（法学理论专业论文）论当代中国语境下的柔性司法.pdf

分类号 密 级 公 开 u d c 单位代码 吉首大学 硕 士 学 位 论 文 论当代中国语境下的柔性司法 研究生姓名研究生姓名 阳 贻 峰 指指 导导 教教 师师 戴小冬 副教授 学学 科科 专专 业业 法 学 理 论 研研 究究 方方 向向 部 门 法 理 论 提交论文日期 年 月 日 论文答辩日期 年 月 日答辩委员会主席 论文评阅人 二 0 一二 年 六 月 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 (保密的学位论文在解密后应遵守此协议保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 时间： 年 月 日 导师签名： 时间： 年 月 日 目 录 目 录 摘 要 .i abstract. iii 引 言 . 1 第一章 柔性司法的理论脉络 . 1 第一节 柔性司法的概述 . 1 一、柔性司法的概念 . 1 二、柔性司法提出的现实背景 . 1 三、柔性司法的现实意义. 3 第二节 中国传统文化中柔性司法的理论根基 . 3 一、中国法律的传统讲求“无讼” . 3 二、天理、国法、人情三者协调统一的法律传统 . 4 第三节 西方法律思想中柔性司法的理论沿革 . 5 一、柔性司法与司法能动主义的关系 . 5 二、柔性司法与司法克制主义的关系 . 6 第二章 当代中国语境下柔性司法的要义 . 8 第一节 柔性司法司法能动性与司法克制性的统一 . 8 一、司法能动性与司法克制性的统一是柔性司法的内在要求 . 8 二、司法能动性与司法克制性的辩证关系 . 8 第二节 柔性司法法律效果与社会效果的统一 . 10 一、法律效果与社会效果概念界定 . 10 二、法律效果与社会效果的辩证统一关系 . 10 第三节 柔性司法单一性与多样性的有机结合 . 11 一、我国社会矛盾的解决机制 . 11 二、构建完整而统一的社会矛盾解决机制体系是柔性司法的内在的本质需求 . 12 第三章 柔性司法在当代中国的实现路径 . 13 第一节 赋予法官自由裁量权实现柔性司法的前提 . 13 一、法官自由裁量权的涵义 . 13 二、为何要赋予法官自由裁量权 . 14 三、赋予法官怎样的自由裁量权 . 15 第二节 追求裁判的可接受性实现柔性司法的方向标 . 16 一、司法裁判可接受性的内涵 . 16 二、为何追求司法裁判的可接受性 . 16 三、如何实现司法裁判的可接受性 . 17 第三节 完善调解制度实现柔性司法的主要手段. 18 一、完善调解制度是实现司法柔性化的必然选择 . 18 二、完善调解制度的设想. 18 第四章 柔性司法的均衡之道 . 21 第一节 法官自由裁量权的合理控制. 21 一、制定细密、严谨、操作性强的实体法。 . 21 二、确保法官审判独立 . 22 三、加快法官队伍精英化的建设 . 22 第二节 正确处理法律与民俗、道德及民意的关系 . 22 一、坚持司法独立 . 23 二、通过立法沟通司法和民意 . 23 三、建构民意疏通渠道 . 23 四、完善人民陪审员制度. 23 第三节 调解制度的边际考量 . 24 一、我国现行法院调解制度存在的缺陷 . 24 二、关于完善我国民事诉讼调解制度的几点建议 . 24 结 束 语 . 27 致 谢 . 28 参考文献 . 29 摘 要 第 i 页 摘摘 要要 柔性司法作为一种中国特色的司法政策， 是司法实务部门在应对我国转型时 期的尖锐的社会矛盾所提出来的。 但是司法实务界和理论界对柔性司法的理解却 是因人而异，而且各级人民法院在实践操作中也存在许多不规范的地方。本文通 过梳理柔性司法的理论脉络，了解柔性司法的理论背景；通过分析柔性司法的要 义，把握柔性司法的内涵及表现形式；通过对柔性司法的制度构建，实现柔性司 法的规范化运作；通过对柔性司法的反思，预防柔性司法可能导致的不良效果。 文章正文分四大部分 第一部分为司法柔性化的理论脉络。 首先对柔性司法的概念作一个简单的界 定， 笔者认为柔性司法是人民法官在依法行使司法权的时候， 对法官在政治责任、 行为规范、职业道德、 群众感情等层面考量的工作方法、 工作作风、 工作态度等。 其次分析了柔性司法提出的现实背景， 柔性司法是以党中央提出 “社会主义法治” 理念以及“和谐社会”理念作为其现实背景。其实作为柔性司法内核的“法治” 与“和谐”理念的提出追根溯源又可以在传统中国文化中其理论根源。最后，通 过对柔性司法与司法能动主义、 司法克制主义的比较我们能够发现西方法律文化 中同样蕴藏着关于柔性司法的理论精髓。 第二部分为中国语境下柔性司法的要义。 本文中柔性司法的要义是指柔性司 法具有的内在重要含义，是柔性司法内在本质的具体体现。首先指出柔性司法是 司法能动性与司法克制性的统一，因为柔性司法既需要适度的司法能动性，也需 要适度的司法克制性，只有实现两者的均衡统一才能真正实现柔性司法。其次指 出柔性司法是法律效果与社会效果的统一， 法律效果与社会效果是法律的社会调 节功能的两个重要方面，不能偏重任何一个方面。再次指出柔性司法是单一性与 多样性的有机结合，既要强调司法裁判是法院工作的中心，同时也要发挥调解、 和解等其他手段解决社会矛盾的作用，最终达到取长补短，实现多种调整手段的 有机结合。 第三部分为柔性司法在当代中国的实现路径， 认为赋予法官合理的自由裁量 权是柔性司法实现的前提，如果法官没有任何的自由裁量权，法律的适用也就失 去了柔性操作的可能性。而追求裁判的可接受性是实现柔性司法的方向标，所谓 裁判的可接受性是指法院做出的司法裁判所具有的能够为司法裁判受众所认可 和接受的属性。现代公权力运作，都有可接受性要求。而实现司法柔性化的主要 手段是完善调解制度。调解就是将伦理的内容融于解纠机制中，用温和的手段去 处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致。调解本身 所具有的这种特性，成为实现柔性司法必然依赖的主要手段。 摘 要 第 ii 页 第四部分为柔性司法的均衡之道。 针对司法柔性化过程中可能出现的实践问 题，着重从法官自由裁量权的合理控制；正确处理法律与民俗、道德及民意的关 系；调解制度的边际考量三个方面对柔性司法进行一个制度反思，以期将柔性司 法提升到一个更为科学和完整的理论高度。 法官的自由裁量权并不是一种漫无边 际的权力，也并非在任何情形下均无条件的发生，而只是一种相对自由权。司法 裁判的可接受性，其本质体现为司法在多大程度上接受民意或者道德参与，如果 一味追求司法裁判的可接受性，法律将可能成为道德民意的附庸，结果可能最终 损害到司法的权威。在解决社会矛盾上，调解制度固然有其优势，而司法实践中 过分强调司法调解，用司法调解替代法院司法裁判，一味强调，硬调只能过犹不 及。 主题词：柔性司法；和谐；自由裁量权；调解制度；均衡之道 abstract 第 iii 页 abstractabstract flexible justice as a judicial policy with chinese characteristics, is the judicial practice department in response to the transition period of china sharp social contradictions brought out. but the judicial practice and the theory of flexible judicial understanding is differ from man to man, and the peoples courts at all levels in practice there are many not standard places. in this paper, through combing the flexible judicial theory, understand the flexible judicial theoretical background; through the analysis of flexible judicial justice, grasp the flexible judicial connotation and manifestation; through the flexible judicial system, to realize the flexible judicial standardized operation; the flexible judicial review, judicial prevention flexible may lead to adverse effect. this article is divided into four parts the first part is the judicial flexibility theory. the flexible judicial concept to make a simple definition, the author thinks the flexible judicial is people judge in accordance with the law to exercise judicial power of judges in the time, political responsibility, behavior standard, occupation morals, people feeling consideration method of work, work, work attitude. followed by analysis of the flexible judicial the realistic background, flexible justice is in the party central committee put forward socialist rule of law and the concept of harmonious society concept as its realistic background. in fact, as the flexible judicial kernel rule by law and harmonious ideas find by hard and thorough search and in the traditional chinese culture and its theoretical root. finally, through the flexible judicature and judicial activism judicial restraint, the comparison we can find that the western legal culture also contains the essence of the theory of flexible judicial. second part for chinese context flexible judicial justice. this article refers to judicial justice flexible flexible judicial have the important meaning, is the flexible judicial intrinsic essence is specific reflect. first pointed out that the flexible judicial is judicial activism and judicial restraint unification, because the flexible judicial need both moderate judicial activism, also need appropriate judicial restraint, only to realize the uniform to realize the flexible judicial. secondly it is pointed out that flexible administration of justice is the unification of legal effect and social effect, the legal effect and the social effect is the law of social regulation function of two important aspects, not on any one aspect. reiterates that the flexible judicial is single abstract 第 iv 页 and the diversity of organic union, should emphasize judicial adjudication is the work of the court, but also exert mediation, reconciliation and other means to resolve social contradictions of the role, eventually meet each other, to achieve a variety of means for adjusting the organic combination. the third part is a flexible justice in contemporary china path, that give judges the reasonable discretion is the premise to realize flexible justice, if a judge does not have any discretion in applying the law, will lose the possibility of flexible operation. and the pursuit of the referees acceptability is realizes the flexible judicial direction, called the referee s acceptability is refers to the court of justice has to judge the audience recognized and accepted by attributes. modern public power operation, have acceptability requirements. while the realization of judicial flexibility is the primary means to improve the mediation system. mediation is the ethical content into the solution of correcting mechanism, with modest means to address the conflict, so that the opposing sides of the mutual understanding and tolerance of voluntary compromise agreement. mediation itself has the characteristic, become the realization of justice must rely on the main means of flexible. the fourth part is the flexible judicial equilibrium path. for the flexible process that may occur in practice, mainly from the judges right of discretion reasonably control; correctly handle the legal and folk custom, moral and public relations; mediation system marginal consideration of three aspects of flexible judicial a rethinking on the system, with a view to the flexible judicial promoted a more scientific and complete theory. the judges right of discretion is not a boundless power, nor in any situation without the occurrence of a condition, but a relative freedom. the judicial referee acceptability, its essence is the embodiment of justice in the extent to which polled or moral participation, blindly pursuing justice acceptability, the law will likely become the moral opinion appendage, results may ultimately damaging to judicial authority. to resolve social conflicts, the mediation system has its advantages, but in the judicial practice emphasizing judicial mediation, judicial mediation of court jurisdiction with alternative, blindly emphasizes, hard tone can only be. key words: flexible justice; harmony; discretion; mediation system; equilibrium path 引 言 第 1 页 引引 言言 近年来， 在党中央提出构建社会主义和谐社会， 维护社会稳定的社会背景下， 最高人民法院提出了 “柔性司法” 的司法政策， 并被各地法院运用于司法实践中。 与此同时， 一些相应的司法改革措施也在全国各地相当一部分法院积极地推行起 来，关于“柔性司法”的理论探讨渐渐成为人们关注的热门话题。尽管我们有理 由相信这些举措的出台与推行的初衷是良好的， 而且也确实取得了一定的社会效 果，不过我们更应该认真地考察这些高举“柔性司法”大旗的举措是否背离了法 治理念以及司法权运作的基本规律。 其实，柔性司法作为一种司法政策，其提出有着深刻的理论和实践背景。柔 性司法作为一个笼统的词汇，在司法实务及法学理论界是一个新的概念，柔性司 法的内涵和外延目前没有一个权威精确的界定， 法律实践部门都是根据其自身实 践经验以及上级机关部门的指示去理解柔性司法， 因此可谓仁者见仁， 智者见智。 法学理论方面关于柔性司法的研究也是十分有限。根据笔者的调查，与柔性司法 有关的专著根本没有，有关的论文只有几篇，而且这些论文多是浅尝辄止，没有 对柔性司法进行深入的研究。 在我国目前的法律文本中对柔性司法的所指也没有 权威性的表述，但是在具体的司法实践中，柔性司法又具有重要的指导意义和实 践价值。 最高人民法院提出柔性司法的政策以后， 实务部门做了许多有益的探索， 如网上立案、预约办案；司法援助、司法救助；诉讼指导、风险提示；判前释法、 判后答疑；调解优先、调判结合；巡回办案、就地审判；人民陪审、人民调解等 等，但是缺少对柔性司法的系统性理论研究。对司法柔性化进行系统的理论梳理 和规范化研究成为理论界急需解决的一个问题。如何认识我国当下的柔性司法? 如何构建柔性司法?司法柔性化的过程又该把握一个怎样的限度？这些问题需要 我们进行深入的探讨研究，本文通过价值分析的方法，以法社会学的研究路径思 考当下我国柔性司法政策的内涵、意义、制度构建、制度反思，以求尝试着对当 下我国柔性司法政策的深层内涵及实践价值作一粗浅揭示， 并就司法柔性化的制 度构建作一初步设想， 从而对柔性司法在实践中的规范化运作起到积极地指导意 义。 柔性司法在中国是一个新概念， 笔者对柔性司法的研究也就不可避免的存在 一些不够成熟的地方。笔者对什么是柔性司法、如何柔性司法的理解和阐释，在 有些方面可能无法做到全面透彻， 也有可能无法完全应用到实践操作中去。 诚然， 提出一种理论是容易的，但如何真正在实务中去运用它、去丰富它确实需要理论 引 言 第 2 页 界、司法界以及社会大众的积极参与和不懈的努力。但是，“事因难能，所以可 贵”，希望柔性司法最终能在中国社会的法治进程中谱写一首“和谐”的篇章！ 第一章 柔性司法的理论脉络 第 1 页 第一章第一章 柔性司法的理论脉络柔性司法的理论脉络 本章写作的主旨是介绍柔性司法提出的理论背景。 写作的框架和内容包括柔 性司法的概念及其基本内涵，从柔性司法提出的现实背景，到传统文化中蕴藏的 柔性司法的理论根源， 再到西方法律文化中包含的有关柔性司法的法律理论的梳 理。这种理论梳理运用了从当代到古代，从国内到国外的研究方法。通过对柔性 司法理论脉络的梳理，笔者认为这将有助于全面理解柔性司法提出的理论背景。 第一节 柔性司法的概述 一、柔性司法的概念 柔性司法是指司法机关在依法行使司法权的时候，在立案、审判、执行、信 访等各个程序中， 在认定事实， 适用法律等各个环节上， 司法人员根据具体情势， 通过合法、合情、合理地行使自由裁量权，对有关程序问题或实体问题进行灵活 处理，主动地司法为民、司法利民、司法便民，只要这一行为及其结果不违背基 本的公平正义。也可以直观地定义为，柔性司法是人民法官在依法行使司法权的 时候，对法官在政治责任、行为规范、职业道德、群众感情等层面考量的工作方 法、工作作风、工作态度等。 柔性司法作为一种具有中国特色的司法政策， 是在构建社会主义和谐社会的 大背景下，不断被发掘及扩大的话语。柔性司法是我国司法部门在司法实践中提 出的一种新型的司法政策。所谓司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目 的而采取具体的、积极的司法策略和措施。作为一种司法政策的提出，柔性司法 有着深刻的理论及实践背景。中华民族“和”的精神在封建社会逐渐形成并且一 直绵延至今，它仍然是当代中国社会文化心理的基本内涵。虽然，从总体上讲传 统的封建伦理道德观念已经不能适应当代的社会生产方式的要求，但是，中华民 族传统文化的“和谐”精神内核依然是我国社会大众最基本的价值取向。正是在 这样的价值取向的指引下我们提出了柔性司法的司法政策。 二、柔性司法提出的现实背景 2008 年以来，最高人民法院以胡锦涛总书记提出的“和谐社会”以及“社 会主义法治”理念为指导，总结并提出了司法工作应当坚持与遵循的基本理念， 即把 “三个至上” 确立为人民法院司法工作的指导思想， 把 “为人民司法” 、 “为 大局服务”、 “司法和谐”确立为人民法院司法工作的主题，提出“公正、廉洁、 为民”司法核心价值观，确立“调解优先、调判结合”工作原则，提出了“柔性 司法”、“能动司法”理念。 第一章 柔性司法的理论脉络 第 2 页 （一）“司法和谐”理念是提出柔性司法的精神内核 肖扬院长在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出了“司法和谐”的理 念，并要求全国各级人民法院着力维护和谐的司法环境，努力创建和谐的诉讼秩 序。司法和谐是构建和谐社会这一伟大工程的不可或缺的重要组成部分。 司法和谐的内涵一般而言包涵以下三个方面的内容：第一，坚持宪法法律至 上。司法和谐必须遵循法治的原则，必须建立在对宪法法律的尊重之上。即促进 司法和谐应当建立在法律判断的结果之上，而不能抛开法律判断空谈司法和谐。 第二，坚持和谐理念。司法制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，他们从不 同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。可以说，和谐理念 是社会治理的精神指引，而司法制度则是社会治理的具体手段。第三，坚持以人 为本，就是要把为民服务作为司法的根本。 （二）“司法为民”是提出柔性司法的宗旨 司法为民思想，脱胎于“三个代表”重要思想，从“立党为公，执政为民” 衍化而来。在 2003 年全国高级法院院长座谈会上，最高人民法院将司法为民思 想作为人民法院今后工作长期坚持的一项司法工作指导方针提出， 并出台了一系 列的制度和措施。2011 年 3 月最高人民法院在召开贯彻十一届全国人大一次会 议精神电视电话会议，最高人民法院院长王胜俊说，坚持司法为民，最终要体现 在人民法院的各项工作上。司法为民，就其含义来说，就是国家司法机关及其工 作人员在适用国家法律处理各类案件和法律事务过程中， 要依法调节各种社会关 系，维护正常秩序，促进社会主义市场经济发展，为人民创造良好的生活条件， 保障人民权利的充分实现，使人民的物质利益和其他利益得到切实保障，处处体 现以人为本、平等保护、公开透明、公正高效、文明廉洁、居中裁判的现代司法 思想。是司法人员全心全意为人民服务的新表述，也体现了司法权运行的规律特 点和价值取向公正效率，为民造福。司法为民的“民”是一个集合概念，是 抽象的，不能指具体案件的当事人，而是指所有的公民，包括犯罪嫌疑人，特别 是需要司法救济的司法消费群体。 （三）“调解优先、调判结合”的提出是柔性司法的制度设计 在司法实践中， 人民法院总结出了许多宝贵的经验， “调解优先，调判结合” 原则的提出就是这些经验的结晶。正是调解工作具有的化解社会矛盾的积极作 用，而我国目前正处于一个改革发展的矛盾凸显期，使得调解工作必然成为人民 法院工作的中心。调解优先的制度设计，从一定程度上来讲，正是人民法院应对 现阶段社会的实际情况提出的切合实际的举措。同时，也要强调调判结合，只有 这两种社会矛盾化解机制相互补充、 取长补短， 才能真正化解社会中的各种矛盾， 才可能实现社会的和谐与稳定。 第一章 柔性司法的理论脉络 第 3 页 三、柔性司法的现实意义 在转型社会的治理中，面对特殊社会阶段复杂的社会矛盾，采取标准化司法 的方案已经和正在遭遇不同程度的障碍。司法的方法不应当是单一的、恒定的、 闭合的，而是多元的、对应的、开放的，“更多地回应社会”。因此司法政策的 调整，必须从中国国情出发， （一）服务政治大局的需要呼唤柔性司法 在国家生活中，政治总是居于主导地位的，法律是占主导地位利益共同体的 政治意图的表达，任何一个国家在特定时期的法律都是服务于政治的。改革开放 30 余年的今天，我国的社会结构己不同于以往的整齐划一，贫富差距、城乡差 距不断扩大，不同利益群体之间的矛盾冲突日益显现。为了维护社会的稳定、经 济的可持续发展，就成为执政党必须考虑的一个问题。在这样的现实背景之下， 应运而生了构建社会主义“和谐社会”、科学发展观的理念。人民法院作为社会 矛盾化解的左后一道防线， 人民法院的司法工作自然就成为了构建和谐社会的一 个主要战场之一。最高人民法院对柔性司法政策的提出及采纳，在服务政治大局 方面具有典型的意义。 （二）司法为民的宗旨需要柔性司法 司法权威不断下降，涉诉当事人对服判率，普通群众对法院的满意率不断下 降己成为不争的事实，如何提高司法权威，当事人的信服度，也是柔性司法政策 被推出的缘由之一。强调群众参与、巡回办案、就地开庭，吸引村落社区名士参 与审判和调解，进一步发挥人民陪审员作用，强调人大代表、政协委员、群众案 件对法院案件审理的案件评议，实现法院案件审理的专业性和人民性，是实现司 法为民的具体之道，强化了律令思维与情理思维的结合，避免了司法的擅权，实 现了司法的透明，是司法权威提升的长远之道。 （三）柔性司法是中国社会结构的必然要求 中国社会几千的儒家文化传统，历来讲究“以和为贵”。一种司法政策或者 司法理念的提出，如果要想从根本上解决中国的实际问题，应当立足国情，从中 国的实际出发，方能达到良好的效果。否则就像一栋大厦失去了根基，在面对复 杂多变的社会实际问题时，极易一触即溃。柔性司法的提出正是符合了中国的这 种“和”的文化传统及社会心理的需要。 综上可知，以司法柔性化为解决之道，才能从根本上解决社会矛盾。柔性司 法是符合中国实际的具有中国特色的司法政策。 第二节 中国传统文化中柔性司法的理论根基 一、中国法律的传统讲求“无讼” （一）“无讼”是儒家的理想境界 第一章 柔性司法的理论脉络 第 4 页 “听讼， 吾犹人也， 必也使无讼乎” ， “礼之用， 和为贵， 先王之道斯为美” 。 说明儒家所追求的是一个没有纷争的和谐的社会。在儒家思想的支配下，贵 和持中、贵和尚中，成为几千年来中国传统文化的特征，而“无讼”则一直是执 政者追求的目标。如吴中判牍中所载兄弟析产为例：一家 有七子，其母死 后长子将遗产独占，余子告知官府。按律应判七子均分，但知府傰子范为了照顾 二、 三房寡嫂守志， 遂将遗产先分为七分， 长房分得七分之一， 其余并分为二分， 一分由四、五、六、七房兄弟均分，一分归二、三房寡嫂。并判曰： “阿兄不道， 难应将伯之呼；群季皆贤，尚有援嫂之意。本县用是嘉赏，而于权等有厚望矣。” 在这里，情重于法，司法判决与道德舆论的褒贬，合二为一，虽然这份判决没有 引用任何法律条文，但是它的教化作用更入微，更感人，所起的社会效果超过了 简单的依法判决。 （二）以调处息争达到“无讼”的目的 如果说“无讼”是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么调处则是实现 息讼、无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经 验，而且形成了一整套的制度，是世界法制史上所少有的。中国古代，经过调处 而平息诉讼称为“和息”、 “和对”。早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载。 秦汉以后，司法官员多奉行调处息讼的原则。明清时期，调处制度已臻于完备。 调处的主持者，包括地方州县官、基层小吏和宗族之长。中国封建社会民间争讼 一般先找亲邻、族长调处解决，而不是去官府申告，所以称作“私和”，即诉讼 外调处。 在儒家思想的指导下， 失礼入刑是封建立法的指导原则和刑事立案依据。 但是并非每一非礼的行为都是必须受到刑事制裁， 礼刑结合还不可能达到这样的 程度。因此凡属于轻微的刑事民事纠纷不一定按国家司法管辖区告官审理，而是 听由民间调处解决。官府调处又称诉讼内调处，是由州县官吏主持和参与的调处 息讼。 官府调处在宋代已经较为流行。 官府调处并不是见于法律规定的固定程序， 但是宋以后至明清一直盛行不衰。 柔性司法，充分体现了这一传统文化的有益精神内核，在司法的过程中充分 考虑司法行为的社会效果，实现法律效果和社会效果的一致性，真正解决社会矛 盾，实现案结事了的司法目的。 二、天理、国法、人情三者协调统一的法律传统 从董仲舒到程朱理学家不仅沟通了天理与国法，而且还从天人感应出发，将 天理、国法、人情三者联系起来，以国法为中枢使三者协调统一，以确保社会有 序、国家稳定。这不仅反映了中国古代政治与伦理、政治与宗教的密切关系与相 互为用，而且也显示了它们具有的共同的社会基础和目的。天理体现为国法，从 而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增加了伦理的色彩， 第一章 柔性司法的理论脉络 第 5 页 使得国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权和社会舆论的支持，因而 更具有强制力，这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿。 天理、国法、人情三者的协调一致，互补互用，构成了中国古代法律的传统 之一。 这不是偶然的， 它是由于中国古代的宗法社会结构域长久以来的文化积淀， 民族心态， 政治法律意识所决定的。 法源出于天， 是古籍中关于法律起源的通论， 经过封建统治者有意识地宣传，可以说深入社会与人心的。历史谈法者总要与天 相连，以“奉天承运”来辩护其政权与法制的合法。封建社会封闭的环境，狭隘 的小生产地位，落后的科技文化，使得人们只能听信法上有天，天下有法，法与 天通，天与法合。由于对天充满了敬畏，自然对国法也充满了敬畏。 人情是法的社会基础，人情是社会的一般伦理道德的生动表现。所以人情具 有社会性，对社会的秩序形成及维系具有极其重要的价值。中国的古代社会是一 个自给自足的农业社会，在这种经济条件下形成了熟人型的社会，而熟人之间的 关系实际就是一种人情关系，熟人社会就是一个人情社会。从这一方面来说，人 情是法律赖以存在的社会基础，所以人情就会从法律的各个空隙渗透到其中，形 成一种人情与法律的交融。 而且， 人情具有的温和气质可以舒缓法律的冷酷形象， 使得法律更易于被社会所接受。同时，从另一方面来看，人情融入到法律之中又 为人情披上了合法的外衣，使人情义务与法律义