体现宽严相济的刑事政策，避免短期自由刑的交叉感染，使轻微犯 罪的被告人能改恶从善、悔过自新，重新回归社会，笔者认为，应将符合酌定 不起诉情形的案件纳入撤回公诉的适用范围。 8 2 撤回公诉概述 2 2 撤回公诉的理论基础及价值分析 2 2 1 撤回公诉的理论基础 2 2 - 1 1 撤回公诉是起诉便宜主义的应有之义 根据公诉机关对某一案件在起诉时是否拥有自由裁量权，提起公诉时所遵 循的原则可概括为起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义，也称起诉厉 行主义，是指只要犯罪嫌疑人符合法律规定的起诉条件，检察机关就必须提起 公诉，不享有起诉与否的自由裁量权。h ，在十九世纪二十年代以前，由于有罪必 罚的报应刑主义在刑事法领域占据着统治地位，因而在刑事诉讼起诉问题上大 陆法系国家广泛采用起诉法定主义。报应刑主义的拥护者主张有罪必罚，有罪 必诉，认为刑罚是犯罪的必然结果，没有犯罪就没有刑罚。嵋1 由此可以看出，强 调有罪必罚的报应刑主义所支配的起诉法定主义，只是一味的强调惩罚犯罪而 不考虑犯罪人的具体情况，更不允许用刑罚以外的方式来处理犯罪问题，认为 只有通过惩罚犯罪才能实现社会正义。 起诉便宜主义，是指具有犯罪的客观嫌疑，符合法律规定的起诉条件，检 察机关考虑案件的具体情况后，认为没有必要起诉的，可以裁量决定不起诉。阻， 十九世纪二十年代以后，随着社会经济、政治等条件的变化，刑事实体法领域 中的目的刑主义逐渐取代了报应刑主义，人类对刑事实体法的价值功能开始进 行深刻反思，认为刑罚不仅有惩罚犯罪的功能，还具有教育功能，在惩罚犯罪 人的同时还应当注重对犯罪人进行教育，同时提倡刑罚个别化、非犯罪化、非 刑罚化，最大限度的使犯罪人能够悔过自新，重新做人。随着刑事实体法领域 中刑罚观念的巨大改变，在刑事程序法领域中，强调有罪必罚的报应刑主义所 支配的有罪必诉的追诉观念，让位于由目的刑主义及非犯罪化和非刑罚化刑事 政策所支配的并且实现具体正义和诉讼效率的追诉观念，绝对的起诉法定主义 因其所体现出的国家暴力性和适用时僵硬性也越来越受到质疑与批判，在这种 背景下，起诉便宜主义应运而生。随着效率因素在法律程序中的积极意义越来 越被看重，起诉便宜主义越来越受到重视，当代世界上大多数国家都纷纷抛弃 了绝对的起诉法定主义，采取了起诉便宜主义。刑事诉讼中的起诉便宜主义赋 予了检察官起诉裁量权，在对犯罪人进行刑事追诉时，应当考虑犯罪人的人品、 年龄、犯罪时的处境、犯罪的情节以及犯罪后的情况等综合因素，根据具体的 9 2 撒同公诉概述 犯罪人以及犯罪的具体情况，认为作出不起诉决定对被追诉人更为有利时，则 可以裁量决定不起诉，从而使非犯罪化和非刑罚化的刑事政策得以充分贯彻， 最终实现具体正义。 如果说酌定不起诉制度是起诉便宜主义的理论起点，那么撤回公诉制度就 是起诉便宜主义的理论归结，为了使起诉便宜主义的精神得以彻底的贯彻，提 起公诉后发现有酌定不起诉的事由时必然要允许检察机关撤回公诉。否则，将 会导致如下不公平的现象发生：同样是轻微犯罪的被追诉人，有些被追诉人因 检察官享有不起诉裁量权而被检察官作出不起诉处理，因而及时从刑事诉讼程 序中解脱出来，避免了法院的定罪处罚；而有些被追诉人却因为检察官没有撤 回公诉权而要经历整个刑事审判程序，不仅要遭受长时间的煎熬和痛苦，而且 最终还极有可能被法院定罪处罚，背负上了“罪犯 的标签，这种相同情形不 能得到相同处理的做法，不仅浪费了诉讼资源，更重要的是与法律所追求的公 平正义相违背。所以，在法庭审理阶段，发现有不必要起诉的情形时，应当允 许检察官运用自由裁量权而撤回公诉。唯有此，起诉便宜主义所追求的实现具 体正义与提高诉讼效率的价值目标以及检察官对轻微犯罪不予追究刑事责任的 自由裁量权才能得到彻底的实现。 2 2 1 2 撤回公诉是控审分离原则的体现 控审分离原则是现代刑事诉讼程序中的一项极其重要的原则。控审分离原 则包含以下四个方面的含义：1 控诉机关独立的行使控诉权，审判机关独立的 行使审判权，作为国家控诉机关的检察机关与作为国家审判机关的法院相互独 立，法官不得同时在检察机关兼任检察官，检察官也不得同时在法院兼任法官： 2 只有检察机关提出合法的起诉时，法院才能启动和进行刑事审判程序，没有 检察机关的起诉法院则无权审判：3 法院审判的范围必须严格限制在检察机关 起诉书中所指控的范围之内，即法院只能对起诉书中所指控的被追诉人、犯罪 事实、罪行以及指控证据进行审判，超出此范围以外的其他任何事项，法院不 得进行审判；4 案件一旦被起诉到法院，检察机关起诉书中所认定的案件事实 就应当接受法院独立的评价和审查，检察机关无权进行干涉。【7 1 控审分离原则 在刑事诉讼程序中具有重要的意义，一方面要求法院保持其被动性和中立性， 从而作为独立的审判机关，在刑事审判中达到最低标准的公正，以得到被告人 及其他社会公众的信任和尊重，另一方面，维护检察机关作为独立的刑事追诉 l o 2 撤同公诉概述 机关，独立的行使公诉权，保证公诉的正确性和有效性，以实现惩罚犯罪和保 障人权的目的。 在法庭审理的过程中，法院发现了检察机关起诉书中所指控的被追诉人、 罪行、犯罪事实以及用于指控的证据等事项有错误或者有遗漏，将会严重影响 诉讼程序的正常运行，但是鉴于控审分离，法院不得主动对这些错漏的事项加 以纠正而另行审判。因为根据控审分离原则的要求，法院必须保持被动性和中 立性，只有检察机关提起公诉时，法院才能进行刑事审判程序，且法院只能对 检察机关起诉书中所载明的被追诉人、罪行、犯罪事实以及证据进行审判，超 出了此范围，法院不得予以审判。在此种情况下，为了确保刑事诉讼程序运行 的正确性以及有效性，实现惩罚犯罪与保障人权的双重目的，检察机关就应当 主动行使公诉变更权，对公诉依法进行改变、追加或者撤回