（诉讼法学专业论文）侦查程序中的比例原则研究.pdf

侦查程序中的比例原则研究 这嚣个要素。4 法学申懿院镶漂则以数学孛嚣愆铡牲概念为基磁， 应用于各个部门法中，比如刑法中的“罪刑相当理论，行政法上的“合理性原 则等。法学上的比绷原则与其谴领域串鹣穗院较，最主要的差器就是院铡蒙则 具有了明显的价值取向，是一种衡量的工具或手段。 疆：铡蹶赋概括的说是调整重家权力与公民个人权利之闻关系掰应该坚持的 项准则，指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公 民个人权利造成不必要的非法伤害。8 。跪铡原嬲要求嚣家在保护公民个人权剩 和国家社会公益之间保持种合理的比例和平衡关系。具体而言，是要求困家立 法、行政和司法机关在实现其法定职能静过程中，为了保护国家耱社会公益丽不 得不对公民个人权利加以限制或剥夺时，要尽可能选择对公民个人权利损害最小 酶手段，两且其对公民个入权利嚣损害不得大予该行为所能傈护的雷家霸社会的 公益。6 贝卡剃亚对此有精辟酌论述：“公众所关心的不仅楚不要发生犯罪，两且还 关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使 入们犯器的力量虢越强，制止入们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑镯与 犯罪相称。当然，对于“制止人们犯罪的手段，不应该仅理解为实体的刑罚， 追究犯罪的程序，也是手段的重要形式。因既刑事诉讼行为与犯罪行为之间应该 魏厚玲：论行政法中的比例原则，蹶南政法大攀硕士学位论文，2 0 0 4 笨，第2 樊。 5 麟作力： 论刑事拘龆的比例原则，南京师范大学硕士学位论文，2 0 0 3 华，第7 页。 陈永生薯；篌查箨黪辍堰论，枣藩入琵公安大学逡藏挺，2 0 0 3 每，第1 3 2 - 1 3 3 荚。 2 保持客观的对应性。7 具体到侦查程序中，则是要求侦查机关在行使侦查权的过 程中，必须采用对公民权利侵害最小的侦查措施，且取得的利益必须大于侵害的 权益。 第二节比例原则的三个子原则及其相互关系 一、适当性原则8 ( t h ep ri n c i p l eo fs u i t a b ii t y ) 适当性原则，也称适合性原则、妥当性原则，其考虑的重点是目的与手段之 间的关系，即使用的侦查手段是否能达到预期的侦查目的，如果侦查手段的使用 明显不能达到侦查的预期目标，那么就不符合适当性原则。比如，在侦查程序中 为了查明犯罪嫌疑人的个人财产情况而对犯罪嫌疑人进行拘留就不符合适当性 原则。 二、必要性原则( t h ep rin cip ieo fr e c e s sit y ) 必要性原则，也称最小侵犯原则，最温和方式原则9 。此原则是一条强制性原 则，其要求侦查机关在行使侦查权的过程中，在侦查措施具有相同有效性的前提 下，必须采用对公民权利侵犯最小的侦查措施。日本侦查程序中的任意侦查原则 即体现了必要性原则，强制性侦查措施的运用侵犯到公民的基本权利，所以在同 等有效的情况下，日本刑事诉讼法明确规定必须选择侵害程度较小的任意侦查措 施。加 三、狭义比例原则( t h ep rin cip ieo fp r o p o r tio n aiit y ) 狭义比例原则，也称相称性原则，平衡原则，其重在考量目的与手段之间的 比较权衡，要求侦查机关在行使侦查权的过程中对个人权利造成的损害与其所保 护的国家和社会的公共利益保持一定比例关系。侦查机关在诉讼过程中采取的手 段所造成的公民权利的损害不得大于所保护的国家和社会的公共利益，这是两种 7 杨正鸣主编：侦查学原理，中国方正出版社，2 0 0 7 年版，第1 l o - 1 1 1 页。 。适当性原则是否是比例原则的子原则存在争议，台湾学者陈新民提出，国家行使一项权力必定或多或少 为了某个预期目标，是国家权力发动的前提与应有之意，而不应该独立规定为比例原则的一项子原则。 9 陈永生著：侦查程序原理论，中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 4 2 页。 ” 日 田口守一，刑事诉讼法，刘迪，张凌，穆津译，卞建林审校，法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 页“( 一) 任意侦查的原则与强制措施法定主义” 利益之间的衡量比较。只有当犯罪嫌疑人涉嫌所犯罪行越重大，且其犯罪嫌疑度 越高时才可以使用侵害性越强的侦查手段。1 1 意大利刑事诉讼法第2 7 5 条第2 款 规定：“一切防范措施均应当同行为的严重性以及可能被科处的刑罚相对应川2 就 体现了狭义比例原则的精神。 四、三个子原则之间的关系 适当性原则要求手段有助于目的的达成，是从目的对手段指引作用来解释其 间的关系；必要性原则要求实现目的的手段是各种能采用的方法中损害最小的， 是从手段的负面影响角度来说明目的与手段的相关性；而狭义比例原则是以实现 目的为前提，衡量了牺牲的利益与取得的利益之间的大小，要求其本身不过分、 适度。因此，在目的与手段的关系之中，前两个子原则更加侧重于手段的考量， 狭义比例原则侧重于目的的考量。”基于以上差异，有学者认为，适当性原则和 必要性原则侧重于“客观”的立场，来决定手段的取舍问题；狭义乩例原则是以 主观的角度，以偏向于公民的立场来决定其手段要不要采取的问题。1 4 在具体的操作过程之中，比例原则的三条子原则是递进式的关系，在实践运 用中首先进行适当性审查，再次必要性，最后相称性。前两步是明确利益之所在， 最后一步是审查强烈程度。1 5 运用适当性和必要性原则时使用经验法则，着重于 事实上的可能性分析，而狭义比例原则是价值取向上的考虑，侧重于法律上的可 能性。 但是这三个子原则在适用上并不是机械的，完全不可以相通的，比如在讨论 警察使用器械的的必要性问题上，自然必须把适当性( 警械使用的效果) 与均衡 问题考虑进去。所以这三个子原则并不是严格的必须按照次序依此考虑，必须灵 活应用。所以有学者进而提出这三个子原则只是一种思维方式。1 6 “宫万路：侦查手段的适用原则，载山东公安专科学校学报，2 0 0 4 年第7 期。 “意大利刑事诉讼法典，黄风译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第9 4 页。 “魏厚玲：论行政法中的比例原则，西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 4 年，第6 页。 “陈新民著：德国公法学理论基础( 下) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第3 6 9 页。 “j e r e m yk i r k ，c o n s t i t i n a lg u a r a n t e e s ，c h a r a c i e r s a t o na n dt h ec o n c e p to fp r o p o r t i o n a l i t y ， m e l b o u r n eu n i v e r s i t yl a wr e v i e w ，1 9 9 7 2 1 “陈新民著：德国公法学理论基础( 下) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第3 7 3 页。 4 第三节比例原则的理论基础分析 比例原则形成于警察权力领域，然后才逐渐向其他行政法律领域延伸。比例 原则最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警 察在对人民作出任何不利处分时，都必须采用侵犯人民权利最小的方式。因此， 在侦查程序上探讨比例原则是十分合理且必要的，这并不仅仅因为侦查权力的施 行的主体是警察机关，且侦查权的性质本质上是一种行政权力1 7 ，还在于侦查权 这种国家强制性权力在实现其追诉犯罪目的的过程中突出地存在一个手段( 措施) 的合理性问题。这个问题的实质就是如何调整和确立因侦查措施的采取所引发的 公民权利与国家、社会利益的关系和规则问题。墉 一、在侦查程序中贯彻比例原则是现代法治国家的基本要求之一 自有国家以来，权力与权利的关系，不仅是政治哲学中一个难解的题，也是 法哲学上一个经久不衰的热点问题，为达成一定的目的，国家权力的行使不可避 免地会侵犯公民权利，同时，如果任凭基本权利的无限制使用，也会出现无政府 统治甚至暴民政治。在宪政体制下，虽然基本权利可以在公益的考察和衡量的必 要情形下得到限制，但国家权力不能任意行使，如何确定权力行使的限度和标准， 便成为公法领域中的重要课题。因此，如何确保行政权在达成行政目的的前提下， 采取的手段对公民权益的侵害或限制达到最小，便成为公法领域的重要课题。 法治国家最根本之处就在于控制国家权力，而要控制权力，必须要关注权力 行使的过程。一个权力的行使势必要通过采取一定的手段来达成目的，在目的和 手段之间要有一个合理的关系存在，因为权力的行使负载着对人的尊严的尊重。 比例原则的初衷就是控制政府权力，比例原则生存和发展的土壤就是对权力与权 利关系的探讨。国家权力和公民权利关系问题不仅是宪法法理学的基石，而且也 是整个公法哲学的基础。因此，比例原则的产生和发展的过程是以法治国家的理 ”侦查权的性质一直是理论界探讨的一个热门问题，笔者更加倾向于将侦查权界定为行政权而不是司法权。 关于侦查权的性质详细参见：魏全会：论侦查权的性质及其控制，华东政法学院硕士学位论文，2 0 0 5 年； 马静华： 侦查权论，载贵州警官职业学院学报，2 0 0 3 年第2 期；毕惜茜：我国侦查权性质探析， 载吉林公安高等专科学校学报，2 0 0 4 年第2 期；李颖：侦查权运行若干问题研究，西南政法大学硕 士学位论文，2 0 0 5 年；王平安：侦查权与人权保护，西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 5 年。 ”韩德明：侦查比例原则论，载山东警察学院学报，2 0 0 7 年第2 期。 5 论为依托，以公法哲学发展为基础。 侦查权作为国家行政权力的重要组成部分，在实现其追诉犯罪的过程中突出 地存在一个手段( 措施) 的合理性问题。这个问题的实质就是如何调整和确立因侦 查措施的采取所引发的公民权利与国家、社会利益的关系和规则问题。而比例原 则为其合理性提供理论支持，是调整权力、权利和利益最好办法之一。 二、在侦查程序中贯彻比例原则体现了对人的基本权利的保护 从比例原则的起源和它的发展轨迹来看，比例原则源于对人的基本权利的保 障，其发展走向也是在人权保障的轨迹上蔓延，哪里人权易受到侵犯，哪里就会 有比例原则的运用领域，比例原则永远与基本权利保障相随。 孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理，即“一切有权力的人都容易 滥用权力，这是万古不易的一条经验。川9 宪法赋予国家机关管理国家和人民的权 力，拥有强大权力并处于强势地位的国家机关容易滥用权力。与此同时，与庞大 的国家机器相对应的公民个人处于弱势地位，他们的权利在国家机器面前总是面 临着受到侵犯的可能。 宪政国家的价值前提首先是建立在对人的基本权利的认可基础之上的，并且 在任何时候都不得以任何非法的借口和理由随意剥夺、侵犯和让渡。宪政的首要 功能也集中体现在防范、约束专横的国家公共权力，使其先天具有的侵犯性、扩 张性和腐蚀性难以找到施展空间，以维护权力与权力、权力与权利之间的相对平 衡，从而维护人的尊严和权利不被非法侵害。比例原则的核心价值就是提供这样 一个平衡点，以调节权力和权利的关系。 比例原则还具有认定和补充基本权利的功能。在侦查程序中，当公民的某种 权利如此重要，以至于应当在公民的基本权利中占据相当重要的分量，并且对这 种权利的限制会使其它基本权利无法发挥其应有的功能，或该项权利的缺失会使 其它基本权利功能受到严重影响时，那么比例原则就可以起到认定和补充该权利 使之成为基本权利的作用。也就是说当某种权利具有成为基本权利所必然具有的 必要性和比例性时，比例原则应当对其给予充分的确认并加以保护。 人权的保障是比例原则最核心、最终极的价值目标。其中手段符合目的的适 “ 法 孟德斯鸠著：论法的精神( 下) ，张雁深译，商务印书馆，1 9 6 7 年版，第1 5 4 页。 6 当性原则、最小侵害的必要性原则和权利的侵害与预期的社会利益相适应的狭义 比例原则都以人的基本权利作为参照标准，都把人权保障作为首要目标。在比例 原则的精神家园中，人的尊严和权利一直处于核心地位，人在比例原则之下获得 了全方位的尊重和呵护。这也正是比例原则的旺盛生命力之所在。2 0 三、在侦查l 贞查程序中贯彻比例原则是追求公正与效率之间平徽 的一种体现 债查程序中往往承载着多元的价值追求，但在魇有这些价值项中，公正与效 率这对范畴无疑居于重要地位，有效地协调公正与效率是比例原则的又重要功 能。 公正或者正义( j u s t i c e ) 是人们在一定的社会现实的基础上概括和提炼出来 的一套社会关系的理想状态，但这种理想状态到底指什么，不露学派有不同的回 答。美国学者博登海默( e d g a rb o d e n h e i m e r ) 所说：“正义有着一张普洛透斯式的 脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并其有极不网的外貌。2 1 法一直被视为维 护和促进正义的艺术和工具，公正是法的当然追求目标，这一点不言自明。 效率( e f f i c i e n c y ) ，是经济学的基本范畴，从一般意义上说是指单位时间内 投入量与产出量或成本与收益之间的比例关系。效率作为当今法治的价值取向已 经引起世界各圈的普遍关注。2 0 世纪年代在美豳兴起的经济分析法学把效率 ( 效益) 原则作为研究和解决法律问题的核心。波斯纳指出，“从最近的法律经济 学研究中获得一个最重要的发现是，法本身它的规范、程序和制度极大 地注重子促进经济效益 ，而且“正义的第二种涵义也许是最普遍的涵义一 一是效率”。轾现代社会的法律，无论实体法还是程序法，无论公法还是私法，都 有其内在的追求效率、节约资源的经济逻辑与宗旨。 不言而喻，无论是公正还是效率，对于侦查制度安排都是不可或缺的，两者 都是整个侦查程序所追求的价值网标，两者互相依存，互为补充，密不可分。“迟 来的正义非正义 ，不讲求效率的侦查程序也就不是公正的侦查程序。 ”麓零莎：论毙弼裁燹| l 在篌查酚段熬弓l 入，太骧辩技大学矮圭学豫论文，2 0 0 7 年，第1 3 - 1 4 荧。 缸 美 e 博登海默藉：法理学：法律哲学留法律方法，邓正来译，中国政法大学出版衽1 9 9 9 年版，第 2 5 2 页。 ” 美 理查德波斯纳：法律的经济分析( 下) ，蒋兆康译，林毅失校，中国大酉辩全书出舨社，1 9 9 6 年，第5 1 7 页。 7 然而两者的矛盾与对立使任何结构的侦查程序都左右为难。两者的着眼点与 侧重点不同，效率着眼于速度和收益，公正着眼于过程和结果，两者从不同的出 发点作用于同一客体，就必然产生矛盾。对公正的追求必然会增大时间和资源的 投入，效率因之而降低；而减少时间和资源的耗费以提高效率，就难以保证公正 的实现。作为矛盾的两个方面，过于突出某一方面必然会削弱另一方面。公正与 效率之最优关系的核心是平衡，一位学者的阐述很有道理，“最低限度的公平是 效率增长的极限，最低限度的效率则是公平增长的极限。无论是追求公平，还是 追求效率，都要在对立面所设定的限度之内寻求平衡和调和的方案”。2 3 侦查效率是侦查程序的重要价值追求，侦查过程中的自由裁量权的突出特点 在于适应社会变化日趋复杂的要求，因时制宜、因地制宜、因事制宜地行使侦查 权，表现出极强的主动性、灵活性和创造性，使侦查机关能够及时运用权力，谋 取更大价值。以尽可能少的“投入”获取尽可能大的功效是侦查效率的根本要求。 然而侦查过程中的自由裁量权的合理存在并不意味着它会永远被合理行使，它的 日益膨胀与时常滥用已成为不争的事实，对法治原则与人的基本权利构成了严重 威胁，也与整个侦查程序对正义的追求背道而驰。那么如何既不否定侦查过程中 的自由裁量权又对其加以适当限制，如何在保证效率的同时又尽可能维护正义? 在这里就可以适用比例原则。比例原则就是针对裁量权对于公民个人的自由或权 利的可能侵害而应运而生的，故被称为“限制的限制”。2 4 比例原则在承认侦查程序中的自由裁量权合理存在的前提下限制其过度行 使以求在个案中实现正义，既保证了大多数情况下的整个侦查程序的效率，又使 正义在最大的程度上得到了实现。可以说，比例原则成功地整合了公正与效率， 使两者达到有机统一，既有利于实现真正的效率，也有利于实现真正的公正，能 够较好地解决公正与效率难以两全其美的难题。 谢鹏程： 探求公正与效率的真谛，载人民法院报2 0 0 1 年3 月2 日。 “张保静：行政法上比例原则研究，吉林大学硕士学位论文，2 0 0 5 年，第2 9 页。 8 第二章各国侦查程序中比例原则的比较研究 比例原则是在规范警察权的过程中发展起来的，其思想渊源可以追溯到1 2 1 5 年的英国鑫壶大宪章，之所以说这部法律文 誊孛窭现了约束蓬家权力行使的思 想，是因为其中有关于犯罪与处罚应具有衡平性的条款的出现，即要求国家行使 剿嚣权处露天民时，要掇据人民具体犯罪的严重性蔼制定刑度，因此，被称荧合 比例性思想的雏形。第一次世界大战后比例原则在普鲁士写入成文法，二战后德 嚣将拢原刘写入宪法嚣。英美法系国家虽然没有直接溉定毖铡原剥，但是一些制 度直接体现了比例原则的精神。大陆法系国家用比例原则来完成的任务，迄今为 止在普遂法上，缀大程度依据与之菲鬻近戳、僵不完全一样黔“合理憷 募烫| j 来 完成。篇 第一节比例原则在大陆法系国家的发展2 7 比例原则在德国的发展 ( 一) 理论上的发暴 在理论上，比例原则的演进历程与四位行政法学家的积极探索、深入研究有 着紧密翡关系。毖铡原则理论最早肇始于德嚣学者爱格( y o nb e r g 在1 8 0 2 年如 版的德图警察法手册一书，在该书中他提出了警察的权力只有在“必要时 才可以行使，这可敬说是广义“比铡原裂”出瑷的端倪。之蜃德嚣行政法鼻裰奥 托麦耶( o t t om a y e r ) 在1 8 9 5 年出版的德囡行政法教科粥第一册中，明确 主张魄铡原鲻为警察权的界限；丽麦鄂此处所霁l 的跳铡原则实际上指的是蹇要性 原则。麦耶在1 9 2 3 年同书第三版中，对比例原则有更为具体的主张：以自然法上 蘸基础要求警察俸邃合乎跑铡的防舞著界定警察权力发震的范围，警察撬关不得 嚣对逡例辍粼是否必一条宪法甄鬻存在穰大争议，详缨参嚣：诲玉镳，试论琵倒凝粼在我黧法簿体系孛然 定位，绒滚制与社会发展，2 0 0 3 年第1 期笔者认为，院翻原剃既然统率了所窍的法律颁城，将奠定 位为一条宪法原则并没有小妥，虽然比例原贝l j 有一些天然的缺陷存在，缎是这然缺陷并不悬不可克服的。 ( 后详述) 8 余凌泛著：警察稽敢蔽秀约筑范毒教潇警察簿致法若干饕沿褥隧研究，审滏天涎公安犬学遗藏鼓， 2 0 0 2 颦版，第2 9 瑟。 ”从比例原则的发展来看，无论雀理论上与实践上，德陶都是贡献墩多的国家，其他大陆法系国家确立比 例骧则，多少都受到德豳的理论与实践的影响，所以，笔者选取比例原则在德脚的发展沿孳为比例原则的 主要洛纂掰雯疆究。 9 在法律一般授权下，超出自然法的范围，作出逾越授权的防御，逾越必要的限度， 则是违法滥权。 继奥托麦耶之后，1 9 1 1 年德国的另一位行政法学者弗莱纳( f f l e i n e r ) 对比例原则进行了更为深入的阐述。他在德国行政法体系一书中指出了一个 为学者们广泛流传的名言：“警察不得以炮击鸟”，就是说警察为了驱逐落于树上 的小鸟，在别无其他方法，只能用大炮时，虽然可以达到驱逐小鸟的目的，手段 属于必要，但使用大炮的后果是不堪设想的，这就违背了比例性原则，故不得为 之。弗莱纳认为最为严厉的手段只能作为最不得已时使用的最后手段。警察对人 权的侵犯必须合乎比例原则，其对人权的限制不能超过绝对的必要限度，警察处 理个案时是否遵循这一限度，则可以由行政法院来审查，行政法院即可以运用比 例原则来审查行政行为的合法性。 从贝格( v o nb e r g ) 到奥托麦耶( o t t om a y e r ) 再到弗莱纳( f l e i n e r ) 都是以 比例原则中的某一方面为考察切入点，而没有涉及到比例原则的全部组成要素。 德国的另一位行政法大师耶律纳克( w a l t e rj e l l i n e k ) 在1 9 1 3 年发表的法律、 法律适用及目的性衡量一书中，深入探讨了警察权利行使的界限问题，即警察 权的行使，不得有侵害性、不足性、过度性，同时不能够违反妥当性。所谓的不 足性是指行政权力行使所采行的措施，虽然在预期上是妥当的，可以达成目的， 但是在实际运用该措施时，却不足以达到行政利益，也就是一半的规则不算规则。 耶律纳克( w a l t e rj e l l i n e k ) 完成了全面研究比例原则的使命，其关于比例原则 的理论对后世影响极其深远。至此，比例原则的理论已经基本成熟。嚣 ( 二) 立法与实践上的发展 在德国，比例性的概念在立法上最早可见于1 8 0 2 年的德国警察法教科 书中，这一概念在警察法上的确认是在1 9 世纪后期，当时的比例原则相当于现 在的必要性原则。基于自由主义思想，国家活动将受制于市民安全保障的要求， 国家在介入市民自由的场合需要法律的特别授权( 这也被称为法律保留) 。德国著 名法学家奥托迈耶曾指出：“警察权力只有在危害起因于个人，才能对这个人 赋予义务，且警察权力的行使有程序上的限制，超过合理程序的授权是不能允许 ”席作立：论刑事拘留的比例原则，南京师范大学硕士学位论文，2 0 0 3 年，第5 页。 1 0 的，换言之，授权法律裔身也盛须有有效的法的限制。 警察属于历史范畴，是人类社会一定历史条件下的产物。在公元1 5 世纪， 在德豳就瘵现了种戬打击违法犯罪，维护社会秩序，保障公共安全为职责豹公 权力形态，当时称此为警察。1 8 世纪前，警察事务涵盖外交、国防、财政、司 法以外所有国家行政范围。因此巍时的国家亦被称为“警察溺家黠，自1 8 世纪初 期以降，才逐渐将警察权的任务限缩于掌理国家内部行政，糟警察权的意义等同 予所有国家内政。此时，已有不少学者开始探讨国家权力行使的必要性阎题，普 鲁士一般邦法创始者s a w a r e z 在1 7 9 1 年对普鲁士王图皇嗣f i e d r i c h w i l h e i l m 的演讲中宣称：“公共国家法之第基本原则，即匿家仅得在毖要情形下有 权来限制个人的自国，以担保所有入自由之存在，这也是警察法的第个基本原 则。瓣1 7 9 4 年6 月l 弱，普鲁士邦法( 通则) 颁布，所谓福利促进不属于警 察任务范围，其中第十章第二节第1 7 条搜定：“警察任务限于维护公共安宁、安 全与秩序，必须为必要之处嚣。删1 这种必要处罱所包含的必要性原则，正是构成 对警察权的限制。王3 世纪视，受法国革命思潮影响，鼷德警察任务又逐渐扩张， 逾越危害防御的范围，真至1 8 5 0 年3 月l l 圈颁定普鲁士警察行政法，此种 趋势右稍受掷铡。王9 世纪中叶矮，受鸯由法治国愚想麴冲击，极力将警察任务 限于危害防御范围内。3 2 1 8 8 2 年6 月4 日，普鲁士高等行政法院通过一个“十字 槊出”案3 3 ，明确了警察处分应该受“必要性 的限铡。 魏玛宪法时代，各邦及联邦法院不再只把必要性原则作为理论原则，而是经 法律采纳，戎为正式条文。1 9 3 1 年8 胃1 豳，普鲁士邦制定繁察行政法，其 中第1 4 条明文规定：警察机关为警察处分时，其处分必须具有必要性。规定如下： “于公共安全或秩寒受到威胁时，警察机关巍了防御由此产生对大众或个人的危 险，必须在本法许可的范围内，依据含义务性裁量作必要的处置。同法第4 l 条 艚 台 攀震山：西德警察法之比例原则与裁堂原则，载警政学撒，1 9 8 6 年第9 期。 神隧 黎震浆：论比例豚则与基术人权之保障，载警政学报1 9 9 0 颦第1 7 期。 8 【台3 寒藏藏：言论鑫蠹之宪法傈簿，载公法专题磷究二，辏仨大学蕊二转缓察委员会1 9 9 2 年舨。 ” 台】夺震出：蹰德警察法之比例鞭难与裁量瓣剿，簸警政学撤1 9 8 6 年露9 嬲。 斟该案案情如下：柏林市市郊有一座“卜字架山”，该山。卜建肖一个胜利纪念碑，柏林警方为使全市市民仰 蓠即可番见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察宥“促进社会福祉”之权力与职责，公布一条“建筑命令”，规 窥今鑫该出嚣醚近麟民建筑赛盈翁赛发，簧奢一定翡疆越，举麓阻礴穗蒋露琵髋整筑念磅麴巍线。簸篱不 服，诉讼藏既展开。最詹，普蛰士高等行政法院依据饕簧士邦法( 憨刚) 第l o 条第1 7 款第2 匈鲍撬宠， 即：“警察机获为了维护公共安中、安全与秩序，必须为必要之处鼍。”作出判决如下：对警察机关援引为 键进福襁瓶限制菜地段内建筑物许可离度的警察命令无效。懋此，一般郫法通则中规定的这蹶则，才遄 避行致法簸裁决予辍正式承诀，鼹露葵定了必要往篆粼的逸健，使必螫健霖剐熬辑究正式步入器蒸蓊。 也规定：“警察机关于维护公共安全、秩序或在具体状况下，为防御对公共安全 或秩序有危害的危险，所为必要范围内的警察处分，皆属于合法。 再次将警察 处分的必要性规定明定于条文中，同法第4 1 条第2 项更对必要性加以定义，内 容为：“如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或 秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中一种。惟警察机关应尽可能选择对关 系人与一般大众造成损害最小的方法为之。”至此之后，必要性原则通过司法实 践的应用不断扩大，并且通过警察法得到立法化。但是以后，这个必要性原则并 没有直接导出狭义的比例原则，在否定自由主义、法治主义的纳粹时代n - 战以 后，比例原则仅仅意味着必要性原则，狭义比例原则还没有与世人见面。 基本法时代列，警察权归属各邦行使，联邦虽没有统一的警察法，但是从各 邦战后所制定的警察法来看，都有类似普鲁士警察法第1 4 条或第4 l 条的规 定。基本法制定后不久，狭义比例原则呈明文化的趋势，在警察法中有所规定。 例如，巴登邦警察法第5 条第2 项规定：“警察处分不得对于关系人及一般大 众造成与该处分所欲达成的目的不相当的不利后果。”不仅如此，在行政执行和 直接强制领域作出明文规定，且已经包含了比例性原则，如：1 9 5 0 年黑森邦 ( h e s s e n ) 行政执行法第4 条规定：“行政机关使用直接强制措施时，应选择 对于关系人及一般大众损害最小的方法，且所使用的方法不得与要达成的目的不 相当。 1 9 5 3 年联邦行政执行法第9 条亦有类似的规定，依照其规定，凡强 制方法的使用必须与其目的相当，同时，所使用的方法必须尽可能地对关系人及 一般大众的权益造成最小的损害。1 9 7 6 年6 月，德国通过联邦与各邦统一警 察法( 标准草案) ，其中第2 条已明确将比例原则纳入其中，其主要内容为：在实 现目的有多个可操作的手段时，警察应就多个可行手段中选择对个人或公众伤害 最小者为之：要达到的目的与采取的手段间应成一定比例：目的达成后，或发觉目 的无法达成时，处分应即停止。可见，此时比例原则的含义已经超出了必要性原 则的范围，包括了适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个方面的内容。其 后比例原则又进入宪法领域，通过许多判例3 5 确立了其宪法基本原则的地位。 现在德国基本法第l 条和第2 0 条明文规定了比例原则。根据这一原则， “德国于1 9 5 0 年制定基本法，因此又被称为基本法时代。 ”1 9 5 8 年的“药房案”，1 9 7 1 年的“石油储存案”，1 9 5 9 年的“助产士限制案”，1 9 6 0 年的“医疗保险案”， 1 9 6 5 年的“零售商限制案”，1 9 7 5 年的“拖运货车执照案”，1 9 8 2 年的“周末商店关闭案”，1 9 8 0 年的“巧 克力糖果案”，详细参见：姜听：公法上比例原则研究，吉林大学博士学位论文，2 0 0 5 年，第7 6 - 8 8 页 1 2 对付犯罪的手段必须同犯罪的严重程度和怀疑的强弱程度以及所涉及的宪法利 益相适应。因此，在某些案件中适用的措施，用在另一些案件中就不一定合适。 3 6 在德国诉讼法实务中，“适当原则为一般性的共同原则，其需视个案的需要而定， 以决定有无必要来施行刑事诉讼法上所规定的事项。”3 7 如在采取逮捕、羁押、精 神病院观察、身体检查及为执行辨识职务时所采月；拍照、按捺指纹等措施，刑事 诉讼法虽然规定可进行对身体自由侵害，但超过法定许可的程度时，均为法律所 不能允许。 同时，德国刑事诉讼法第1 1 2 条规定，命令羁押必须以嫌疑人存在“重 大嫌疑”为前提，“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称 的，不允许命令羁押”：同法第1 1 3 条第1 款规定，“对只判处6 个月以下剥夺自 由或者1 8 0 个日罚金以下的行为，不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押， 只有在法律明确规定的特定情形下才能对轻罪嫌疑人进行羁押，这是比例原则具 体体现之一。德国法院在根据这一原则审查警察的侦查行为过程中，还提出“最 缓和的手段”理论，即如果采取较轻的手段就足够，不允许采取较重的手段，违 反这一原则所获得的证据，法院将依法予以排除。3 8 二、比例原则在法国的发展 法国法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要 的程度。法国行政法上尽管不乏比例原则的因素，但比例原则并未成为调整行政 活动的重要法律原则，适用比例原则的具体内容取决于个案的具体情况，因而比 例原则的内容是不确定的。比例原则的作用在很大程度上被其他法律规则所取 代，如司法审查中的明显错误、违反法律、滥用权力等标准中都包含了比例原则 的因素。 具有侦查权的行政机关在行使侦查权的时候，必须采取合法的手段，在什么 限度以内能够限制公民的自由，这是侦查权行使的界限问题。这个问题一方面关 系到公共秩序的需要，另一方面关系到公民人身的自由。在侦查权行使过程中如 ” 德 约阿希姆赫尔曼著：德国刑事诉讼法典，李昌珂译，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第9 8 页。 3 7 德 克劳思罗科信著：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社，2 0 0 3 年版，第9 8 页。 ”孙长永著：侦查程序与人权一比较法考察，中国方正出版社，2 0 0 0 年版，第2 4 6 页。 ”马怀德主编： 行政法与行政诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第4 7 0 页。 何平衡两者，在法国很大程度上是由法院的判例解决。法国行政法院关于警察活 动的合法性问题的判例很多，根据法国最高行政法院判例确定，对公民自由的限 制与所取得的利益是否处于相对平衡的状态。法国行政法的比例原则，主要集中 反映在警察法等特定领域。在警察法领域，对涉及人民自由的侦查措施，行政法 院向来认为自由是原则，对自由的限制是例外；而这些措施只有在“必要”的情 况下，才是合法的措施。法国行政法院在坚持比例原则精神时认为：“一般行政 警察的目的，在于保证公共秩序。专门行政警察的目的在于保证某一专门领域的 秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察 活动的目的，不论出于私人的利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用；这种行 为可能为行政法院撤销。 2 0 0 0 年法国刑事诉讼法修改的有关基本原则的规定“强制措施的使用由司法 机构决定或者在司法机构的控制下实施，且“必须严格限制在必需的情况下采用， 与罪行的严重程度成比例，更不得侵犯公民的人格尊严”，这一规定也是比例原 则的具体化。 第二节比例原则在英美法系国家的发展4 0 英美法系国家是通过判例确定法律的各项基本原则，比例原则虽然没有很明 确的在各国法律中有所提及，但是比例原则的精神贯穿在各判例中，用“合理性 来诠释比例原则的核心精神。 在英国1 6 8 8 年人权法令中禁止收取过量的保释金，禁止处以过量的罚金与 残酷的、不合理的刑罚的规定，是英国法律中较早的比例原则的体现。虽然，比 例原则是否可以引入，在英国仍然存在着激烈的争论，但是，在司法实践中，英 国有关人权方面的司法和立法已在适用比例原则。例如英国在1 9 9 8 年制定的人 权法附件第一部分“公约权利和自由”第8 一1 1 条和第二部分“公约第一 议定书”第1 条所规定的个人和家庭生活的权利以及思想、良心、宗教、言论、 集会、结社自由和财产权利的行使是受到限制的，但权利的限制必须符合两条原 则：合法性和比例性。目前，比例原则实际上已经在英国的很多司法审查案例中 得到了援引。英国的警察和刑事证据法中对逮捕的适用条件规定的十分详细， ”英国与美国是英美法系国家最典型的代表，所以主要选择英国与美国为主要研究国家。 1 4 比如说在界定严重可逮捕的罪行时，箕第1 1 6 条和鼢彳孛5 中对崭严重”的定义， 就很详细的涉及了一些严重的罪名，以及可能判处的刑罚，这就贯彻了比例原则 三个子原燹i j 中的榴称性原剃。鞋 但是从现有的实践来与研究来看，英国仍然习惯用“合理性”标准来进行 审查，雩l 入比例原则，不太可能另外成为一个独立的司法审查标准或者瑷英l j ，更 加不可能放弃原来的司法审查标准，最有可能的发展方向是进一步丰富合理性原 则的内涵，构成不合理的一个特别表征，更加精细佬原来的范围器界限。 美国法中是否存在比例原则，很难回答。有学者认为，美国的多层次司法审 查模式只是平衡和比例原则的别名需已。但考察美国静司法实践，其中确实存 有类似比例原则的要素。例如，联邦最高法院在s c h n e i d e rv 。s t a t e 一案中， 弓f 用了“最不激烈手段 这样一个标准。该案中，最高法院认为，不得全面禁止 在公共走道上教发印刷晶，废使用其他限制较小的方式以清除街道上的纸屑。在 s c h n e i d e rv s t a t e 一案，显示了法院对必要性的考量。美国的比例原则与其 它国家稍有些不同，美豳更强调，在决定采取的行为的利益未超过其成本之前， 行政人员不应采取任何行动：但是，只要其行为是一个合理的行为时，法院即必 须接受其决定。由此可知，虽然美垦没有等同于一些大陆法系国家的比例原则的 理论构架，但是在实务上对人民基本权利的保障均体现了比例原则思想。 美国在侦查程序中采取强制措施条件之一“合理根据”规则，也体现了比例 原则的精神。无论是有证逮捕、有证搜查，还是无证逮捕、无证搜查以及拦截与 搜查、糍押等措施，美国法律都要求采取这些措施时必须要有会理的根据。包括 侦查一方向法官申请逮捕、搜查令状时，要向法官提出合理根据，以得到法官的 熬准，也包括在无证搜查与逮摅时，警察囊主采取行动也需要鸯合理根据。蕊什 么是合理根据，无论是法官还是警察在采用之时必然会考虑是否能达到侦查滔 匏、是否采用瓣是侵犯最小鳇手段、是否含毖铡。合理根据规则便被具体纯药比 例原则的一些合理内核。 第三节比例原则在日本的发展 霹本法深受德蓬的影礁，也逐步确立了魄铡原燹l l 。骥治维薪时期，毽本的行 “ 英 约翰鲰普蘩克罄：英鼹刑搴诉讼獠序，徐美赣，杨立涛译，巾国人民大学出版社，2 0 0 6 年，第 1 5 夏； 1 5 政法学大量吸收德国行政法理论，如在日本最早推出行政法专著的上杉慎吉出版 的行政法原论一书，该书结构与德国行政法学家类托迈尔的德意志行政 法一书基本相似。4 2 此时，毙例原则也随之传播到尽本。二十世纪初时，躁本 著名公法学者美浓部达吉在其著作行政法撮要一书中论述了比例原则。4 3 从 德国传播来的比例原则如同在其母国一样，最早也适用于警察法中，被当作警察 权行使的界限，该原则分为两个原则：其一，必要性原则，即必须是为了排除违 反警察法上的状态所必要的情况；其二，即使是必要的，目的与手段必须是成比 例的，也就是禁止过度规制。但是当时在实定法上并无明确根据。随着法治主义 的盛行，行政法的发展，比例原则的适用范围也越来越广泛，其不再仅仅适臻子 行政领域。 在现行宪法上，日本将比例原则作为法治主义的成果继承下来，比例原则成 为了对权力予以内在制约的原理。“因而比例原则适用于宪法领域，具有宪法层 次的效力，许多学者甚至将宪法第1 3 条看作比例原则的实定法化，其内容 大致是“凡园民应以作为个人而受尊重。对于国民生命、自由及要求幸福之权利， 予不违反公共福祉之限度内，在立法及其他国政上，有予以最大尊重之必要。 现代尽本学者片冈聪在警察权行使的界限一书中，也对比铡原则予以强 调。他认为，因警察权的行使而导致公共利益与侵害的个人利益之间，要保持平 衡。警察权行使手段需在达到目的且在最小限度之内为限。同时，警察权的行使 需以维持公基安全和秩序为目的。4 5 室井力则认为：“所谓比例原则，是要求在应 达成的目的与为此所采用的手段( 措施) 之间存在合理的比例关系的原因。”4 6 在成文法上，有关比侧原燹l j 的规定也较多。日本警察职务执行法第一条 第一项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项霉的之必要最小限度为限，不 褥滥用。另外，同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己或他 人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必 要限度内，因应情况使用武器。 该国警察法第一条规定，警察的目的是： ( 1 ) 保护个人的自由与权利，维护公共安全和秩序( 2 ) 警察的管理与行动应基于民 ”何勤华著：弧方法学史，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第二版，第4 3 7 页。 ” 台】城彳串模著：行政法之一般法律原羹| j ( 一) ，三民书届1 9 9 9 年舨，第1 5 0 页。 “ 日 衫原泰雄著：宪法的历史一比较宪法学新论，吕旭、渠涛译，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版， 第1 4 3 燹。 4 8 台 朱金池：行政法比例原则之研究，载 空大行政学报，1 9 9 4 年第i 期。 档日 室井力圭编：瞧本现， 行政法，吴微译，孛晷政法大学是舨社，2 0 0 0 年舨，鳃1 6 5 页。 1 6 主理念而施行( 3 ) 规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第二条中，又规定 警察执行职务时应当“以不偏不倚且公平公正为宗旨，不得随意滥用涉及干涉日 本国宪法保障的个人权利及自由等权限。” 比例原则在日本是从行政法上的一个领域即警察领域出发而发展起来的原 则。发展至后来，其作为一般通用于行政法领域的原则来理解，最后被提升至现 行宪法的框架中。 第四节对各国的评价及其他 大陆法系国家一般都在立法，或者司法实践中很明确的提出了比例原则，很 多国家还将其规定为宪法原则，以贯彻到各个法律部门，德国在理论上对比例原 则做了最深入的研究，在立法与司法实践上也很好的贯彻了比例原则的要求，并 将其确定为宪法的基本原则。其他大陆法系国家也借鉴了德国的经验，结合自己 国家的实践，在立法与司法上引入了比例原则。 而英美法系国家并没有很明确的提出比例原则这个概念，但是在司法实践中 多少受此原则影响，因为比例原则是解决侦查程序中的一些基本问题的一剂良 药，能起到很好的调和个人权利与国家权力之间的紧张关系作用。 有学者提出我国古代亦有比例原则的要素存在。4 7 但是笔者认为，比例原则 的核心内容是限制国家权力，防止国家权力对公民权利的侵害，但我国古代的一 些所谓的因素并没有这个最基本的内核，而仅仅是从治国的角度寻求一种和谐的 观念，从这个意义上来说与西方的比例原则相去甚远。我国古代鲜有控制国家权 力一说，且素有国家与市民社会一体的传统，4 8 个人权利完全淹没在家、国本位 的模型之中，甚至可以这样认为，家、国本位的古代社会根本就无个人权利可言。 4 9 所以比例原则完全是一个“泊来品”。中国历来司法、行政合一，地方官员既司 审判，又掌擒凶，兼理政务，集行政、司法权于一身，其又怎么会创设一条原则 来限制自己的权力? 所以我国不可能产生比例原则就更加顺理成章了。 现今在立法上，我国虽然有比例原则的一些基本要素存在( 后详述) ，但是 ”席作立：论刑事拘留的比例原则，南京师范大学硕士学位论文，2 0 0 3 年，第8 页；姜听：也论比例 原则的法律适用性，载云南大学学报( 法学版) 2 0 0 7 年第2 期。 ”虽然国家、市民社会二分法是否能用来分析中国古代社会的社会结构模型值得商榷，但是如果做为一种 分析西方某些制度、原则的前提是十分有效的。而既然我们国家不存在这个前提，那么很多西方的以此为 前提而产生的制度与原则在我国古代所谓的元素也是不存在的。 ”费孝通先生在其经典著作乡土中国中已经很详细的论述了这一点。 1 7 并没有明确提出比例原则的概念，在行政法的理论上多用合理性原则来诠释比例 原则的些内容，在刑事诉讼法中也仅仅存在一些比例原则的简单要素，在侦查 实践中，实践部门更加没有将比例原则作为侦查阶段的一项基本原则的，所以无 论在立法与实践上，笔者建议应引入比例原则来规范与控制侦查权。 第三章比例原则的局限性及其发展 第一节衡量标准的模糊性 比例原则作为一条操作性原则，从本质上来说，就是对各种利益进行衡量的 过程，但什么是利益，怎么确定利益，计算利益的标准是什么，这些问题都没有 一个明确的答案，所以无论在定性上还是在定量上，使用比例原则对各种利益进 行大小比较都是一件困难的事。法益之间的比较涉及的范围很宽泛，可能有同阶 位的法益，同质的法益的比较，也有异质的法益的比较，同质的法益进行量的比 较容易，可是异质的法益进行比较与价值判断就十分困难，所以在理论上确立一 个比较的基准和可供操作的标准就显的几乎不可能了。 首先比例原则的三条子原则中无不渗透着价值的判断，而价值判断具有主观 性，因为价值是客体对主体的有效性，相同的客体对不同主体价值截然不同。适 当性原则是一个目的判断，必要性原则中的最小侵害判断，狭义比例原则中“度 的判断，这些都是一个价值判断的过程，很难有一个统一、清楚、明确、可操作 性的标准。比如必要性原则中的最小侵害的判断，对当事人( 客体) 的权利侵害 最小的手段是以当事人为主体考虑还是以侦查机关为主体考虑，还是以一个理性 人为主体5 0 7 再就相称性原则而言，首先什么是国家与社会的公共利益本身是一 个存在多种理解的、模糊不清的范畴；其次如何衡量公共利益与个人利益的大小 又是一个难题，因为公共利益并不是个人利益的简单叠加，而个人利益也不是公 共利益的简单分解，公共利益与个人利益的异质性使两种利益无法直接比较。因 此就法学家而言，重要的是建构一种制度，其既应有社会一致的伦理基础，更是 通过建立一种激励机制，使得维护和追求公共利益为人们实现利益的一个有效而 且可靠的途径和手段，而不是使公共利益沦为一个肆意侵犯个人权利的幌子。5 1 特 别是在我国这样一个历来以公共利益为先，奉行集体主义的国家之中，个人权利 与国家权力之