（诉讼法学专业论文）民事诉讼义务研究.pdf

摘要 摘要 民事诉讼中的诉讼义务是指民事诉讼法律关系主体在整个诉讼过程中必须承担和 履行的程序性法律义务，这种义务的设定是为了保证民事诉讼活动的顺利进行、保障诉 讼参与人诉讼权利的顺利实现，实现民事诉讼目的。民事诉讼是在人民法院主持下进行 的，要使诉讼活动正常开展，当事人与其他诉讼参与人就必须按照法律规定和法院的要 求作出一定的行为以配合诉讼的开展。当事人与审判主体之间诉讼义务和诉讼权利的合 理配置，既有助于实现民事诉讼目的，又可以使诉权与审判权相互制约和防止滥用。它 是以诉权( 权利) 与审判权( 权力) 和诉、辩、审三方诉讼主体的相互制衡原则为指导。 我国由于传统的职权主义的桎梏，在对待法官的职权问题上，存在着国家本位主义。民 事审判方式改革掀起了迈向当事人主义的潮流，而过分强调当事人的主导地位、忽视当 事人的诉讼义务以及由此而造成的诉讼迟延在司法实践中尤为突出。 诉讼义务作为一种重要的程序调控机制对诉讼主体发挥着引导和规制作用，目前在 我国建立诉讼义务制度有着十分重要的意义，但我国理论界和实务界对诉讼义务都没有 给予应有的重视，极少在立足于民事诉讼程序的基础上对诉讼义务进行全面系统研究。 本文主要对民事诉讼中当事人和法官的诉讼义务进行论述。从揭示我国民事诉讼义务的 理论处于“误区的这一现状入手，首先分析了诉讼义务的一般理论，阐释诉讼义务的 概念、分类及设定的原则，根据我国的国情提出法官的诉讼指挥权应从诉讼义务角度则 进行考虑。在诉讼义务与诉讼模式、诉讼效率、诉讼目的的相互关系中论述诉讼义务的 正当性理论，在此基础上对我国民事诉讼义务的立法完善提出了若干建议。 诉讼义务是诉讼主体在诉讼中依法应当作出或抑制一定行为的法律上的约束手段。 为了实现发现实体真实和保护公民的实体权益的同时保障程序权益的目标，防止诉讼迟 延，笔者提出应建立当事人和法官的诉讼促进义务制度。为了适应诉讼观的变化和诉讼 日趋复杂化的需要，论文的第三章详细论述了当事人的真实义务，这项义务的履行对于 法院过滤当事人不正当的诉讼行为，建构一个为法官提供裁判基础的诉讼资料之净化的 制度环境具有重要意义。最后，结合审判实践，对于学界讨论较多的诚实信用义务、法 官的释明义务等其他一些民事诉讼义务进行了相关论述，并提出了一些立法设想。 关键词民事诉讼诉讼义务诉讼促进义务真实义务诚实信用义务 释明义务 公正裁判义务 a b s t r a c t a b s t r a c t t h el a w s u i td u t yi sal a wr e s t r a i n tm e t h o dt ot h el a w s u i ts u b j e c t si nt h el a w s u i t ，w h o m u s tl e g a l l ym a k eo rr e s t r i c tc e r t a i nb e h a v i o r s i nt h ec i v i la c t i o n ，l a w s u i td u t yr e f e r st ot h e c i v i la c t i o nl e g a ls u b j e c t sp r o c e d u r a la n dl e g a ld u t y , w h i c hm u s tb eu n d e r t o o ka n df u l f i l l e di n t h ew h o l el a w s u i tp r o c e s s t h i sk i n do fd u t yi sf o rg u a r a n t e e i n gt h ec i v i la c t i o nt oc a r r yo n s m o o t h l y , a n dt or e a l i z et h el a w s u i tp a r t i c i p a t e sl a w s u i tr i g h t s ，t h e nt om e e tt h ec i v i la c t i o n g o a l t h ec i v i la c t i o ni sc a r r i e do u tu n d e rt h em a n a g e m e n to fp e o p l e sc o u r t ，i no r d e rt ob o o s t t h en o r m a ll a w s u i ta c t i v i t yd e v e l o p m e n t ，t h el i t i g a n tt op a r t i c i p a t ei nt h el a w s u i t sm u s ta b i d e b yt h el e g a lr u l ea n dt h ec o u r t sr e q u e s t st oc o o r d i n a t ew i t ht h el a w s u i td e v e l o p m e n t t h e r e a s o n a b l ed i s p o s i t i o no fl a w s u i td u t ya n dl a w s u i tr i g h tb e t w e e nl i t i g a n ta n dt r i a ls u b j e c ti s h e l p f u lt ot h er e a l i z a t i o no fc i v i la c t i o ng o a l ，p r e v e n t i n gt h ea b u s eo ft h er i g h to fs u i ta n d t h e j u d i c i a la u t h o r i t yw h i c hr e s t r i c te a c ho t h e r i ti su n d e rt h eg u i d a n c eo fp r o c e d u r a lp o w e r ( r i g h t ) ，t r i a lp o w e r ( a u t h o r i t y ) a n ds u e s ，d e b a t e ，t r i a l t h em u t u a lb a l a n c eb e t w e e nt h et h r e e t r i p a r t i t el a w s u i tm a i nb o d i e s a sar e s u l to ft h et r a d i t i o n a la u t h o r i t yp r i n c i p l es h a c k l e s ，w h e n t r e a t i n gj u d g e sa u t h o r i t yp r o b l e m s ，o u rc o u n t r yh a st h es e l f i s hd e p a r t m e n t a l i s m t h ec i v i l t r i a lr e f o r mr a i s e st h et i d a lc u r r e n tt ot h el i t i g a n tp r i n c i p l e ，b u to v e r e m p h a s i z e sl i t i g a n t s d o m i n a n tp o s i t i o n ，a n dn e g l e c t sl i t i g a n t sl a w s u i td u t y , w h i c hc a u s et h el a w s u i td e l a yi nt h e j u d i c i a lp r a c t i c em o r es e r i o u s t h el a w s u i td u t y , w h i c hi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp r o c e d u r er e g u l a t i o nm e c h a n i s m s ， i st h eg u i d a n c ea n dt h er e s t r i c t i o nt ot h el a w s u i ts u b j e c t s a tp r e s e n te s t a b l i s h i n gt h el a w s u i t d u t ys y s t e mi no u rc o u n t r yh a st h ee x t r e m e l yv i t a ls i g n i f i c a n c e ，b u to u rt h e o r i s t sa n d p r a c t i t i o n e r sh a v en o tp a i de n o u g ha t t e n t i o nt oi t ，a n dt h ec o m p r e h e n s i v es y s t e ms t u d i e so f l a w s u i td u t yo nt h eb a s eo ft h ec i v i l a c t i o np r o c e d u r ea r es e l d o ms e e n t h i st h e s i si sm a i n l y a b o u tt h ee x p l a n a t i o no ft h el i t i g a n ta n dju d g e sl a w s u i td u t yi nt h ec i v i la c t i o n i ts t a r t sw i t h t h i sp r e s e n ts i t u a t i o no f ”t h ee r r o n e o u sz o n e ”i nc h i n ac i v i la c t i o nd u t y , w h i c hf i r s ta n a l y z e s t h el a w s u i td u t y sg e n e r a lt h e o r y , t h ee x p l a n a t i o no ft h el a w s u i td u t yc o n c e p t ，c l a s s i f i c a t i o n a n dt h es e tp r i n c i p l e s ，a n dt h e na c c o r d i n gt oo u rc o u n t r y sc o n d i t i o np r o p o s e sj u d g e sl a w s u i t 1 l a b s t r a c t c o m m a n dj u r i s d i c t i o nf r o mt h el a w s u i t d u t ya n g l e t h r o u g ht h ee l a b o r a t i o n s o ft h e r e l a t i o n s h i pa m o n g t h el a w s u i t d u t y , t h el a w s u i tp a t t e m ，t h el a w s u i te f f i c i e n c y , a n dt h el a w s u i t g o a lr e c i p r o c i t y , i te l a b o r a t e st h el a w s u i td u t yf i g h tt h e o r y , a n do nt h eb a s eo fw h i c hi tp u t s f o r w a r dc e r t a i np r o p o s a l st op e r f e c to u rc o u n t r yc i v i la c t i o nd u t yl e g i s l a t i o nc o n s u m m a t i o n i no r d e rt or e a l i z et h ed i s c o v e r ye n t i t yt ob er e a la n dt op r o t e c tc i t i z e n se n t i t yr ig h t sa n d i n t e r e s t sa tt h em a i nt i m et og u a r a n t e et h ep r o c e d u r e r i g h t sa n di n t e r e s t s g o a la n dp r e v e n tt h e l a w s u i td e l a y , t h i st h e s i sp r o p o s e st h a tt h el i t i g a n ta n d ju d g e sl a w s u i tp r o m o t i o nd u t ys y s t e m s h o u l db ee s t a b l i s h e d i no r d e rt o a d a p tt o t h e l a w s u i tv i e wc h a n g ea n dt h el a w s u i t c o m p l i c a t i o nt r e n d ，t h i st h e s i si nt h et h i r dc h a p t e re l a b o r a t e si nd e t a i lt h el i t i g a n t sr e a ld u t y , t h i so b l i g a t i o n sf u l f i l l i n gi sv e r yi m p o r t a n tt of i l t e rt h el i t i g a n t si m p r o p e rl a w s u i tb e h a v i o r , c o n s t r u c tap u r i f i c a t i o ns y s t e mo ft h el a w s u i tm a t e r i a le n v i r o n m e n tf o rt h ej u d g e f i n a l l y , b a s e do nt h et r i a lp r a c t i c e ，i tf o c u s e so nt h ec o r r e l a t i o ne l a b o r a t i o no ft h eh o n e s tc r e d i td u t y , j u d g e s d e c i p h e r e dd u t ya n ds o m eo t h e rc i v i la c t i o n s d u t y , a n dp r o p o s e ss o m el e g i s l a t i o n t e n t a t i v ep l a n s k e y w o r d s c i v i la c t i o nl a w s u i td u t yl a w s u i tp r o m o t i o nd u t yr e a ld u 哆 h o n e s tc r e d i td u t y d e c i p h e r st h ed u t y f a i rr e f e r e ed u t y i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 己i 言 ji 目 如果说上个世纪初德国法学家耶林提出“法学乃权利和义务之学时还带有某种预 想性或者盲目性，那么，在2 1 世纪的今天，这一命题已在法学界家喻户晓，没有人会 怀疑这一命题。n 1 权利与义务作为一种文化和制度现象，与法和国家一同出现于人类社 会，同时被认为是法理学的一对核心基石范畴。然而，从2 0 世纪的最后5 0 年直至今日， 在社会生活、政治斗争、国际关系、法律论辩中，“权利 之声压倒一切。现时的法学 家大多偏爱于能够对人们产生激励行为的“权利”进行研究，对义务的讨论或是附着于 权利的研究，将义务视为权利的伴生物；甚或是视而不见，认为义务没有独立的地位。 这种对待义务的轻视态度，无疑制约了我国法学理论和法律实践的发展。 在民事诉讼领域，作为诉讼法律关系主体的诉讼权利在我国的民事司法改革中得到 进一步重视，出现了权利救济要求的“泛化”倾向。但我们也应清醒地意识到：“单方 面的权利宣告不足以保护社会意图保护的个体利益和行为自由。权利的宣告必须以对应 的义务负担为保证。如果没有对应的义务负担，权利的宣告就类似于泡沫。 口3 尽管我国 通过民事诉讼法及相关司法解释在制度层面上构建了相应的诉讼义务制度，但当前我国 民事诉讼立法的诉讼义务规定多见于直接针对性的义务规定，并没有根据诉讼义务的内 涵、特征、功能等进行类型化、系统地规定。同时，理论界也极少在立足于民事诉讼程 序的基础上对诉讼义务进行全面深入研究。与对诉讼权利的研究和分析相比，民事诉讼 法学界对诉讼义务的研究是相对匮乏的。 诚然，从民事诉讼制度的演变规律来看，重视诉讼权利尤其是当事人的诉讼权利乃 进行程序设计的发展趋势，但诉讼义务作为一种重要程序调控机制对诉讼主体发挥的引 导和规制作用决定着其在民事诉讼领域中具有不可低估的作用。以往对诉讼义务的忽视 从多年来学理对诉讼义务的研究现状就可略见一斑。直言之，民事诉讼学理对诉讼义务 的研究一向比较惰性，具体表现为三个方面：其一，研究方式陈旧，即学理基本上只习 惯于采用注释和归类的方式研究诉讼义务，前者就是解释法定诉讼义务的含义，后者则 是对民事诉讼立法课以当事人的诉讼义务进行归整划类。其二，研究思路和内容单一。 在诉讼义务的问题上，学理由于采用只回答“是什么”而不回答“为什么 的研究方法， 尤为明显的是，没有将法院的诉讼义务( 职责) 纳入到诉讼义务这一体系性研究中，诉 1 河北大学法学硕十学位论文 i e el l l i l i 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼蔓曼曼曼蔓皇曼曼曼曼! ! ! ! 曼邕皇蔓 讼义务仅局限于当事人这一狭小领域，致使诉讼义务的研究始终没有打开思路，除了反 复陈述当事人诉讼义务的意义、含义之外，似乎再没有什么可研究的内容，而对于诉讼 义务的本质、功能以及具体的程序保障等深层问题却极少有人问津。然而，从某种意义 上讲，这些问题更为重要。其三，研究层次肤浅。如果忽视研究诉讼义务中更为深层的 问题，势必使研究本身流于表层。那种只以回答已有的东西是什么、陈述已有的东西有 什么意义为宗旨和内容的研究，用诉讼理论的研究眼光来审视，无疑是太过于肤浅。事 实上，诉讼义务这一问题里的诸多内容并不是都浮在表层的，也并不是只通过回答“是 什么就可以轻易探明弄懂的。探究明白那些深层的问题，恰是深化诉讼义务的理论研， 究以及完善立法的关键所在。 深化对诉讼义务的研究，有着十分重要的意义。首先，深化诉讼义务研究是澄清认 识、走出误区的需要。我国民事诉讼之学理一直简单地以为诉讼义务只是规范当事人诉 讼行为的手段，立法则基本上只考虑课以当事人一定的诉讼义务便可以满足维护诉讼秩 序的需要，这些狭隘的认识使得有关诉讼义务的理论一直都处于误区之中。其主要表现 是：学理习惯于阐述诉讼义务对维护当事人诉讼权利的意义，却不探究和论证诉讼义务 对于实现当事人的诉讼权利和追求公正、效率等价值目标的意义；学理习惯于强调法院 对当事人履行诉讼义务的监控，却从不言及诉讼义务制约审判权的作用；学理上长期疏 于论及法院和当事人该如何适时适当地履行诉讼义务才更加符合民事诉讼的目的。欲走 出这些误区，就必须深化诉讼义务的研究，唯此，才会搞清学理研究中的缺陷和立法上 的疏漏是什么，才会找到努力的方向。其次，深化诉讼义务研究是进行民事诉讼改革的 需要。民事诉讼改革的主要内容之一，就是要重新考虑在法院与当事人之间合理地配置 诉讼权利( 法院职权) 和诉讼义务，因为它既决定着法院的审判方式和当事人的诉讼方 式，也影响着诉讼程序自身的公正程度和实体公正的实现。鉴于我国民事司法体制职权 色彩浓厚且许多具体规则不利于当事人进行诉讼活动和维护实体利益和程序利益，未来 改革的重点当是淡化过浓的职权色彩，设置并推行当事人主导的规则，比如充实当事入 的诉讼权利的同时，用适当的诉讼义务对诉讼程序予以引导和规范。但是这并不排斥某 些职权因素的保留，甚至在必要时还得引进一些有利于保护当事人权益的职权因素，以 发挥职权进行主义的优势，从我国法制本土资源出发，建立与之配套的制度，从而明确 当事人和法院的诉讼权利( 职权) 和义务在诉讼中的具体配置，明晰当事人与法官在诉 2 引言 讼中的分工与协作，促进二者富有效率地履行各自义务，以实现价值优化和整合。再次， 深化诉讼义务研究是完善立法的需要。时下学理既有的注释性和附带式的静态研究方 式，不注重分析诉讼义务的立法缺陷，但若把诉讼义务置入动态的诉讼运行机制之中调 查研究，就比较容易发现立法上的欠缺。例如我们可以通过对当事人和法院的诚信义务、 促进诉讼的义务进行系统研究，以探明诉讼主体在动态的诉讼运行中的角色定位，建立 公正高效的程序运行机制。总之，欲完善对诉讼义务的立法，既有赖于学理研究发现现 有的立法缺陷和立法空白，又有赖于学理对诉讼义务增减的必要性、合理性的科学论证 以及探明诉讼模式的选择与当事人和法院诉讼权利( 职权) 、诉讼义务配置之间的关系。 为了维护当事人的合法权益和正常的诉讼秩序，我们应当从当事人与法院的诉讼关系乃 至在整个诉讼进程的角度来把握当事人和法院的诉讼义务。所以，修订我国民事诉讼 法时应合理划分当事人与法官在民事诉讼中的权能，在强化当事人程序基本权、诉权 和诉讼权利的同时，课以当事人一定的诉讼义务，为法官保留适当的控制、管理诉讼的 权力，构建解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与 当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。但究竟如何依国情确立诉讼义务的立法模 式，是当前学者们面临的重要课题。 本文注重运用法学的基础理论对民事诉讼义务进行系统研究，深入剖析诉讼义务的 类别和遵循的原则，探寻诉讼义务及其保障措施在我国民事司法中的生存空间，构架起 研究诉讼义务问题的概念分析工具系统。笔者试图将民事诉讼义务理论与我国的国情相 结合，运用实证分析的方法，考察诉讼义务在我国的具体实施情况，根据事物的内在的 逻辑联系来构建诉讼义务的理论体系。在吸纳现有民事诉讼义务的理论研究成果的合理 成分的基础上，超越传统的部门法理论和义务理论，将诉讼义务放在动态的民事诉讼系 统中进行研究，形成与新兴的现代民事诉讼法相适应的诉讼义务理论，从而为我国有关 诉讼义务的立法和司法实践提供理论参考。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章民事诉讼义务基本理论 欲深刻理解民事诉讼中的诉讼义务，我们必须首先澄清诉讼义务的概念、意义、分 类及其设定的原则，在此基础上才能准确把握诉讼义务在民事诉讼中的角色定位。 1 1民事诉讼义务概述 所谓义务，是应该受到法律保障的服务、贡献或付出。口1 与诉讼权利不同，诉讼义 务具有明显的强制性。当争讼主体不履行法律规定的义务时，人民法院可以采取一定的 强制措施迫使当事人履行义务，以维护诉讼程序的严肃性、权威性。 从世界各国民事诉讼的立法来看，对当事人诉讼义务的立法形式有两种：一是采用 动态的、分散的立法方式，即把各项诉讼义务分散地规定于具体的诉讼程序之中，使其 动态地呈现于诉讼过程；二是采用静态的、归整性的立法方式，即对诉讼义务作集中的、 罗列式的规定，与具体的诉讼程序有一定的分离性。大多数国家的民事诉讼法采用的是 第一种立法方式，前苏联的民事诉讼法采用的是第二种立法方式。我国1 9 8 2 年的民 事诉讼法( 试行) 借鉴了当时苏联的立法方式，对当事人诉讼义务的立法基本上采用 了静态的、归整性的方式。1 9 9 1 年民事诉讼法修改时，继续坚持了原有的立法方式。 我国现行民事诉讼法在第五章第一节对当事人的诉讼义务作了列举性的系统规 定：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁 定书和调解书。”学理在就当事人的诉讼义务作类别归整时，只认同了民事诉讼法 的这一规定。1 4 】这给人们一种感觉：好像当事人只须承担这些诉讼义务，而这对于整个 诉讼程序来说显然是不够充分的。实际情况也并非如此。我国民事诉讼法对当事人 的诉讼义务实际上还采用了动态的分散性立法方式作为补充，诉讼义务的分散性立法是 指在民事诉讼法的具体规范当事人行为的条文中，通过应当或者必须的表述方法，对于 当事人诉讼行为的实施予以规范，如民事诉讼法第1 0 8 条起诉必须符合下列条件的规定， 第1 0 9 条起诉应当向法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本的规定实际上就是对原 告行使起诉权所作出的规范，也是对其依法行使诉讼权利的具体的义务性规定。学理之 所以把当事人的诉讼义务注释得比立法实际规定的诉讼义务要少，主要是被那种静态 的、归整性的立法方式所迷惑，其次是因为忽略了当事人诉讼义务的本质。我们认为， 4 第1 苹民事诉讼义务基本理论 诉讼义务是诉讼主体在诉讼中依法应当作出或抑制一定行为的法律上的约束手段。因为 诉讼是在人民法院主持下进行的，要使诉讼活动正常开展，当事人与其他诉讼参与人就 必须按照法律规定和法院的要求作出一定的行为以配合诉讼的开展。而当事人的诉讼义 务显然并不止于学理所注释的范围。虽然从有利于权利保护的角度而言，我们的法律应 该尽可能的少作义务性规定。但从根本上来讲，为了维护当事人的合法权益和正常的诉 讼秩序，我们还应当从当事人与法院的诉讼关系乃至在整个诉讼进程的角度来把握当事 人和法院的诉讼义务。究竟如何依国情选择对诉讼义务的立法方式，是当前学者们面临 的重要课题。 一言以蔽之，民事诉讼中的诉讼义务是指民事诉讼法律关系主体在整个诉讼过程当 中必须承担和履行的程序性法律义务，这种义务的设定是为了保证整个民事诉讼活动的 顺利进行、保障各个诉讼参与人诉讼权利的顺利实现，以及保证民事诉讼目的的顺利实 现。 1 2 诉讼义务的正当性分析 1 2 1诉讼义务：审判权和诉权配置合理的良方 在诉讼法中，审判权力与诉讼权利、诉讼义务互为关联，是权力法律关系与权利法 律关系联系的纽带。所以，研究诉讼义务，要将它放置到这三方的互动关系中去考察。 我国审判权和诉讼权利、诉讼义务的关系设置上存在的问题主要表现为法院管理诉讼和 维护诉讼的审判权总体上较弱，与此相伴的则是当事人的相应的诉讼义务较为弱化和空 洞，容易滥用诉讼权利。 法院的审判方式与当事人的诉讼方式在很大程度上决定于法院与当事人之间诉讼 权利和诉讼义务的配置。诉讼程序充分、有效的展开依赖于法院和当事人诉讼行为的有 机结合，也因而有赖于审判权力与诉讼权利、诉讼义务的有机结合，而不合理的配置对 此必然产生负面影响。从现行法律规定可以看出我国民事诉讼法在遵循审判权与诉讼权 利的基本关系而强化当事人处分实体权利的同时，并未相应强化法院管理和维护诉讼的 审判权。实践中由于强化审判权的服务功能，在一定程度上反而进一步弱化了法院管理 诉讼和维护诉讼的权力。当前被告实际不出庭情况的增多与缺席判决适用的减少之对比 就是明显的佐证。审判权与诉讼权利关系的设置上形成了我国民事诉讼中的一个特殊现 象。这种现象被有些学者总结为“两强两弱”，即审判权强于裁判而弱于对诉讼权利的 气 河北大学法学硕十学位论文 制约；诉讼权利弱于对裁判的影响而强于行为的自由度。其症结为界限不明，该强不强， 该弱反强。由此，学理上那种认为我国审判权强于诉讼权利的观点显然是片面的。巧3 所 以，我们应以司法公正与效率为目标，适当加强法院管理诉讼和维护诉讼的权力( 义务) ， 规定当事人的诉讼义务以强化对其诉讼行为的正当制约。这是由于当事人主导诉讼程 序，易产生诉讼拖延，并会使诉讼成败在一定程度上坠入诉讼技巧而有违程序实质公正。 英美法国家在这方面己为我们提供了前鉴。我国有学者认为审判改革的方向应是弱化审 判权而强化当事人权。3 基于对我国审判权与诉讼权利的实际分析，这种观点有失偏颇。 加强法院权力主要有两个内容，一是加强法院安排、指令当事人为必要诉讼行为的权力， 主要通过法院对程序适用的确定权( 义务) 和建立诉讼失权制度( 当事人的诉讼义务) 来实现。就此最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定所确定的被告答辩义务与 举证时限有待进一步规范。二是加强法院对滥用诉讼权、懈怠行使诉讼权利和不遵守诉 讼义务的程序制裁，为此应进一步规范妨害民事诉讼的强制措施，建立明确的蔑视法庭 防治规则和诉讼欺诈控制规则。显然，与适当加强法院的审判权( 义务) 相应，则是 适当加重当事人的诉讼义务，但应注意，这种义务的加强应无害于当事人的权益保障， 并不超出当事人的实际诉讼能力。 1 2 2 诉讼义务：当事人诉讼地位平等的保障 我国过去实行的是强职权主义的诉讼模式，这一诉讼模式的弊端在实践中已充分显 现，已成为民事审判方式改革的对象，因此今天已没有人再主张选择职权主义的诉讼模 式。但是，由于职权主义诉讼模式具有有利于发现真实、实现实体公正的优点，选择当 事人主义与职权主义相结合的协同型诉讼模式可作为我们的最佳方案。因为“在程序法 领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而 是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。 n m 3 7 我国现行的 民事诉讼模式尚不够理想，还需要对法院与当事人之间的诉讼义务的配置进行一些调 整，以避免辩论主义可能带来的实体不公、诉讼拖延等副作用，笔者认为，诉讼义务能 够使当事人的诉讼行为按照立法者的意图运作，促使当事人将其主张和事实陈述完整、 清楚，将不当主张予以排除以使程序得以“净化”，保护当事人拥有平等的诉讼权利。 。同时应考虑废除拘传被告的规定。正如台湾学者杨建华指出：“在观念上把民事被告视作刑 事被告，与刑事诉讼法作类似的规定，拘传民事被告，实有民刑不分之感。”参见杨建华著：大 陆民事诉讼法比较与评析，台北：三民书局，第1 2 1 页。 6 第1 章民事诉讼义务摹本理论 可见，诉讼义务是对诉讼辩论主义制度的完善和补充，对当事人不当行使诉讼权利的限 制和修正。民事诉讼结构正是通过诉讼义务对辩论主义的限制，来维持诉辩双方诉讼权 利的平等与诉讼实力相对均衡的常态，以实现程序正义和实体正义的价值目标。 修订我国民事诉讼法时应合理划分当事人与法官在民事诉讼中的权能，在强化 当事人程序基本权、诉权和诉讼权利的同时，课以当事人一定的诉讼义务，为法官保留 适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符 合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。 1 2 3 诉讼义务：诉讼利用率的有效提高 当前，对于两大法系的民事诉讼来说，最突出的问题已不是当事人的主体性和公正 性问题，而是诉讼效率问题，各国纷纷从强化法官或法院对诉讼进程的控制权入手进行 民事司法改革。针对诉讼需求的无限性与诉讼资源的有限性的矛盾，进行诉讼成本与诉 讼效益( 效率) 为主题的改革，但日益增长的案件数量又很快耗尽了减负措施和简化措 施的成果。在我国司法实践中，大量的民事纠纷发生后，之所以有相当一部分通过私了 而解决，以致诉讼手段的潜能没有得到最充分的发挥与最合理的利用，固然同冲突主体 的权利意识薄弱不无关系，但更应从我国的司法制度上考虑人们回避诉讼的根源，即程 序的拖延繁琐、经济成本和非经济成本、裁判结果的公正率等因素。诉讼义务作为一种 对诉讼主体的程序调控机制，通过其“失权”等多种机能的释放，对于解决效率问题能 起到重要作用。例如当事人的真实义务可以减少当事人和人民法院不必要的时间、精力 耗损。违反真实义务的法律后果之一是法院或者对主张作相反推定，或者认可对方当事 人所主张为真实。就当事人而言，一方面节省了收集证据的诉讼成本，另一方面避免了 因一时无法提供证据而重复开庭和拖延诉讼的诉讼成本投入；就法院而言，一定程度上 减少了法院调查取证工作量，节约了调查取证的诉讼成本。还有如诉讼促进义务，它对 于阻止当事人拖延诉讼，保护当事入免受诉讼拖延的侵害，加快诉讼的行程，提高诉讼 的利用率具有重要的意义。 1 2 4 诉讼义务：民事诉讼目的的实现 关于民事诉讼目的的争论由来以久，理论上经历了权利保护说、私法秩序维护说和 纠纷解决说三个阶段。其中，权利保护说盛行于资本主义发展的早期阶段，受古典主义 观念的影响，该观念认为每个人都是自己权利的最佳保护者，国家的作用仅限于维护社 7 河北大学法学硕十学何论文 会秩序、司法和公共事业的发展。船3 但到了1 9 世纪末期，资本主义发展到了垄断阶段， 古典自由主义逐步走向没落，新兴的自由主义观点不断强调国家在社会生活中的地位和 作用，同时民事诉讼不仅被看作是一种单纯的实现实体法的手段，而且被当作一种贯彻 国家意志、维护社会秩序的手段，诉讼的“对抗性”被弱化，司法机关期待在诉讼中发 挥更为积极的作用，在坚持当事人主义的前提下加强了法官对程序的控制权。2 0 世纪， 日本学者兼子一首先提出了应将民事诉讼的目的定位于纠纷的解决，进一步弱化诉讼的 对抗色彩，强调沟通和对话在诉讼中的地位和作用，使当事人在不过分压抑自己的意愿 的前提下，通过自律使诉讼达成双方都满意的结果。呻叫2 2 d 这一理论实际上为立法对 当事人的诉讼行为进行积极的规范和控制提供了契机，也同我国的诉讼文化的价值取向 发生了某种程度上的暗合。回眸于我国的国情，在以无讼和耻讼为价值取向的诉讼文化 之下，民事诉讼的目的不会定格在完全根据现有法律，在当事人之间判定权利的归属， 从而充分实现私法所确认( 权利保障) 的秩序之上，而是会将双方当事人争议的解决置 于一个更为广阔的空间来进行，注重当事人之间、当事人与周围世界之间的和谐统一， 注重纠纷解决的圆满性，在纠纷的解决过程及结果方面不会拘泥于某种固定的程式以及 既定的法律所确认的某种权属关系，与此同时，法官在诉讼当中所扮演的角色也就不会 是完全中立的、纯粹消极的裁决者，而是更接近于一名调解者，诉讼程序也不会完全按 照对抗式模式来设置。因此，通过进一步加强法官对程序的控制权，规定当事人在诉讼 中一些必要的诉讼义务，并对违反该义务的行为给予一定的制裁成为我国民事司法改革 的重要策略。 1 2 5 诉讼义务：促进诉讼的要求 一个国家在设计民事诉讼制度时，应不问贫穷和富有均能保护其利益，避免因支出 过多的精力和费用而影响当事人对合法权益的维护甚至使其生活陷于困窘，这将影响人 们对诉讼制度的信心，最终导致放弃使用诉讼制度。当前，各国均饱受诉讼爆炸所带来 的诉讼程序拖延之苦，无数的诉讼改革都是围绕诉讼促进的要求而进行。因此很多国家 把“促进诉讼 作为民事司法改革的一项基本目标和要求，有的规定了诉讼促进义务。 从加快诉讼的角度来讲，在有限的范围内，拖延终结诉讼会损害裁判的实体正当性，即 当事人和证人的记忆随着时间的推移已经变得如此模糊，以至于已经不可能阐明案件的 争点了。这样，法院就可作成慎重、正确和迅速、经济的裁判。为合理分配司法资源， 8 第1 章民事诉讼义务基本理论 兼顾诉讼效率的要求，保障当事人的程序利益，民事诉讼法应按照诉讼促进的要求，规 定当事人和法官的诉讼促进义务，并把诉讼促进义务作为当事人对法院所负担的协力义 务，使司法制度的运作达到尽可能的迅速和经济，为达到这种诉讼促进的公益上的要求， 向法院请求权利保护的当事人应尽力协助法院共同使程序运作限制、缩减在必要范围 内，以维护国家社会和一般的诉讼制度利用者的利益。 1 3 民事诉讼义务的分类 在民事诉讼中，各种类型的诉讼义务之间存在着相互交叉的现象，经常会有一个较 模糊的区间，这使得诉讼义务之间会有一定的流动性，诉讼义务的具体形态也呈现更丰 富的多样性。在吸纳传统理论的合理成分的基础上，超越传统的部门法理论和义务理论， 根据我国社会主义法制建设和法学研究的需要，从民事诉讼的角度，对诉讼义务可作以 下主要分类。 1 3 1对应于权利和权力主体的诉讼义务 谈到该种诉讼义务的分类，我们需要分析一下权利和义务的关系。澳大利亚法学家 斯托尔雅( s t o l j a r ) 论证说：“义务的核心意义在于，它是作为权利的相关物发挥作用的， 义务的承担者不仅被告知他必须做某事，它之所以受约束，乃是因为如果他规避义务， 所受到的不是他自己的善良动机的挑战，而是另一个人的挑战，因为那个人拥有权利。 n 蚰可见，诉讼义务形式的多样性是由诉讼权利的多样性决定的。但是，“权 有权利 与权力之分，义务不仅与权利相对应，也与权力相对应。在全部义务中，有一部分是 与权利相对应的，另一部分则与权力相对应，与权力相对应的这部分义务并不与权利相 对应，因而就是与权利分离的义务。这部分义务名符其实地是无权利的义务，亦可称为 有权力的义务。d 妇体现在民事诉讼中，当事人的诉讼义务根据对应的权利( 力) 主体不 同，分为当事人对应于对方当事人诉讼权利的诉讼义务和对应于审判权( 力) 的诉讼义 务。如当事人遵守法庭秩序的义务就属于当事人对应于审判权的诉讼义务。 m 权利和权力的差别已得到我国法理学界的普遍承认。“权”有权利与权力之分，权利是公民、 法人( 这里不包括国家) 和其他社会经济组织等社会个体享有和运用的“权”，权力是由以国家为代 表的公共机关及其官员掌握和运用的“权”，两者不是一回事。马克思主义关于国家和法律起源的 最重要的著作家庭、私有制和国家的起源一书更严格地区分了权利和权力，在这部著作中，凡 是由公共机关掌握和运用之“权”，都称之为权力，一切与公共机关的权力相对的“权”都被称之 为权利。参见马克思恩格斯选集，第4 卷，北京：人民出版社1 9 9 5 年版，第1 7 l 1 7 8 页。 9 河北大学法学硕士学位论文 !ii 一 i 。 一 一i i i l i 曼! 璺曼曼皇曼皇曼皇皇曼! 曼曼皇曼! 曼曼曼曼曼曼曼 1 3 2 法定义务和非法定的诉讼义务 根据诉讼义务存在形态，是否由民事诉讼法直接规定可分为法定诉讼义务和非法定 诉讼义务。法定的诉讼义务是通过民事诉讼法律明文设定的、以法律规范的形式存在的 诉讼义务。它又可具体分为当事人和法院的法定诉讼义务和非法定诉讼义务。对于当事 人而言，法定诉讼义务一般限于法律明文规定，不得扩大推定，即不能推定法律禁止之 外还有诉讼义务。但对于法院来说，则可以作出某种必要的扩大推定，例如，法院不能 因为法律没有明文规定而拒绝受理新类型的社会纠纷。 1 3 3民事诉讼法律关系主体的诉讼义务 从民事诉讼法律关系主体的角度区分为法院的诉讼义务、检察院的诉讼义务、当 事人的诉讼义务和其他诉讼参与人的诉讼义务。有学者对我国人民法院、当事人以及其 他诉讼参与人在民事诉讼中形成诉讼法律关系的类型的角度分别对诉讼权利和诉讼义 务进行了探讨和说明：“法院与当事人之间的诉讼权利义务关系如下，法院与原告之间 的权利义务关系发端于立案阶段。如原告有向法院提起诉讼的权利；法院对符合立案条 件的案件有立案的义务。而法院与被告之间的诉讼权利义务关系开始于立案以后。比如 法院有向被告送达起诉书副本的义务；被告有被送达起诉书副本的权利。在审判阶段， 法院与当事人之间的诉讼权利义务关系就更加明显了。如法院有指挥法庭调查使诉讼顺 利进行的权利，当事人有遵守法庭秩序的义务；法院有保障当事人诉讼权利得以实现的 义务，当事人有获得公正程序保障的权利。具体地说，回避制度、审级制度等都是法律 为了赋予当事人权利而设置的，同时也意味着法院有保障当事人的这些权利落到实处的 义务。”n 羽 1 3 4 积极的诉讼义务和消极的诉讼义务 这是依照诉讼权利( 力) 主体依法实现其意志和利益的方式所作的分类。消极的诉 讼义务内容是不作为，积极诉讼义务的内容是作为。当诉讼权利( 力) 主体有资格实施 对于民事诉讼法律关系的主体，目前理论界并无异议，一致认为人民法院、人民检察院、当 事人及其他诉讼参与人均是民事诉讼法律关系的主体。学界有人提出“诉讼主体”这一概念，笔者 认为在一个统一的民事诉讼法律关系中，区分“诉讼主体”与“诉讼法律关系主体”徒使问题复杂 化，并无多大实际意义。况且，对于诉讼代理人是否是诉讼主体这样的问题，提出诉讼主体”论者 认识也不尽一致。理论研究的目的在于指导实践而不在于徒增审美之价值，尤其对于法学这样实践 性极强的学科。 1 0 第1 章民事诉讼义务基本理论 某种诉讼行为时，诉讼义务主