（诉讼法学专业论文）浅析申请财产保全错误认定与救济程序.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得囱墓直盍堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者虢趁：型斛狮始 日期： 星! ! ! ：笙：! 生 在学期间研究成果使用承诺书 本学f 节论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的删定，即：i 大j 蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部j j 送交学位论文的复印仲和 磁盘允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、j f 编学位论文。为保护学院和导帅的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读；| ： j 间导师的同意：若用予发表论土，版权单位必须著名为内蒙占：歹：学力口j 于生锅或公= j 卜发表， 学位论徘者签名：缝霆! 指导敦师签g ： 只明：z 口争j 抛 h 瓣：l 口l 浅析申请财产保全错误认定与救济程序 摘要 随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高，财产保全在经 济、民事案件中被大量采用，具有相当的普遍性。审判实践证明，正确适用 财产保全制度，对于人民法院生效判决的顺利执行，保障当事人的合法权益， 维护法律的尊严和人民法院的信誉，以及保护平等民事主体交易安全等，都 发挥着至关重要的作用。通过财产保全，申请人可以防止被申请人隐匿、转 移财产，保证将来生效的判决的执行。但是另一方面，由于申请人申请财产 保全错误给被申请人或其他受害人造成的财产损害的案件也大量出现。如何 通过法律对申请财产保全错误进行认定，既保障申请人的合法权利，保证诉 讼的顺利进行，又防止申请人权利的滥用，保护公民、法人不因财产保全不 当而受到损失，是在司法实践中亟待解决的课题。因此，笔者以申请财产保 全错误认定与救济程序为切入点，试图对上述问题的解决提出自己的一些浅 见。本论文分为三部分，第一部分民事保全制度的基础理论，第二部分是错 误申请财产保全的认定，分别从对于错误申请财产保全的情形和损失的认定 的具体化两方面进行了阐述。第三部分是错误申请财产保全认定后的救济程 序，首先介绍了我国有关财产保全救济程序立法的内容；其次，从程序保障 的角度通过与其他国家或地区的比较，来考察我国财产保全救济程序所存在 的主要问题；最后，结合我国实际情况提出了完善财产保全制度的建议。 关键词：财产保全，错误认定，救济程序，制度完善 a b s t r a c t w i t hc h i n a sl e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o no ff u r t h e rp e r f e c t i n ga n dc i v i ll e g a l c o n s c i o u s n e s se n h a n c e m e n t ，t h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o ni ne c o n o m i c ，c i v i lc a s e s w e r eu s e di ng r e a tq u a n t i t i e s ，ac o n s i d e r a b l eu n i v e r s a l i t y t r i a lp r a c t i c ep r o o f , c o r r e c t l ya p p l yt h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o ns y s t e m ，t ot h ep e o p l e sc o u r te f f e c t i v e s m o o t h l ye x e c u t et h ej u d g m e n t ，s a f e g u a r dt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so fp a r t i e s m a i n t a i nt h ed i g n i t yo fl a wa n dt h ep e o p l e sc o u r tr e p u t a t i o n ，a n de q u a lp r o t e c t i o n t r a d es a f e ，c i v i ls u b j e c th a sp l a y e dac r u c i a lr o l e t h r o u g ht h ep r o p e r t y p r e s e r v a t i o n ，t h ea p p l i c a n tc a np r e v e n tt h er e s p o n d e n tc o n c e a l s ，t r a n s f e r sp r o p e r t y , e n s u r ee f f e c t i v ee x e c u t i o no ft h es e n t e n c ei nt h ef u t u r e b u to nt h eo t h e rh a n d ，d u e t ot h ea p p l i c a n ta p p l i e sf o rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o nt ot h er e s p o n d e n to ro t h e re r r o r s c a u s e db yd a m a g et ot h ep r o p e r t yo ft h ev i c t i m so ft h ec a s ea l s oa p p e a ri nl a r g e n u m b e r s h o wt oa p p l yf o rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o nt h r o u g hl e g a lm i s t a k e s ，n o to n l y g u a r a n t e e st h a tt h el e g a lr i g h t so ft h ea p p l i c a n t ，g u a r a n t e et h es m o o t hp r o g r e s so f t h el i t i g a t i o nr i g h ta n dp r e v e n tt h ea b u s e ，p r o t e c tt h ec i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n sn o t i m p r o p e rf o rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o ns u f f e r e dl o s s e si nj u d i c i a lp r a c t i c e ，i ti su r g e n t t os o l v et h ei s s u e t h e r e f o r e ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，t h ef i r s tp a r to f t h eb a s i ct h e o r yo fc i v i ls e c u r i t ys y s t e m ，t h es e c o n dp a r ti sw r o n gt h a ta p p l i e sf o r p r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，r e s p e c t i v e l yf r o mm i s t a k e sa p p l yf o rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o n f o rt h ec o g n i z a n c eo ft h es i t u a t i o na n dt h el o s si st h ee m b o d i m e n to ft h et w o a s p e c t s t h et h i r dp a r ti sw r o n gt h a ta p p l yf o rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o na f t e rr e l i e f n p r o g r a mi nc h i n a ，f i r s ti n t r o d u c e dt h er e l a t e dp r o p e r t yp r e s e r v a t i o nr e l i e fp r o g r a m l e g i s l a t i o nc o n t e n t ；s e c o n d l y , f r o mt h ea n g l eo fp r o c e d u r eg u a r a n t e ew i t ho t h e r c o u n t r i e so rr e g i o n st h r o u g hc o m p a r i s o no fp r o p e r t yp r e s e r v a t i o ni nc h i n a ，t o i n v e s t i g a t er e l i e fp r o g r a mi nt h em a i np r o b l e me x i s t e d ；f i n a l l y , c o m b i n e dw i t h t h e a c t u a ls i t u a t i o ni no u rc o u n t r yp u t s k e y w o r d s ：p r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，e r r o r d e t e r m i n a t i o n ，r e l i e fp r o g r a m ， c o m p l e t es y s t e m 目录 j ；l 言1 一、民事保全制度的基础理论 2 ( 一) 民事保全制度的含义与特征2 1 民事保全制度的含义2 2 民事保全制度的特征2 ( 二) 民事保全制度的价值。4 1 程序公正的价值4 2 程序效率的价值4 ( 三) 民事保全制度的基本原则5 1 保全程序中的和平原则5 2 保全程序中的自愿原则5 3 保全程序中的参与原则。5 4 保全程序中的可理解原则6 5 保全程序中的诚实信用原则6 二、申请财产保全错误的认定7 ( 一) 申请财产保全错误的认定的类型7 1 申请前提错误8 2 申请对象错误8 3 申请金额错误8 ( 二) 关于申请财产保全错误造成损失的认定1 0 1 申请财产保全错误的范围1o 2 申请财产保全错误造成损失的类型及举证责任l o 3 申请财产保全错误与损害结果之间的因果关系l l 三、我国民事财产保全救济程序的立法与完善1 2 ( 一) 我国财产保全救济程序的立法现状1 2 1 关于申请复议12 2 关于撤销财产保全裁定l2 i v 3 关于对申请保全错误提出赔偿的程序l3 ( 二) 我国财产保全救济程序之不足13 1 缺乏程序性规定，可操作性差13 2 没有设立上诉审，程序保障不足1 4 3 第三人异议程序缺失1 5 4 可撤销保全裁定的范围较窄1 6 5 法院依职权撤销保全裁定，有失公正l6 6 申请保全错误赔偿有待具体规定17 ( 三) 完善我国财产保全救济程序的建议1 7 1 保障当事人的程序参与权，明确审判组织和审判人员资格1 7 2 设立有条件的保全裁定上诉审程序18 3 建立第三人异议程序2 0 4 扩大可以撤销保全裁定的范围2 0 结语2 2 参考文献2 3 致谢。2 5 v 引言 之所以选财产保全这个题目，是因为自己在从事律师职业的过程中，深刻的体会到财 产保全制度在司法实践中发挥的重要作用及我国民事财产保全制度存在的一些问题。正确 的适用财产保全制度，对于人民法院生效判决的顺利执行，保障当事人的合法权益，维护 法律的尊严和人民法院的信誉，以及保护平等民事主体的交易安全等都发挥着至关重要的 作用。然而，如果制度不完善，运用不当，则可能因错误申请财产保全而造成作为被申请 人的公民，法人和其他组织财产损失，而这种情况在司法实践当中也时有发生，有时甚至 成为侵权的工具。“申请错误”所包括的具体情况也是错踪复杂的，所以，在分析如何完 善司法救济程序之前，应当首先分析对于错误申请财产保全情形的认定。因此，根据我国 财产保全的实际情况，在广泛收集材料的基础上，结合在司法实践中的工作经验，经过认 真分析慎重思考形成了本篇论文。 一、民事保全制度的基础理论 ( 一) 民事保全制度的含义与特征 1 民事保全制度的含义 从广义上说，民事保全制度包括财产保全、行为保全、证据保全等。其共同特点是“保 全”，即法院采取法定措施保全特定事务，英美国家的保全制度就是从广义上对保全制度 加以界定，英美法民事保全制度中的临时性救济措施将证据保全涵盖其中。与此相对应， 在大陆法系传统的理论和立法中民事保全显然并不包括证据保全，虽然证据保全有些时候 与民事保全经常交织在一起1 。此外，先予执行也具有“保全”因素，与财产保全和行为 保全是同一性质的制度，属于保全制度的一种具体形态。至于证据保全，则属于证据制度 的范畴。从狭义上说，民事保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的制 度。在诉讼前或者法院判决生效之前、法院采取强制执行措施之前，义务人可能基于逃避 义务的目的隐匿或处分其责任财产，或者责任财产因腐烂变质而减少或者丧失其价值，这 都可能导致待到强制执行时权利人的权利无法实现的情况。立法者为避免诉讼结果落空， 特设民事保全制度，以确保权利人的权利能够在将来得以实质的实现。 2 民事保全制度的特征 上文已经明确民事保全是一种诉讼程序，是民事诉讼的一个子程序。民事保全在民事 诉讼程序中居于重要地位，它是联接审判程序与执行程序的纽带。是民事诉讼程序中的重 要组成部分。与其它制度相比，其具有如下特征： ( 1 ) 暂定性 德国、日本及我国台湾地区所规定的“假扣押”、“假处分 中的“假字应当做暂时、 临时解释2 。英美国家的“临时性救济措施”和“临时措施 等也都冠以“临时 二字。 民事保全为了保证将来的判决能得到圆满执行，或者避免正在发生的损害，必须以特别的 程序获得法官的命令，采取一定的措施冻结财产或者固定民事权利争议的状态。法官对申 请人的胜诉可能性在很大程度上建立在对争议的民事权利义务关系孰是孰非的假定或暂 在司法实践中，保全证据与民事保全往往同时进行，甚卒发生竟含。比如红知识产权侵权案件中，债权人中请对侵权 人的生产t 具或者产品进行保全，这种保伞既是证据保全又是民事保令。我固有关知识产权法律和司法解释总是同 时对证据保伞和民事保全作出规定。参见李仕春：民事保全程序基本问题研究( m 】载中外法学2 0 0 5 年第l 期，第4 5 页。 2 刘俊麟、林家祺著：白话六法民事诉讼法( m ) 1 9 9 5 年4 月版，第7 7 1 页。 2 定上。民事保全的裁定是在简单的审理后作出的，只具有暂时的假定性效力，对本案作出 的判决没有既判力。所采取的民事保全措施的裁定在很多情况下可以被撤销，即使没有被 撤销也有一定的时间性，一般时间持续到生效判决作出为止。而且有些情形下民事保全的 措施还有一定的期限限制，即在保全裁定中就设定了保全的有效时间。因此，民事保全具 有暂时性或者说假定性。 ( 2 ) 紧急性 民事诉讼的程序是较为漫长的，就是说权利人为了实现其民事权利的保护要经历一段 时间，在此期间债务人往往隐匿、变卖财产，使得债权人最后拿到执行依据，也难以获得 圆满结果。法律为了对此进行补救，设立了保全程序3 。在制度上设立民事保全程序就是 因为保全事件在时间上处于紧急状态，如果不迅速执行就无法保护债权人的利益，使将来 判决确认的民事权利不能实现或所受到的损害无法弥补。据此，各国法律所规定的审查程 序均相对比较简洁迅速，以免使保全程序失去意义4 。例如法国的“紧急审理程序 就在 名称上直接体现了保全的紧急性特征。英国，原告所申请的禁令，为避免申请人的不可挽 回的损失，高等法院和郡法院都能凭原告的单方申请，即不把通知申请送达对方，作出暂 时裁定。甚至规定了灵活的办公方式和处所。我国民事诉讼法也规定了申请后4 8 小 时作出决定和立即执行。 ( 3 ) 附属性 民事保全程序的设立不是为了解决某一个或某一类案件，而是为了使诉讼程序正常进 行和有效完成，由法院或当事人根据诉讼进行情况决定采取的辅助性或临时性的程序。民 事保全程序对于本案诉讼而言，具有附属性的特征。民事保全是为了确保将来判决的圆满 执行为目的，属于手段和方法的特点，因此，民事保全程序只有依赖于本案诉讼才有意义。 即使诉前保全程序也必须在规定的时间内提起本案诉讼，否则，取得民事保全的裁定将被 撤销。如果原告撤诉，就必然引起保全程序的终止。法院还可以据案件情况的变更，或据 当事人的申请，撤销或变更保全命令。 ( 4 ) 秘密性 这里所说的秘密性并非始终的秘密进行，是特指保全命令做出，保全措施实施这段时 间的秘密性。过后，应将保全的命令和具体的保全措施通知债务人。申请人发现被申请人 正在从事危害被申请人债权的行为或申请人的债权极易被损害，应当趁债务人发觉之前， 3 杨建华、郑健才著：民事诉讼法新论( m ，台湾三民书局1 9 8 1 年版，第6 6 5 页。 4 诉讼法论从第6 卷，周翠论民事诉讼中的临时性救济措施。 3 迅速、秘密地对被申请人采取保全措施，否则会打草惊蛇，不能实现保全的效果。对于此 问题，各国规定不同，或赋予当事人选择权，即选择是否经对席审判，或赋予法官自由裁 量权，即自主决定是否经过言词辩论程序。有些国家则强调对席审判和言词辩论。我国现 行法只注重了秘密性，对被申请人的合法权益重视不够。 ( 二) 民事保全制度的价值 公正与效率是民事诉讼程序永恒追求的价值，也应是立法者创造设计诉讼程序的价值 取向，民事保全程序亦然。 1 程序公正的价值 诉讼程序的最高价值取向为公正，保障诉讼公正应当是程序设计的最重要的标准6 。 “程序保障在广义上意味着为保证审判的公正而在程序上或制度上设定的种种要求和规 范性做法”，“在狭义上，程序保障则指的是诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机 会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。6 在民事保全程序中为当事人提供程序保障是必要的。第一，法官应当在民事保全程序 保持中立。具体地讲，在民事保全制度中除了在极个别紧急情况下法院可以不接触当事人、 不听取其辩解即根据一方当事人的申请采取保全措施外，法院应当创造当事人平等对话的 气氛和环境，以保障当事人充分地陈述主张。第二，当事人应当实质性的参与到程序中来， 并有机会发表意见，通过当事人的诉讼对抗来查明民事保全的程序事实。第三，给予当事 人救济保障。在民事保全程序中主要体现为事后保障程序。比如在德国，它的事后保障手 段包括保全抗告、保全异议和保全取消的申请，一个保全命令的申请，最多可以经过二级 法院的三次审理。 2 程序效率的价值 公正并不是民事保全程序的唯一价值。如前所述，民事保全作为一种应急性的临时救 济措施，与本案审理相比，更为注重程序的简捷。“并非把程序保障搞得越是森严壁垒就 越好，问题在于怎么样才能够在满足程序保障的同时，形成与各个程序的目的相一致的审 理结构”7 。完善的保全程序并不等于繁琐、森严的法条堆砌，因为履行繁琐的听审程序 又极可能使债务人有足够的时间去转移、隐匿、毁损讼争财产，从而使民事保全的目的落 5 陈枉明著：“诉讼公正一与程序保障”，载于政法论坛 m )1 9 9 5 年第5 期。 6 谷u 安平著：程序的正义与诉讼( 增补版) m ) ，中固政法大学版礼2 0 0 2 年1 1 月第一版，第3 4 1 页。 7 谷u 安平著：程序的正义与诉讼( 增补版) m ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年1 1 月第一版，第3 4 1 页。 4 空。比如日本为了避免民事保全的“本案化 ，在修订后的民事保全法中就审理方式从整 体上采用所谓“决定原则，并采取一系列简化程序的改革，以促进诉讼效率。民事保全 程序要在程序保障和程序简捷间建立一种协调关系，也是民事保全程序设计的价值取向。 ( 三) 民事保全制度的基本原则 在民事保全程序中的公正与效率双重价值的基础上，一些基本的原则成为统摄民事保 全规则的基本准则。这些原则包括： 1 保全程序中的和平原则 即当事人或案外人理性地期望法院能预防民事案件审理中出现的暴力，在民事保全中 人们希望有旨在实现和平的程序规则，这一原则排除了民事保全中的自力救济。 2 保全程序中的自愿原则 即民事保全程序的启动，主要取决于当事人。这一原则使得权利人能够切实地得到来 自法院的救济，因而有助于民事纠纷的解决。当然，这一原则并非意味着民事保全的进行 一定要双方当事人达成合意，这一原则主要适用于主张民事权利主体一方( 主要是原告) 。 3 保全程序中的参与原则 一 按照构建现代诉讼程序的一般原理，程序是一种角色分配体系。程序的参加者在角色 就位之后，各司其职，互相既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩8 。在民事保全程 序的运作中，当事人应当能够富有影响地参与法院民事保全的活动中。这一原则有助于促 进保全程序的进行，参与保全决定过程的当事人更有可能心悦诚服地接收保全决定。通过 当事人参与作出严重影响自己生活的判决，使自己的意见能够切实地表达给法宫，使得法 院在保全活动中能够公平地听取各方的意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决 定。我国台湾民事诉讼法学者丘联恭教授将民事保全事项视为“讼争性非讼事件”，并认 为“具有讼争性非讼事件往往需求交错适用诉讼法理与非讼法理，在此类事件之审理程序， 除如向来采用以书面审理、裁定及抗告等为内容之程序以外，亦有须同时践行言词辩论， 以兼顾其裁判对利害关系人影响之重大性者。丘联恭教授进一步认为：在有关公害纷争等 生活妨碍制止请求之保全程序一一定暂时状态假处分声请事件之审理程序，即应有使为辩 论以求其裁判正当性之情形。在此情形，系重视辩论权之保障具有确保裁判之正当性，并 提升当事人对裁判之信赖，以满足多元化之程序法基本要求等作用9 。从这一角度而言， 。季- 1 i 东：法律程序的意义 j ) 中国社会科学1 9 9 3 年第l 期。 9 匠联恭：司法之现代化，丫程序法 m ( 国立台湾大学法学从书) ，台湾三民书局2 0 0 1 年版，第1 3 2 页。 5 对重大保全事项而言，当事人的直接参与是必要的。 4 保全程序中的可理解原则 保全程序应当为当事人所理解。保全程序的设计及其运作越合理，就越容易被当事人 理解。这一原则要求，法院在民事保全程序中应根据理性的程序规则、原则以及听证或审 理时提供的信息，在行使必要的阐明权的基础上，作出民事保全裁决m 。不同国家，不同 时代，法官阐明应当在哪些诉讼阶段行使，以及可以推及有关阐明的方式和行使范围等理 论和实践都不会是一成不变的，往往需要跟本土资源相结合的历史地动态地确定才是合适 的。我国阐明行使的范围可以及于审前程序阶段、庭审辩论程序阶段。从更为广义的角度 上讲，我国目前立案阶段法官在起诉审查时围绕诉讼当事人的适格与否、案件的主管和管 辖、案件所涉及的基本事实、理由和证据、财产和证据的保全，甚至操作层面上的诉状的 撰写、提交的份数、诉讼费用的计算和交纳等技术性问题的告知、说明、询问等，以及发 放给当事人的书面的举证须知都可以被看作是适合中国国情的法官阐明。 5 保全程序中的诚实信用原则 民事诉讼诚实信用原则，指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行 民事诉讼时必须公正和诚实、善意。禁止以不正当的方法或手段骗取有利于自己的诉讼状 态。这是指当事人使用不正当的手段或方法使自己处于有利的诉讼地位，或形成有利子自 己的诉讼状态，比如以不正当手段或以不正当的理由获得财产保全、先予执行等。根据诚 实信用原则的要求，采取不正当手段获取的对自己有利的诉讼状态，其诉讼行为应当视为 无效。在我国的民事诉讼法中虽然没有将诚实信用明确规定为诉讼原则，但在民事保全制 度的条文中也体现着这一原则所蕴涵的精神，例如我国现行民事诉讼法第九十六条即规定： 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 ”法官阐明指的是，民事诉讼中，当事人的声明或陈述的意思小清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提 出的证据足够充分时，为r 明了诉讼关系，法官应站在j i 在护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不 明了的予以澄清，把f i 充足的予以补充，把不当的予以排除，或是对没有提：i ；的诉讼材料启发、与事人提出。这是关 于法官阐明的皋本内涵。在大陆法系各国中，因转译和文化背景的1 i 同，各困对法官闸明的称呼并不相同，有的国 家称之为“阐明”，有的国家称之为“阐明权或阐明义务”，而有的周家则称之为“法官阐明权或法官阐明义务”，。 这些称呼的含义大体上是相同的，在小同的文章和语境中有时这些称呼是并存和互用的。 6 二、申请财产保全错误的认定 ( 一) 申请财产保全错误的认定的类型 随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高，财产保全在经济、民事案件 中被大量采用，具有相当的普遍性。财产保全有两种目的，一种是为保护权利人的合法利 益和保证将来人民法院的生效裁判的执行，另一种是最终是保护平等民事主体的交易安全 1 1 。通过财产保全，申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产，保证将来生效的判决的执 行。但是另一方面，由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的财产损 害的案件也大量出现。如何通过法律来平衡双方的权利，既保障申请人的合法权利，保证 诉讼的顺利进行，又防止申请人权利的滥用，保护公民、法人不因财产保全不当而受到损 失，是在司法实践中亟待解决的课题。对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿，现有 的唯一明确的法律依据是民事诉讼法第九十六条，该条规定财产保全申请有错误的， 申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误? 如何 合理认定因财产保全遭受的损失? 法律都没有作进一步的规定，从而使此类案件在实践操 i 作中存在很大困难，不利于法律规定的落实。在司法实践中所涉及的诸多法理问题值得我 们去分析和探讨。申请财产保全错误造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属 于民法通则规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的 行为1 2 。欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件， 即损害、损害与行为人行为问的因果关系、过错及行为的违法性h 。行为的违法性是显而 易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主 观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行 推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的 是严格意义上讲，过错与错误是两个不同的法律概念1 4 ，但是针对错误申请财产保全，民 事诉讼法及相关论著皆使用“错误 来表述主观过错，其实质内容仅限于主观范围，等同 于“过错1 5 。基于对财产保全申请的违法性的分类，财产保全申请错误可以划分如下三 “王铁汉著：关于财产保全若干法律思考( 当代法学，2 0 0 1 年第6 期) ，第7 1 页。 ”民法通则第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当 承担民事责任。” ”佟柔编：中国民法( 法律出版社，1 9 9 0 年1 1 月版) ，第5 6 4 页。 “错误足包含主客观两方面的含义，廊过错则属于主观范畴，两者足既密切相关但又小足完伞一致。 “下文所使用之“错误”和“过错”皆具有l 司等法律含义。 7 种类型1 6 1 申请前提错误 前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。 根据民事诉讼法第九十二条的规定，当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效 的判决的执行1 7 。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、 合理的诉请申请人才可能申请财产保全，而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效 的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是 部分不予支持，那申请人保全他方财产就没有合法的理由，要么是违法的保全了不应承担 实体责任的受害人的财产，要么就多保了被申请人的财产。由此可见，申请财产保全的人， 应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全他方财产就是 违法的。如果申请人对于诉请不能得到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此被 申请人由此而受到的损失。1 8 2 申请对象错误 申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象，即应申请保全甲的财产却 错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人中请财产保全的对象应为可 能承担实体责任的当事人，只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人 由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜的案 外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，应对所造成的损失承担赔偿责任。 3 申请金额错误 申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是 不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责 任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人中请财产保全，是为了保证被申 请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则 系权利过度行使，侵犯了被申请人应有之权利。在存在违法申请财产保全的情况下，认定 申请人申请财产保全主观上是否存在过错，法官应有自由裁量之权利，综合考虑相当之诸 多因素予以确定。笔者认为：申请对象违法和申请金额违法属于明显错误，申请人应当注 意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出 ”财产保令申请的违法性包括前提违法，即诉请违法、对象违法和余额违法 ”民事诉讼法第九十二条：“人民法院对于口f 能冈当事人一方的行为或者j 他原冈，使判决不能执行或者难以执 行的案件，町以根据对方当事人的申请，作f l i 财产保伞的裁定；当事人没自提j i ；申请的，人民法院在必要时也可以 裁定采取财产保伞措施。” ”柴发邦编：民事诉讼法学新编( 法律】f f ；版社，1 9 9 2 年6 月版) ，第2 6 3 页。 于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法，认 定申请人中请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾代理了一起“情况变更”的情形 错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。群冠公司与塔星公司因建筑施工合同发生纠 纷，群冠公司遂起诉塔星公司，要求其按协议支付利润4 0 0 万元并申请保全了旭塔星公司 价值3 0 0 万元的财产。但是法院最终判决协议无效，塔星公司仅需向群冠公司返还1 0 0 万元。塔星公司认为群冠公司申请财产保全错误，给其造成巨额财产损失，向法院起诉要 求群冠公司赔偿损失。群冠公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持，从而使财产保 全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额，这是不争的事实，但是这一事实是 不是足以认定群冠公司申请财产保全存在过错呢? 在提起民事诉讼时，当事人仅能根据其 所掌握的知识提出诉讼请求，但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此诉讼请求与 实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的 执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个”r e a s o n a b l e ” 的概念，对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说，判 决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的；以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存 在任何主观过错。笔者认为：对于前提错误，如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但 超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请 财产保全存在主观过错，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存 在过错。在上述案件中，群冠公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议约定的权 利义务提出诉讼请求是合理的，已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效，系法院 对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预，并不能因此而认为，群冠公司所提 出的财产保全系错误的申请。群冠公司没有权利，也不可能在起诉时明知合同无效，只能 善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符，对被告来说 是不可预见的，也是不可避免的。因为从诉讼角度而言，群冠公司所提出的财产保全是为 了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障，因此群冠公司在财产保全的申请上无主 观过错，经过激烈的辨论后，法院深刻理解了我国相关法律的立法原意，最终采纳了笔者 的意见。 9 ( 二) 关于申请财产保全错误造成损失的认定 认定申请财产保全错误造成损失的范围与数额，是正确认定责任的先决条件。若认定 不当，要么就是不合理的加重申请人的责任，要么就会使被申请人或其他受害人的损失得 不到合理弥补。确认申请财产保全错误造成的损失必须具备两个要件：一是确有实际损失 的存在；二是损失的出现与财产保全错误申请有因果关系。只有二者同时具备，方可认定 为是申请人的过错造成的损失1 9 。但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入的探讨。 1 申请财产保全错误的范围 申请人申请财产保全有错误可能是全部错误( 如保全对象错误) 或是部分错误( 如保 全金额错误) 。对于全部错误的，被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失 要求申请人赔偿损失；对于部分错误的情况，情况就复杂得多。如甲对乙提起诉讼，诉讼 请求5 0 0 万元，但申请保全了乙价值7 0 0 万元的财产( 包括2 0 0 万待售房产、2 0 0 万资金、 2 0 0 万股票和1 0 0 万实物) ，保全金额高于诉请金额，对于高出部分，即价值2 0 0 万元的 财产，申请人存在明显的申请错误，应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同，给 乙带来的损失也是不同的，究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢? 这里就 存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为：申请人申请财产保全是处于主动的地 位，应尽到谨慎的义务，否则应承担所带来的法律后果，而被申请人或其他受害人则处于 被动的地位，只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则，在申请人未尽到谨慎义务， 错误申请财产保全并带来损失的情况下，无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请 财产保全的范围( 往往是造成损失最大的部分) ，以保护其合法权利不受侵害，并敦促申 请人谨慎行使财产保全之权力。 2 申请财产保全错误造成损失的类型及举证责任 在实践中，因申请财产保全错误造成损失的形式是多样的，笔者认为主要包括以下几 种类型：( 1 ) 申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营 活动，使其在利润上遭受损失；( 2 ) 由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或 产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失；( 3 ) 申 请人中请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失； ( 4 ) 因错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失2 0 ；( 5 ) 申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下 ”江西省高级人民法院研究室：错误申请财产保伞致人损害的处理( 审判业务) ，第1 7 页。 ”江西省高级人民法院研究室：错误申请财产保伞敛人损害的处理( 审判业务) ，第1 7 页。 l o 无法出售，造成的跌价损失；( 6 ) 申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以 划扣，造成被申请人的利息损失2 1 ；7 、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成 的保管费用支出。除以上类型以外，还存在申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物 无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。 无论申请财产保全错误造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照 “谁主张、谁举证 的举证责任负担原则以及民事诉讼法的相关规定，被申请人或其 他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任2 2 。如果被申请人或其他受害人无法 举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利乃至败诉的后果。这 种后果，可能是部分的败诉或是全部的败诉船。 3 申请财产保全错误与损害结果之间的因果关系 损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条 件之一2 4 。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结 果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全 与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系， 这种关联性是承担民事责任的普遍要求2 5 。如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误 申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果 关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个 角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。 ”此处所指利息损失包括两种町能：一、在法院划扣款的情况下，一般不予计息，被申请人无法按同期同类存款利率 享有利息；二、由于被申请人无法使用被划扣款，向金融机构贷款或足向民间借贷，由此所支i l j 的合理贷借款利息。 8 民事诉讼法第六十p q 条：“当事人对自己提j f ；的主张，有责任提供i | f 据”。 4 柴发邦编：民事诉讼法学新编( 法律出版 e ，1 9 9 2 年6 月版) ，第2 2 6 页。 “佟柔编：中国民法( 法律版社，1 9 9 0 年1 1 月版) ，第5 6 4 贞。 ”江西省高级人民法院研究室：错误申请财产保全致人损害的处理( 审判业务) ，第1 7 页。 三、我国民事财产保全救济程序的立法与完善 ( 一) 我国财产保全救济程序的立法现状 当代主要国家( 或地区) 都设置了对财产保全的救济程序。我国理论界尚未对此予以足 够重视，以致财产保全救济问题没有得到解决。目前，我国有关财产保全救济程序的立法 散布在民事诉讼法及其相关司法解释和海事诉讼特别程序法中，主要包括申请复 议、撤销财产保全裁定及对申请保全错误提出赔偿的程序。 1 关于申请复议 当事人( 当然包括被申请人) 对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次，不能提起 上诉。复议期间不停止裁定的执行。我国海事诉讼特别程序法2 6 也作了类似规定。经 审查被申请人复议成立的，法院应当及时撤销裁定。最高人民法院在关于诉前停止侵犯 注册商标专用树示为和保全证据法律适用问题的解释中，对诉前停止侵犯注册商标专用 权行为裁定的复议的审查程序和标准作了明确规定。按照有关规定，在复议程序中，法院 对双方当事人提供的证据材料应及时进行审查。原裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定 不当的，变更或撤销原裁定。该司法解释还规定法院应当对被申请人的行为是否构成侵权、 是否造成难以弥补的损害、担保情况、所采取的措施是否损害社会公共利益等四个方面进 行审查。但并没有对当事人如何参与审理作出规定。 2 关于撤销财产保全裁定 启动撤销保全程序的主体包括当事人和法院，法院可以依职权主动撤销保全裁定2 7 ； 可以撤销保全裁定的情形仅限于两种：即