（诉讼法学专业论文）民事诉讼书证收集制度研究.pdf

中文摘要 民事书征收集制度是指在民事诉讼中调整书证发现、采集、提取和固定的一 系列制度的总称。民事书证收集制度的制度重心在于规定在书证为对方当事人 或案外第三人控制且其不愿出示时，法院、双方当事人和第三人之间相互的权 利义务关系。 建立和完善民事书证收集制度有利于当事人履行证明责任、维护实体权益 有利于从程序上保障当事人尤其是弱势当事人的收集证据权利的落实，提高弱 势当事人对判决结果的可接受性；有助于缓解现代型诉讼中的证据偏在问题 保障诉讼汪明活动中下义原则的落实：有助于抵消证据党派性的负面影响；有 助于克服传统对抗制在发现案件事实方面的不足：有助于实现证据资源的合理 配置，降低信息不对称的负面影响并减少当事人的诉讼成本。 综观两大法系主要国家的书征收集制度，可以发现其书证收集的方式是多 样化的，体现出对当事人收集书证权利的综合性保障与救济。对书证收集方与 被收集方的权利、义务进行通盘考虑与均衡化的制度设计，且法律对于书证收 集的程序、条件、法律后果及救济等有着细致的规定。书证收集制度的重心在 于如何规制书证持有人无f 当理出拒不出示书证的情形，在这一点上，两大法 系都是运用法院的强制力给予书证持有人以制裁，从而协助当事人完成书证收 集任务。这在本质上是相同的，都属于书证强制收集制度，只不过具体的运行 样态不同。英美法系的书证收集制度在运行样态上更具理想主义色彩，这对于 当事人无疑提出的较高的要求。就我国现阶段的法治状况而言，在完善书证交 换的基础上借鉴大陆法系国家的文书提出命令似乎是更为现实的选择。从大陆 法系有关国家民事诉讼法的修订可以看出，文书提出义务的范围有逐步扩大的 趋势，使得文书提出命令制度在整个证明活动和民事诉讼制度中的地位更加重 要。 根据不同的视角，二| = 5 证收集制度具有诚信原则、真实义务、证明妨害、实 质正义、武器对等、不负证明责任的当事人的阐明( 解明) 义务、协同主义与 交往行为理沦等多重的法理基础。 现行民事诉讼法孤立地强调当事人的举证责任，却忽视了当事人自行 收集证据的程序保障问题。我图目前采取的法官审查当事人申请，批准后主动 亲自收集的书证收集方式，不符合法官中立的角色定位，容易导致法官庭审前 形成预断，这种方式为我国所独有。法院审查当事人取证申请的过程不具有三 方组合的构造，书证持有人在不知情的情况下无法对申请提出异议。同时，书 证持有人对法院批准中请的决定也无权通过申诉或上诉寻求救济。从权利角度 看，二| _ ；证持有人没有拒证特权或保密特权。从义务角度看，法律缺乏书证持有 人负有文书提出义务的规定，对拒绝出示书证的行为制裁乏力，影响了我国书 汪收集制度的效力。针列我国民事书证收集制度的上述弊端，可从以下几个方 丽进行改革和完善：1 、明确舰定包括书证交换在内的证据交换适用于审普通 程序的所有案件，取消为证据交换设置的前提条件。2 、明确规定持有书证的当 事人或诉讼外第三人如同证人作证义务一样，负有公法上的提出文书义务。同 h q 规定。m i e 持有人的拒证特权范围和文书出示的例外，做到权利与义务的平衡。 3 、将现行的当事人申请法院亲自收集书证的方式改革为当事人申请法院发出文 书提出命令的削接凋查方式。4 、强化不服从文书提出命令的制裁。5 、建立国 关键词：书证收集；书证交换：文书提出命令 a b s t r a c t d o c u m e n t a r ye v id e n c eg a t h e r i n gs y s t e mo fc i v i lp r o c e d u r em e a n sa s e r i e so fi n s t i t u t i o n sw h i c hd e a l sw i t hd i s e o v e r i n ga n dg a t h e r i n g d o c u m e n t a r ye v i d e n c ei nc i v i ll i t i g a t i o n t h ec o r eo ft h i ss y s t e misa b o u t r e l a t i o n s h i p sa m o n gt h ec o u r ta n dt h ep a r t i e sa n dt h et h i r dp a r t yw h e n t h eo p p o n e n to rt h et h i r dp a r t yw h oo w ed o c u m e n t a r ye v i d e n c eb u ta r e r e l u c t a n tt op r o v i d e e s t a b l i s h i n ga n di m p r o v i n gd o c u m e n t a r ye v i d e n c eg a t h e r i n gs y s t e m w i lib eb e n e f i c i a lt o f u l f i 儿i n gt h eb u r d e no fp r o o fi np a r t i e sa n d p r o t e c t i n gs u b s t a n t iv er i g h t so ft h ep a r t i e s ，e s p e c i a l l yt h ef e e b l eg r o u p o fp a r t ie s i ta l s ow i i lb eh e l p f u lt oa 1 1 e v i a t ei n e q u a l i t yo fe v i d e n c e d i s t r i b u t i o ni nm o d e r n1 it i g a t i o na n d t h e b a de f f e c t so f p a r t i s a n e v id e n c ea n dt r a d i t i o n a la d v e r s a r ys y s t e m a n di tw i i ir e d u c e1 i t i g a t i o n c o st so ft h ep a r t i e s s t u d yo nc i v i ld o c u m e n t a r ye v i d e n c e g a t h e r i n gs y s t e m i n m a j o r c o u r tl r i e so ft w o1 e g a s y s t e m s ，w ew i1 1f j n dk i n d so fm e t h o d sa b o u t d o c u m e n t a r ye v i d e n c ec o l l e c t i o na n ds y s t e m a t i ca n dd e t a i l e dr e g u l a t i o n s a b o u tr i g h t sa n do b i g a t i o r so rt h ep a r t i e sa n dt h et h i r dp a r t yi nt h i s s y s t e m 1 h ec o m m o n a wc o u n t r ie s j m p e m e n tf o r mo f 。d o c u m e n t a r ye v i d e n c e g a t h e r i n gs y s t e mo fc i v i1p r o c e d u r ejsd jf f e r e n tf r o mt h ec o n t i n e n t a l l a wc o u n t r i e s ，b u t t h e ya r ea l 】c o m p u 】s o r yd o c u m e n t a r ye v i d e n c e g a t h e r i n gs y s t e mi ne s s e n c e c o n s i d e r i n gt h ep r e s e n tc i r c u m s t a n c e so f r u eo fl a wi no u rc o u n t r y ，t h ec o n t in e n t a ll a wc o u n t r ie s d o c u m e n t a r y p r o d u c t i o no r d e rs y s t e m ism o r e p r a c t i c a b l et h a nt h ec o m m o nl a w c o u n t r ie s d is c o v e r y s y s t e m b yr e v i s in gc i v i lp r o c e d u r e1 a w ，t h e c o n t in e n t a ll a wc o u n t r ie si ：o y mat e n d e n c yw h i c hd o c u m e n t a r yp r o d u c t i o n o r d e rs y s t e m ss c o p eb e c o m eb r o a d f r o mm a n ya s p e c t sa n dv i e w p o i n t s ，d o c u m e n t a r ye v i d e n c e g a t h e r i n g s y s t e mo f 。c iv i ip r o c e d u r eh a ss e v e r a lj u r is p r u d e n c eb a s i ss u c ha sf a i t h 3 a n dc r e ( i i tp r i n c i p l e ，w a h r h e i t s p f l i c h t ，b e w e i s v e r e i t e l u n g ，s u b s t a n t i v e j u s t ic e ，w ar f e n g e jc h h e i t ，k o o p e r a t i o n s m a x i m ea n dh a n d l u n g s t h e o r j e o u rc i v i1 p r o c e d u r el a wi n v o t v eb u r d e no fp r o o f i np a r t i e s ，b u t n e g l e c t sp r o c e d u r a lp r o t e c t i o no f t h ep a r t i e s r i g h t so fg a t h e r i n g e v id e n c ea i ma tf l a w sj no u rs y s t e m ，w es h o u l di m p r o v eo u rd o c u m e n t a r y e v id e n c eg a t h e r i n gs y s t e mo fc i v i lp r o c e d u r ef r o m s e v e r a l a s p e c t s f i r s t i y ，d o c u m e n t a r ye v i d e n c ee x c h a n g es h o u l db ea p p i i e dt o a 1 1c a s e s o f p r e l i m i n a r yl i t i g a t i o n i n o r d i n a r yp r o c e d u r eu n c o n d i t i o n a l l y s e c o n d y ，w es h o u dm a k et h ep a r t yo ft h et h i r dp a r t yw h oo w ed o c u m e n t a f y e v jd e n c eh a v et h eo b l g a t j o n so fp r o d u c t i o no fd o c u m e n t a r ye v id e n c ej n p u b li c1 a wa n dh a v ep r i v i1e g e sa n dj m m u n i t i e s t h i r d l y ，p r e s e n tp a t t e r n w h ic ht h ep a r t i e sa p p l yf o rj u d ic i a ld ir e c tin v e s t i g a t i o nc o l l e c t i o no f d o c u m e n t a r ye v i d e n c es h o u ld b e r e p a c e db y i n d i r e c td o c u m e n t a r y d r o d u c t i o no r d e r f o u r t h ly ，t h ep u n is h m e n t t os o m e o n ew h ob r e a k st h e o h li g a t i o n so fp r o d u c t i o no fd o c u m e n t a r ye v i d e n c es h o u l db es t r e n g t h e n e d a n dr e i n f o r c e d ，f i n a l y ，n a t i o n a i n f o r m a t i o np u b l i cs y s t e ms h o u l db e e sl a b l i s h e d k e yw o r d s ：d o c u m e n t a r ye v i d e n c eg a t h e r i n g ：d o c u m e n t a r ye v i d e n c ee x c h a n g e d o c u m e n t a r yp r o d u c t i o no r d e r 4 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获喇幽其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：互琴k签字日期：伽，年中月伽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解弘艇天雪前关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授杈彩疆孟雪珂以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：k 够处导师签名： 签字日期：易卯占年年月伽日 签字日期：7 沁 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 日 、民事二h 证收集制度的概念与功能 众所周知，我国上世纪9 0 年代开始的民事审判方式改革逐渐实现了收集和 提供证据的责任出司法机关向当事人的回归，但与此同时，却并未赋予当事人 充分的手段以保障其收集证据的权利。作为民事证据的重要一种，我国并未针 对书证规定专门的收集制度与程序，而反观两大法系代表性国家的民事诉讼制 度中对于书证收集均有完备的制度设计来保证当事人权利的落实。在最高院民 事证据若干规定进一步缩小职权调查范围，厘定法院查证和当事人收集证据 的边界之时，证据收集的程序保障问题就更加突显出来。 、 民事书证收集制度的概念与功能 ( 一) 书证的概念与特点 书证是指以其记载的信息和内容、表达的思想来证明案件事实的有形物。 “系思想寄之于文字，且将其内容视为证据方法之物体也”。在这里有形物的 形式是多种多样的，包括纸张、木头、金属、塑料、石头、布匹、照片等。但 与物汪以物品的外部物理性质汪明案件真相不同，书证作为证据的价值在于其 所记载的信息、内容和表达的思想。与英美法系国家对书证的理解不同，包括 我国征内的大陆法系国家剥二件证的范围的规定相对要窄一些，在我固，书证和 视听资料两者之和大致相当于英美国家“书证”( d o c u m e n t a r ye v i d e n c e ) 的范围。 书证具有直接认知性、先在性和稳定性的特点。所谓直接认知性，是指书 证所i 己载的信息和思想可以通过阅读、查看书证的内容而直接得知，容易为常 人所理解，而不需要通过一种特殊媒介或任何中间环节来对其进行分析和判断， 这是扣证与物证的个重大区别。书证作为一种体现证明价值的直接途径，其 本身就可能是证明内容与证明过程的直接统一，可据此直接认定某些案件事实。 所谓先在性，是指书证通常是先于诉讼程序伴随着制作人一定的陈述或处分行 为而产生，并直接反映民事实体法律关系。在这种情况下制作的文书其内容直 接导敛定法律效果的发生。如欠条上写明被告欠原告- - 2 j 元并无足够反证， 则该书证直接证明原被告双方的债权债务法律关系并在丌始的诉讼中产生诉讼 法上的效果( 胜诉败诉) 和实体法上的效果( 财产处分) 。所谓稳定性，是指书 证形式上相对固定，一般不受时间的影响，只要作为书证载体的物质材料本身 i 门松闭义正* ：民事证据法论，张知奉详，中国政法夫学版社2 0 0 4 年第1 版，第2 3 6 盯 一、【t 币l5 证收集制度的概念与功能 未遭损毁，即使经历长久保存之后，其特定的思想内容仍然能够借助有关的文 字、符号或图案柬起到应有的证明作用。 上述特征决定了书证在证明力上的优越地位，基于书证的直接认知性，其 相对于人证而言，表意更为清楚、明确，表达思想更富逻辑性，反映待证事实 的准确性比较强。基于书证的先在性，在案件或纠纷发生之前，当事人之间并 未发生直接冲突，列相关事实并不存在争议。因此在书证中记载的内容或表达 的思想，通常是符合当时的真实情况或当事人的思想状况的。而在纠纷或诉讼 发生后，基于利害冲突，当事人往往只承认案件中有利于自己的事实，因此书 旺要较当事人的陈述更具真实性。基于书证的稳定性，只要书证本身没有毁损 灭失，其证明力就不会随着时倒的逝去而有所削弱。而物证、人证则会因为主 客观条件的变化、记忆的衰退或有意虚伪陈述等原因而打折扣。书证所反映的 内容或思想长久不变的这一特征，使书证证明的可靠性大大加强。有学者在比 较书证和人证后认为：“当社会逐渐进步，人事关系日益复杂之时，因证人之记 忆不甚真确，或以证人陷于误解，故证人不徒为不完全之证据方法，且因证人 动辄施行伪证，尤为危险之证据方法，故当文化普及，文字周知之时，尽可以 j f 面充来同证据之用，自不需乎不完全且危险之证人也。”除了证明上的优势， 书涎还具有易于保存、便于携带和复制方便的优点。 币是因为上述种种原因，在近代科技文化普及、发展的背景下，书证遂成 为民事诉讼中运用最为j 1 泛的证据种类。随着日常生活中民商事行为的增加， 重要民商事行为出现文书化或契约化的现象。这既反映出现代国家治理规范化 和社会整合程度的提升，又反映出民事主体对纠纷的早期预防与对诉讼武器的 储备的综合性考量。书证的重要性在立法中也有鲜明的体现，两大法系代表性 国家对书证收集与质旺等制度均给予相当注意，进行了完备的制度设计。甚至 有的国家在立法上对书征予以特殊重视，如法国民事诉讼中的书证优先原则、 英幽民事证掘丌示仅指文书丌示等，更是突显了书证的地位和作用。而f 是书 证在民事诉讼中的重要地位和作用决定了我们必须在民事诉讼中建立和完善与 其重要性相适应的保障当事八收集书汪的制度。 ( 二) 民事书证收集制度的内涵与外延 。1 松冈义诈* ：民事t l f 据法论，张知冰详，中国政法大学版社2 0 0 4 年第l 版，第2 3 6 孤。 一、民事。旧证收集制度的概念与功能 证据制度有广义和狭义之分，狭义的证据制度主要涉及认证，是指有关于 证掘证明力、司法者审查判断证据和运用证据的制度。以审查判断证据的原则 来划分，按照历史沿革可分为神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制 度。广义的证据制度则是指由国家法律规定或确认的关于诉讼中的证据、证据 种类、证明对象、证明责任、证明标准与证明要求，以及如何收集、审查判断 证据，如何运用证据认定案情的一整套规则、原则和制度的总称。其中就包括 证据收集制度。 而民事书证收集制度就是指在民事诉讼中调整书证发现、采集、提取和固 定的系列制度的总称。广义的书证收集包括当事人收集有利于己的书证和不 利于己的书证，狭义的书证收集仅指当事人收集有利于己的书证。书证收集方 式是多种多样的，证据交换、证据保全等制度都具有书证收集的功能。因此民 事书证收集制度的外延是较为宽泛的，只要具有书证收集功能的制度都可纳入 这一概念进行研究。笔者在本文中即是使用外延较为宽泛的书证收集制度这一 概念进行讨论。 一般来说，民事书证收集制度主要不是调整当事人整理和提出自己控制的 有利于己的书证或能够轻易从书证持有人处获得书证的情形，而主要是规定在 - 汪为对方当事人或案外第三人控制且其不愿出示时，法院、双方当事人和第 三人之间相互的权利义务关系。因此书汪收集制度的制度重心在于如何帮助当 事人克服通往获取书证道路上的障碍。 ( 三) 建立和完善民事书证收集制度的功能 1 、建立和完善民事书证收集制度有利于当事人履行证明责任、维护实体权 益。民事书证收集制度和其他证据方法的收集制度一样，它的主要功能就在于 为当事人实现举证权利提供程序保障，为当事人完成证明责任创造前提，为当 事人实现和维护自己的实体权利奠定事实基础。“根据证据进行审判是近代司法 制度的根本原则。所以，无法为所主张的权利举证，该权利实际上就会变得毫 无意义。”。证掘裁判主义决定了证据在近代以来民事诉讼中的中心地位，“没有 证据，诉讼活动将难以展丌，没有证据，案件的是非曲直也将难以判明。一个 6 f l 】谷u 支、卜著：程序的正义0 诉讼) ( 增补奉) ，二i 二亚新、刘荣军译，中国政法人学f j 版礼2 0 0 2 年第 版，第6 0 虹。 一、l t 珥| 5 证收集制度的概念与功能 重要的证据，可以救人于水火，也可以置人于死地”。在法官依赖证据认定案 件事实之| j ；，证据有一个收集、提供到质辩再到采用从而作出判断的过程。这 个过程概括地看乃是由取证、举证、质证和认证四个环节构成的。证据的收集 作为证明活动的起始环节，决定了在诉讼中当事人举证的范围、质证的对象和 法院认证的范围。而当事人主义的诉讼模式及其证明责任分配方式决定了当事 人收集、提出证据的成效与其诉讼请求、主i k i i 否得到法院支持具有直接的相 关性。有效地履行证明责任必须以充分的证据收集为前提，重要证据收集不利， 后续的诉讼流程；l u i i l i 明活动无异于无源之水，难以通往实现权利的彼岸。 从另一个角度来看，民事书证收集制度的功能在于通过对书证持有人妨碍 书证收集行为的规制，在诉讼的早期缓解弱势当事人的证明贫困问题，以规避 机械适用证明责任分配法则可能造成的对实质f 义的损害。这实际上是从诉讼 主体行为能力意义l 而非从立法或司法角度对证明责任分配的一种矫正。适用 汪明责任判决是身处幽暗浩瀚的事实海洋中的司法者最后的救身圈，不应轻易 的使用。仅仅由于可归责于列。方当事人或第三者的原因而使得当事人对关键性 书证无法收集，就直接适用证明责任判决其败诉，这不仅是对当事人努力或能 力不足的惩罚，也会使当事人或一般民众对法律或正义本身产生怀疑并起到鼓 励相对方或第三人恶意的妨碍证明行为的效应。而完善的书证收集制度从证明 活动的源头提高了当事人的证明能力，为其充分提出证据和成功履行证明责任、 避免举证不能的败诉胍险奠定了坚实的基础。因此，民事书证收集制度既是为 了落实证明责任所必须的一种制度设汁，同时又是为了回避在当事人因他人原 因无法收集汪掘的情形下简单适用证明责任分配法则下判的一种制度设计。 2 、完善的民事二m 列复集制度有利于从程序一l 保障当事人尤其是弱势当事人 的收集证据权利的落实，避免由于制度缺失造成的制度性弱势当事人及对当事 人诉讼i l - j 、证明能力i , i i i i 度性弱化，有利于审判方式改革的进一步深化并提 高弱势当事人对判决结果的可接受性。弱势群体在经济学、政治学和社会学中 有着不同的界定，弱势当事人就是民事诉讼中的弱势群体，有学者认为其指的 是在民事诉讼中，由于诉讼行为能力的固有型或演变型的差距与不对等而造成 “一刘荣军：荚固民事诉讼的讹捌开始制艘及i i 对中同的影响，载江、l 主编：民事审判方，改革1 i 发腱 中罔法制版礼19 i f 年筇i 版，第9 0 页。 一、氏事一i 证收集制度的概念与功能 对诉讼的不充分应对并因此引发生存和发展困难的涉讼群体。这一群体具有诉 讼行为能力弱势化、诉讼心理素质脆弱化和诉讼地位实然层面的相对弱势化的 共同特征。由于收集证据不力导致无法履行证明责任的败诉后果，有时会给弱 势当事人带来毁灭性的打击，并和我国一般民众传统的“清官明断是非”的依 赖思想产生矛盾。在强化证据意识尚不能完全消除这种观念的情况下，证明责 任分配无疑要落实，审判方式改革也不允许开倒车，惟有从制度上加强当事人 收集证据等证明活动的程序保障。这样，在当事人用尽制度赋予其的手段仍不 能收集重要证掘、履行证明责任时，当事人对不利判决结果的可接受性无疑会 大大增强，各种由判决引发的过激行为或悲剧也能尽量减少。另外，笔者认为， 诉讼中还存在着另一种意义上的弱势当事人即制度性弱势当事人，主要是由于 诉讼制度设计的缺陷和当事人诉讼权利的程序保障匮乏造成的当事人应有权利 得不到实现。这一点在我国的民事书证收集制度上就有着鲜明的体现。有学者 指出当事人的诉讼能力较弱是我国社会主义初级阶段基本国情中的消极因素之 ，针对这一问题在下步的民事诉讼法修改中应该增加法官释明义务的规定。 “笔者完全同意这一建议，但是我们也应该看到当事人的诉讼能力较弱既有其自 身先天的原因，也有制度设计不合理造成的制度性证明贫困。实际上，如果没 有完善的民事书证收集制度就会对本就不强的弱势当事人的诉讼能力、证明能 力产生进一步的弱化效应。法官在证明活动中的释明义务有助于当事人明确收 集证据的方向、范围和力度，但在当事人的收集证据活动中仅仅进行释明，对 当事人收集证据权利的保障与能力的强化恐无多大切实助益。而建立和完善民 事书证收集制度正是为了解决这一问题。 3 、完善民事书证收集制度有助于缓解现代型诉讼中的证据偏在问题，保障 诉讼证明活动中正义原则的落实。现代社会必然要产生现代型纠纷与诉讼，在 例如消费者诉讼、环境污染诉讼等现代型诉讼中当事人的证明贫困问题尤其突 出，因为这些现代型纠纷有一个突出的特点，就是所谓的“证据的偏在性”，即 大量能够证明法律要件事实的证据被集中控制于另一方当事人手中，且往往是 加害的当事人一方。“其重要性的证据方法，在多数情况下，结构性地偏在企业 “参见蔡虹、刘加良：弱势群体的民事诉讼法保护论耋 9 ，河南大学学报2 0 0 4 年第6 期。 “关于我国民事书证收集制度的缺陷，笔者将在下义中详刿论及。 “参见李浩：接本国情中的消极陲1 索与民诉法的修订，法学评论2 0 0 5 年第5 期。 一、吣市j i5 证收集制度的概念与功能 或行政部门一边。”o 这是由于损害形成过程处于一方当事人的控制之中，能够 证明加害人加害行为的汪据资料也自然存在于这一封闭的过程和空间之中，从 而形成主要证据的“偏在性”。对受害人来讲，遭受损害只是损害行为的“输出”， 受害人所掌握的证据主要是有关损害结果的事实，这虽也是一种“证据偏在”， 但前一种“偏在”更集中体现了现代纠纷的特点。这种“证据偏在”使得一方 当事人欲实施作为或不作为的证明妨害也变得更加容易，相反，权利人要实现 其权利也随之变得更加困难。证据偏在造成了一方当事人的证据垄断和双方当 事人严重的证据武器不平等，对现代民事诉讼和证明活动如何实现公平正义提 出了重大的挑战，如果诉讼制度不干预而维持这种证据的天然分布，证据偏在 的相对方当事人无疑很难通过诉讼途径收集充分的证据证明权利主张、解决现 代型纠纷。这利，由制度阻却造成的民事诉讼可接近性降低的情况和已经宪法化 的公民淆求裁判权的重要地位是不相称的，也是以实现正义自诩的诉讼制度不 能接受的。证据偏在的核心问题是证据偏在的相对方当事人凋查收集证据难， 这使得一方为团体一方为个人的当事人诉讼资源和能力本已失衡的局面更加向 强势方倾劁。面对因为证掘h t s 而衍生的弱势当事人，如果一味强调当事人 举汪并承担举证不能的败诉后果而不赋予其相应的克服证据偏在问题的手段实 在是有违一般国民的公f 感。而完善的书证收集制度通过规定书证占有者的出 示义务并辅之以法律推定、拘留、罚款等制裁措施对控制大量证据却隐匿、毁 弃或拒不i ：1 ：i 示关键书证的当事人f t d4 正明妨害行为进行规制，客观上起到协助因 掘偏在而有证明困难的另一方当事人履行证明责任的作用。因此，完善的书 证收集制度无疑是解决证据偏在的重要途径。 4 、完善当事人书证收集方面的程序保障有助于抵消证据党派性的负面影 响。证据作为人们在从未知达到已知的认识过程中用来推认未知事实的已知材 料，具有客观性与党派性的双重属性。一方面，证据作为人们的认识手段具有 客观一眺的一面。但另一方面，“当事人从对自己是否有利的角度来决定证据的收 集和提出，结果是使证据本身带有了一种如原告方的证据或被告方的证 据这样的党派性，而已经不是纯粹中立于当事人双方的或完全客观的存在。” 啊卟l 】兼子、竹下守失省：民事诉讼法，白绿铉译，法律版社1 9 9 5 年第1 版，第1 2 7 页。 。张小h “f 明妨害及对策探讨，找何家弘主编：t i p 据学论坛( 第七卷) ，中国榆察j 【 版杜2 0 0 4 年第 版，第1 6 0 负。 一、比事 5 证收集制度的概念与功能 ”当事人主义的民事诉讼模式中，双方当事人主导证据的收集、举证活动，证据 的党派性问题就更加突出。有学者针对人证，提出“当事人本人的党派性最强、 中立性或客观性最弱，而鉴定人与此_ i f 好相反，证人则位于两者之间。”国而对 于书汪的党派性则没有涉及。笔者认为，前文论及的书证客观性较强，似与证 据的党派性相矛盾，但f 是因为书证的客观性较强，当事人或厉害关系人刊。会 极力隐瞒于己不利的书证，这些举动从消极行为意义上而不是从积极举证的角 度体现了证据的党派性。实际上，笔者认为，当事人主义的民事诉讼证明过程 本身就具有类两党制的竞选性特征。法官就像选民，判决就像选票，双方当事 人的诉答淆求与证据就像候选人的竞选纲领和政策，争诉过程就像竞选辩论。 政策竞争产生选民的倾向性，证据竞争产生法官的倾向性。独任制法官就像单 个选民，合议庭的简单多数制投票也类似于政治竞选的计票模式。法官或陪审 团在这种竞选性、对抗性的证明活动中面对党派性的证据，如何才能做到发现 案件事实真相，得出符合公平、正义的合理结论，有一个必不可少的前提，那 就是在有限的诉讼期| 白j 内尽可能接触更多的证据材料。通常，司法者掌握的信 息量和其做出判断的合理性是成正相关的。科恩认为，践行民主的主体必须具 备智力条件，包括：获取信息、有效地使用信息和发展协商的艺术。而同样的， 司法活动也需要类似的条件作为司法者据以裁断的基础和前提。“任何社会成员 如果要进行有效的自治，对面临的问题作出明智的决定，就必须要容易地看到 必要的陈述事实的材荆，而且这些材料还应该有适当的准确性与完整性”。印而 当事人拒不出示书证等消极行为意义上的证据党派性实际上损害了司法者接触 信息的完整性。为此，两大法系代表性国家通过书证开示、文书提出命令等书 征收集制度降低证据党派性的负面影响，以期实现司法决策信息的最大化。 5 、完善的二 = 汪收集制度有助于克服传统对抗制在发现案件事实方面的不足。 关于划抗制是否有利于发现案件真实，历来存在争议。一种观点认为对抗制能 够最大限度的保障法官中立全面的审核双方当事人提交的证据，受当事人自身 利益驱动的调查比职权调查能够揭露出更多的信息。另一种观点认为，“关于结 果的准确性，我们体制的对抗性越强，那么结果越有可能扭曲和隐瞒事实真相”。 ”- 【- 弧新省：对抗o 判定i 牟民事诉讼的基本结构，清华人学出版社2 0 0 2 年第1 版，笫i7 0 页 “i 弧新符：对抗i 判定一门奉民事诉讼的筚奉结构，清华大学h 版社2 0 0 2 年第1 版，第17 1 页 ”【荧弦 恩省：论民土，蕞祟竹、朱秀贤译，商务e 书馆1 9 8 8 年第1 版，第15 8 页。 一、氏事二旧证收集制度的概念与功能 这主要还是由于传统对抗制将上文所述的证据党派性发挥到了最大化。“关于 对抗制保证证掘材判完整性之能力的更为重大的怀疑则来自于那力量强大但单 边性的当事人利益驱动结构。一方当事人受利益驱动出示并仅出示对其主张有 利的证掘：如果一项信息明显对某当事人不利，那么该当事人便会设法让其不 在法庭上出现，即使陔证据在查明真相方面的价值远远超出争议的本身。”。贝 勒斯认为，以客户为导向的( c l i e n t o r i e n t e d ) 律师只提交有利证据，因此提交的证 据就会是扭曲的。这样，决定人得到的就是扭曲的证据样本( s k e w e ds a m p l e ) 了。 固笔者认为，上述两种观点各表明了问题的一个方面，对抗制的确具有通过综合 两个对立的片面实现司法者的“兼听则明”的功效，但由于证据的党派性，对 抗制程序中也存在容易遮蔽中立证据信息和当事人占有的对其不利的证据的弊 端。也就是说，“呈现在事实认定者面前的是被两束狭窄光线照耀的世界”。而 这两束狭窄的光线能否帮助事实认定者穿越案件事实的迷雾还是存在疑问的。 传统对抗制下的当事人主义仅能保障司法者“兼听则明”，但由于当事人刻意隐 瞒、损毁或拒不出示与己不利的证掘材料，这只能保证形式公平，并不一定能 查明案情、实现正义。而书征收集制度通过强制当事人对不利于己的书证的开 示，扩大了事实认定者面前的证据光源，能够在很大程度上减轻人们对对抗制 程序在证据全面性问题上的担忧。 6 、完善当事人书证收集方面的程序保障有助于实现证据资源的合理配置， 降低信息不对称的负面影响并减少当事人的诉讼成本。资源配置是经济学理论 的最终指归，也就是说，由于资源供给的有限性，经济学研究的最终目的就是 要解决如何有效地把经济活动中有限的资源配置于各种不同的用途，以便用这 些既定的资源达到最大的社会产出。衡量资源配置合理与否的标准主要是看资 源配置是否均衡以及资源是否物尽其用。证掘作为一种信息资源在证明活动中 同样也存在着合理配置问题。如果通过市场机制由双方当事人自由竞争，由当 。浪1 g l 戴维斯：澳人利弧的民囊川法改革，救阿德坐安a s 米克曼土编：危机中的民事td 法 民- 申诉蹬程序的比较说角，博f j | j 林等译中固政法- 人学版制：2 0 0 5 年第l 版，第19 i 负。 4 芰1 米尔建r 达马斯卡：苷：漂移的证据法李学军、刘晓丹等详，中国政法火学j 版社2 0 0 3 年第 版，第13 8 负。 o 参见 奖】迈克尔d 贝勒斯省：程序萨义向个人的分配，邓海平译，高等教育出版社2 0 0 5 年第 版筘2 0 0 负。 f 荚】米尔矬r 达马斯卡省：漂移的“e 据法，李学军、刘晓丹等译，中圈政法大学j 川饭社2 0 0 3 年第 版，筛1 4 0 页。 一、民市一”证收集制度的概念与功能 事人占有的不利于其的证据必然不会出现在诉讼中无法实现物尽其用，这时就 必须通过制度设计调节证据资源配置使之合理化。书证收集制度合理配置证据 资源的作用主要表现在可以使不利于占有人的书证出现在诉讼中发挥其证明作 用并使当事人之问的书证资源分布向均衡化方向发展。与市场交易过程一样， 证明过程也存在着当事人双方证据信息的不对称现象。通过书证开示等方式可 以降低证据信息的不对称，减少当事人的机会主义行为和决策错误风险。另外， 证据信息的不对称增加了当事人收集证据信息和诉讼活动的成本，而“在现代 型的审前程序中，当事人有权要求他方当事人开示所控制的证据，如果这样的 话，则证据搜寻的成本就将呈现对称性( s y m m e t r i c a l ) 特征”。o 有学者认为，“通 过要求丌示相关的但是不利于自身的证据的方式，也可能使得当事人双方的竞 争变得更为平等，这种平等是通过给予相对贫穷的当事人可以受益于富有的当 事人所收集的证据来源的方式来实现的”。这一观点提示我们，书证开示这一 书证收集制度通过使相对贫穷的当事人可以受益于富有当事人的制度安排实际 上不仅实现了证据信息资源的优化配置，也降低了贫穷当1 事人证明活动的成本， 间接实现了当事人诉讼经济资源和诉讼成本的合理配置与分布。 此外，在域外的民事诉讼法中，书证收集制度往往还可以推广适用于其他 种类证据方法的收集。如在f | 本民事诉讼法中，二降证收集的规定适用于物证和 视听资料的收集；英国的书证丌示包括了列视听资料的丌示；美国的书证收集 和物证收集适用相同的发现方法。因此，完善的一t5 旺收集制度列某些其他种类 的证掘方法的收集乜具有重要的意义。 。 荚】理盘德a 波斯纳并：证据法的终济分析徐听、徐昀译，中国法制版钍2 0 0 1 年第1 版，第 8 28 3 负。 【澳 g l - 戴维斯：澳人利弧的民事r d 法改革，载阿德里蜜a s 水克曼主编：危机中的民事- 司法 民事诉讼程序的比较桃角，傅郁林等译，中国政法人学出版社2 0 0 5 年第1 版t 第1 7 4 负 2 2 、外国民事诉讼中的二拈证收集制度 二、外国民事诉讼中的书证收集制度 ( 一) 英美法系的民事书证收集制度 英国民事书证收集的主要方式是证据开示，此外还有搜查令和请求书等方 式。其中证据丌示指的就是书证开示制度( d i s c l o s u r eo fd o c u m e n t s ) ，严格意义 上的证据丌示分为标准丌示和特定开示，广义的证据开示还包括诉前开示和诉 讼外第三人的丌示。“证据丌示是一种能够使得一方当事人获取另一方当事人手 中所掌握的相关书面材料的程序。它分为两个阶段：( 1 ) 各方当事人列出其所 占有的与案件具有潜在关系的书面材料的清单；( 2 ) 各方当事人可以获得审查 所列出的被丌示的书面利料的机会。”“而在美国，同样作为书证收集的主要方 式，证据丌示的范围包括各种证据方法而不仅仅限于书证。 1 、诉前开示 诉前丌示是英国特有的制度，指提起诉讼之前对证据进行的丌示。其功能 在于，使申请人不经迟延地及时确定是否拥有诉因。法院做出诉前开示书证命 令的条件是：( i ) 对方当事人可能是即将提起的诉讼之当事人。( 2 ) 申请人亦 可能成为即将提起的诉讼之当事人。( 3 ) 如诉讼已丌始，则对方当事人应履行 的拘、准丌示义务，扩展到申情人寻求丌示的书证或者某类书证。( 4 ) 为合理的 处理即将提起的诉讼、m 助通过非诉讼方式解决纠纷、或为节约成本，在诉讼 丌始前丌示书证合理的。 2 、初始的自动丌示 在英国称为标准- 丁i ：示( s t a n d a r dd i s c l o s u r e l ，指的是当事人自动丌示书证，当 事人在诉讼的一刀：始即可要求对方丌示书证材利而不必等待法院签发丌示命 令。标准开示的范围包括：( 1 ) 当事人所依赖的书证( 2 ) 从反面影响到当事人 案件的书证( 3 ) 从反面影响到他方当事人案件的书证( 4 ) 支持他方当事人案 件的书证( 5 ) 有关的诉讼指引要求其丌示的书证。当事人为进行标准开示，负 有对上述后四项内容书证进行合理搜寻的义务，并将其搜寻的范围、书证的方 “、【英 仅罗水饥利克：英格兰和戚尔i 的i d 法危机，载1 5 可德草安a - s 朱克曼主编：危机中的民肆 司 法一一民事诉讼程序的比较讹期，傅郁林等洋中罔政法人学版利：2 0 0 5 年第1 版，第12 0 页。 。徐听苦：英同民事诉讼i j 民事i0 泫改革，中闭政泫大学版利2 0 0 2 年第1 版，第3 0 , 1 3 0 5 贝。 二、外国眦事诉讼中的u 1 证收集制度 位及以不合理为由未搜寻的某类书证等在开示声明中陈述。 在美国，按照联邦民事诉讼规则的规定，一方当事人无须等待对方当事人发 现要求，即有义务主动向对方当事人出示与其请求有关的信息和证据。这一当 事人的最初出示义务( d u t yo f i n i t i a ld i s c l o s e ) 包括下列事项：( 1 ) 与当事人在诉 答文书中所主张的特定事实有关系的，并且是对方当事人可能提出的发现程序 的信息：( 2 ) 主动向对方当事人出示凡是与当事人在诉答文书中所主张的特定 事物有关联的所有文书、数字、记录等资料的文书目录。这些文书资料既包括 当事人自己保管的也包括在当事人控制下的文书，应当把文书进行分类并说明 文书存放的地方。提供这些文书与出示人自己是否有利无关：( 3 ) 出示当事人 所请求的与损害赔偿余额有关的计算书以及所根据文书；( 4 ) 作为判决根据的 保险契约书或者其复印件。当事人应当基于当时能合理获得的信息进行最初出 示，并且即使刑案件的调查未全面完成或该当事人对另一方当事人的出示的充 分性持有异议或另一方当事人未进行出示，也并不由此免除其出示义务。印上述 的强制初始披露( m a n d a t o r yi n i t