（诉讼法学专业论文）民事质证研究.pdf

民 事 质 证 研 究民 事 质 证 研 究 摘 要摘 要 在我国， “质证”作为一个法律术语，第一次出现在 1991 年的民事诉讼 法当中，这是民事质证制度在我国首次以法律形式出现，但其中对于质证的 规定十分简单，没有严格的程序设计。民事质证制度是民事审判的关键程序， 它是法院审查认定证据的必经阶段，也是当事人诉讼权利的程序保障，关系 到司法裁判的公正性，是民事诉讼不可或缺的程序之一。长期以来，理论与 实务界对此一直存在很大的争论，但是由于其自身理论十分复杂，这问题一 直没有得以解决，民事诉讼法也没有系统地规定质证制度。随着审判方式改 革的不断深入，在强化当事人的举证责任之后，辩论的技巧和出示证据的方 式越来越被当事人所重视，努力在对方当事人提出的证据中找出破绽，从而 使得法官对该证据效力的认定和采纳发生动摇，以求得胜诉。但由于我国现 行民事诉讼法对质证的规定过于原则，实际操作不强，因此当事人在质证过 程中往往不知所措，不利于保护当事人的权利。因此必须从质证的性质、价 值等，方面入手针对立法和实践中的缺陷进行分析，着重从质证的主体、阶 段、方式及相关制度保障方面对我国质证程序进行完善。 关键词：关键词： 民事证据 质证制度 立法完善 testimony on civil abstract in china, the testimony as a legal term, the first time in 1991 in the code of civil procedure, this is civil testimony system in chinas first legal forms, but for the provisions of the cross examination is very simple, there are no strict procedural design . testimony civil trial system is the key to the civil procedures, it is evidence that the court review the inevitable stage, but also the rights of parties to litigation procedural safeguards, and on the fairness of the administration of justice is one of civil procedure indispensable. for a long time, the theory and practice of this profession there has been great controversy, but because of its theoretical complexity of this problem has not been resolved, the code of civil procedure provides that no system testimony system. with the trial means the continuous deepening of reform, to strengthen the partys burden of proof, the debate on the skills and methods to produce more and more evidence of the importance the parties, in an effort to put the other party to find flaws in the evidence, the evidence so that judges and the recognition of the efficiency of the adoption waver, in order to achieve successful. however, as chinas current civil law testimony was too principles, the actual operation is not strong, so the person in the course of testimony are often at a loss, to the detriment of the protection of the rights of the parties. testimony must be from the nature, value, against aspects of the legislation and practice of the deficiencies highlighted testimony from the main body of stage, and associated protection system of chinas testimony procedures perfect. keywords：civil evidence；questioning witnesses system ； legislation consummation 1 绪 论绪 论 民事质证是庭审的一个重要环节，质证的质量直接影响案件判决的质量，关系当事 人的诉讼权利与实体权利的司法保护，关系司法的公正性与民众对司法的信任。可见质 证是民事诉讼中一项重要制度，是为当事人提供的一种程序保障，是法官认定证据所必 经的程序，对于澄清案件真相、确保裁判公正、维护司法公正、节约司法资源、及时审 理案件、实现诉讼效率，具有十分重要的作用。民事质证在国外已经是一个比较成熟的 制度了，但由于我国民事诉讼质证制度的研究起步较晚，到 20 世纪 80 年代末，全国各级 人民法院才以当事人举证、质证为突破口，进行不同程度的改革，但 1991 年中华人民 共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法 ）正式颁布时，仅在第 66 条规定了质证问 题。我国民事诉讼对质证的规定显得较为单薄和原则性较强，缺乏可操作性，未能在实 践中有利地指导审判。正是基于这样的考虑，笔者选择民事质证的问题进行专门的研究。 科学的理论来源于科学的研究方法。本文以实事求是为指导，力求理论性和实践性 的有机统一，运用社会调查法、比较分析法、价值分析法，借鉴国外先进制度，将其与 我国具体司法实践相结合，对我国民事质证制度的完善提出一些设想和建议，希望对今 后的立法有所裨益。 本文从四个部分对我国质证程序进行研究： 第一部分，民事质证的概念辨析。这部分主要是从质证的概念入手，分析学界对质 证定义的各个学说，对各家学说进行扬长避短地吸收，在此基础上将质证与对质、举证、 认证和法庭辩论等相关概念进行比较，进一步发现质证的独立特征。从质证主体、客体 和内容进行分析，质证主体仅为当事人，法官和证人等诉讼参与人应排除在质证主体之 外。质证的本质是当事人的诉讼行为，这与法官因审判需要询问当事人或证人等其他诉 讼参与人的行为是有本质区别的。质证客体不同于质证客体的载体，质证具有内在价值 和外在价值，根据质证的价值来构建质证程序才能符合质证的本质，才能充分发挥质证 的功能。 第二部分，我国民事质证的现状与反思。这部分主要从质证的立法本身缺陷入手， 分析司法实践中质证混乱的现象，着重从立法上对质证的主体和质证结构方面分析我国 质证程序的缺陷。立法对质证主体规定得不明确，从而影响了当事人诉讼权利的发挥， 法官频频加入质证活动使得当事人的诉讼权利无法充分行使，当事人的主体地位无法得 到保障，最终使得质证没有发挥本来的功能，影响案件的审理质量。在质证的结构问题 上，立法规定得也相对粗糙，在理论上引入举证、质证、认证等概念，而与实践中的法 庭调查、法庭辩论、合议庭评议等阶段又不相衔接，这种理论与实践的脱节导致质证程 序的独立地位被湮没，质证程序形同虚设。 第三部分，域外民事质证研究。这一部分主要以英美法系中英国和美国为代表，大 2 陆法系中德国、法国、日本为代表，介绍国外质证制度并进行了比较。美国以证人为中 心的交叉询问制度是其质证程序的主要内容，其优点是使质证程序完全处于当事人的控 制之中，法官在整个质证活动中处于消极地位，这样的当事人主义模式的质证为当事人 积极参与质证起到推动作用，为质证发挥其功能提供较大空间，更体现诉讼公正价值； 在大陆法系中，书证在法国享有特殊地位，法国实行的是职权主义模式的质证程序，其 优点是诉讼效率比较高；日本结合了英美法系和大陆法系的优点，建立了一种以当事人 主义为主，法官职权指导为辅的新型质证模式，这样的模式的建立在英美法系和大陆法 系逐渐融合的大形势下，对各国的司法改革有着重要的借鉴意义。 第四部分，我国民事质证立法的完善。这部分针对第二部分对我国民事质证的现状 所存在的问题，结合第一部分的理论知识，借鉴第三部分中介绍的国外优秀的质证制度， 针对我国民事质证存在的缺陷，借鉴两大法系民事质证程序的有关作法，从我国的实际 情况出发，我国民事质证立法主要从质证的具体程式和制度保障等方面予以完善。最后 还谈及关于质证例外的问题，以求质证程序的完整。 3 1 民事质证的概述1 民事质证的概述 1.1 质证的概念辨析1.1 质证的概念辨析 1.1.1 质证的概念1.1.1 质证的概念 对于“质证”的概念，学界尚未达成统一的看法，学者们仁者见仁，智者见智。但 概念乃是解决某一法律问题的关键，是必不可少的工具，在没有严格、科学、客观地界 定质证概念的情况下，便不能清楚和理性地考虑相关问题。根据学界研究现状，具有代 表性的关于质证的概念学说大概有以下几种：一是认为质证是指法官的主持下，双方当 事人就所提出的证据进行辨认和质对，就证据的客观真实性、关联性、合法性以及证据 证明力的大小进行辩论。1二是认为质证是指在审判组织的指导下，民事诉讼当事人双方 对于出示在法庭上的各种证据材料辨认、质疑、解疑和核实，以确认证据材料的证明力 的诉讼活动。2三是认为质证是指在审判人员的主持下，由案件的当事人对在法庭上出示 的证据进行对质核实，以确认其证明力的诉讼活动。质证通常表现为对证据的辨认、质 疑、解答、证明、辩驳等形式。3四是认为质证是指在庭审过程中的诉讼当事人就法庭上 出示的所有证据材料提出质疑和询问，以对其真实性、关联性及合法性作出判断的诉讼 行为。4五是认为质证是指诉讼过程中在法官的主持下，双方当事人就所提交的证据材料 真实性、关联性、合法性，以及证据证明力的大小强弱所进行的质疑、辨认和辩驳的诉 讼行为。5 从以上所列定义可以看出，学者对质证的认识存在以下相同之处：第一，质证过程 是法官主持的；第二，质证是一种诉讼行为。但是更多的存在不同理解，如对于质证的 内容，第二种与第三种观点只涉及证据的证明力方面，第四种观点却只谈到真实性、关 联性、合法性方面，并未提及证明力，第一种观点则较为全面概括了质证的本质特征。 产生以上分歧的主要原因在于理论界对于质证的要素、性质的理解不尽相同，即对于质 证的主体范围、客体范围、质证的内容及时间等都有不同认识。 笔者认为，质证的目的在于通过法庭中的辩论、对质使法官采纳对自己有利的证据， 排除对自己不利的证据，从而获得胜诉的判决。追求证据的真实性、关联性、合法性只 是质证要达到的效果，并不是当事人的目的。质证应该由质证的主体、客体及内容、质 证的阶段和质证的目的、方式等要素构成一个规范化的体系。因此，质证的概念应定义 为：质证是指当事人在庭审中，对对方当事人出示的证据材料进行辨认、质疑、辩驳， 并做出认可与否，促使法官对该证据真实性、关联性、合法性及证明力大小做出有利于 自己认定的诉讼行为。 4 1.1.2 质证与相关概念的区别 1.1.2.1 质证与对质 1.1.2 质证与相关概念的区别 1.1.2.1 质证与对质 对质是指，庭审过程中，当不同证人或当事人对同一事项或相关事项的陈述有矛盾 时，在法官的主持下，使矛盾陈词双方同时在场，针对互相矛盾的言词所实施的一种人 证调查方式。6而在对质证下定义时，有的学者也下过这样的定义： “质证俗称对质” ，认 为对质是质证的一种特殊形式，把质证与对质等同起来。7其实两者存在以下明显的区别： 第一，性质不同。对质与辨认、质疑、辩驳等属于同位概念，是就某一事实组织双方当 事人进行询问的一种审查判断证据的方法。质证则是一种程序范畴，是诉讼的必经过程， 采用交叉询问等方法进行。第二，范围不同。质证的范围包括一切进入到法庭的证据， 而对质只能涉及证人证言和当事人陈述等言词证据。第三，主体不同。质证只能由当事 人参加，对质可以在当事人之间进行，也可以在当事人与其他诉讼参与人之间进行，在 职权主义模式诉讼下，也可以在法官与诉讼参加人之间进行。第四，行为指向不同。质 证具有单向性，当事人只针对对方当事人提供的证据进行辨认、质疑、辩驳等。对质则 具有双向性，其可以发生在当事人之间、证人之间、当事人与鉴定人之间等诉讼参加人 相互之间。 1.1.2.2 质证与举证、认证1.1.2.2 质证与举证、认证 举证是指负有举证责任的当事人在诉讼中提供证据证明自己主张的诉讼活动。认证 是指在诉讼中，法官对于当事人提出的证明自己主张的证据通过双方当事人质证后，确 认能否作为认定案件事实的证据的一种职权行为。质证与举证都是当事人的诉讼行为， 既是当事人的权利，也是当事人的义务。举证是质证的前提，质证是举证的必然发展结 果。一般来说质证都是当事人举证引起的，质证也体现了举证的诉讼意义。当事人之间 的纠纷提交到法院，就必须举证证明自己的主张，而后通过质证追求对自己有利的判决， 在质证中又引起提出新的证据。认证则是质证的必然结果。举证、质证和认证三者共同 组成了庭审的关键环节，是共同作用于民事诉讼的行为。但三者也有不同。质证与举证 的区别在于：第一，产生原因不同。举证产生于举证责任的分配，一般当事人对自己的 主张都有提出证据给予支持的义务。质证产生于对方当事人出示的证据，是一方当事人 对对方当事人提出的证据通过辨认、质疑、辩驳追求对自己有利的判决。第二，发生的 阶段不同。举证一般可以发生在诉讼任何阶段。质证只能发生在法庭审理阶段。第三， 两者对象不同。举证是针对自己所掌握的证据，质证是针对对方当事人提交的证据。质 证也不同于认证：第一，两者性质不同。质证是当事人的诉讼行为，虽然期间有法官主 持，但除职权主义模式诉讼，当事人仍然能够影响质证的进程，对质证程序起决定作用。 5 认证是法官的职权行为，是经过质证程序后，法官根据事实、法律及逻辑形成心证后对 证据进行取舍进而作成判决的职权行为。这是两者的本质区别。第二，两者主体不同。 质证主体只为当事人，认证主体只为法官。第三，两者范围不同。质证只对对方当事人 所提出的证据，认证则对全部在法庭上出示的证据。 1.1.2.3 质证与法庭辩论1.1.2.3 质证与法庭辩论 辩论原则是诉讼的基本原则，质证程序正是最体现辩论原则的诉讼阶段。同时，当 事人在质证时免不了要对案件事实和证据相互进行辨认、质疑、辩驳及发表意见，但此 时的法庭辩论与质证是有区别的。法庭辩论是指，在合议庭的主持下，双方当事人根据 此前法庭调查已经基本查明的案件事实和证据材料，各自阐明自己的观点，论述自己的 意见，反驳对方的主张，相互进行言词辩论的诉讼活动。8 法庭辩论是将与案件有关的 证据进行全面考虑，不只仅仅针对某一证据或某几类证据，而是对所有进入到诉讼中的 证据进行全案考查，是与事实认定、责任划分、法律适用等结论性问题联系起来，法庭 辩论对象具有多元性。而质证只对被质证的证据而言，即只对对方当事人提出的证据进 行辨认、质疑、辩驳，质证对象具有单一性。 1.2 质证的构成要素1.2 质证的构成要素 1.2.1 质证的主体1.2.1 质证的主体 质证的主体要解决的问题是回答谁有权利或有责任对证据材料进行质证。学界与实 务界对此探讨虽多，但仍有很大分歧，主要存在三种观点：一是主张质证主体仅限于诉 讼当事人，即：原告、被告、第三人。9持该种观点主要理由是：第一， 民事诉讼法 第 66 条规定当事人对证据互相质证，并没有规定人民法院也要对证据相互质证；第二， 质证主体将承担质证不能的实体法后果，而审判主体不可能承担这种后果，因此不可能 成为质证主体；第三，人民法院在庭审中对证据的提供者进行质询是基于审判权而实施 的行为，其实质是人民法院审查核实证据的一部分，而不能称为质证行为；第四，质证 主体应与举证主体相一致，负有举证责任的主体应相应地被赋予对对方提出证据的质证 权，从而互为质证主体，法院不具有举证责任，因此不具有质证主体资格。二是主张质 证主体包括当事人和法院，认为法院是国家行使审判权的代表，在审查、核实证据问题 上不受当事人意志的左右。法院有责任保证质证的正确性和有效性，并且法院对因质证 失误而造成的错误也会承担相应的责任，并且在实践中，法院有权在庭审时对证人有权 进行质询，对证据材料进行审验，这无疑是质证行为。10三是主张作为质证主体不仅要看 质证的后果是否对其产生实体上的效果，关键在于，由于他们的质证行为对证据力的确 定而在作为裁判基础上所带来的影响。11该种观点认为，质证本质并不局限于是否有利害 关系和举证责任。质证是法官自由心证的根据，是为了保证诉讼过程的正当性，是形成 6 裁判的基础，目的在于当事人通过质证，使法官形成倾向于对己方有利的内心确信，与 举证责任不能完全等同，与案件是否有利害关系也没有必然联系。 笔者认为，第二种观点将法官（法院）列入质证主体范畴是不合理的。虽然法官在 质证过程中起到组织、指挥作用，也会向证人、鉴定人发问，向当事人询问，但这只是 法官审理案件的方法，是法官的职权行为，与质证行为存在本质不同。质证主体不应包 括当事人以外的人，不然既不符合当事人诉讼模式要求和民事诉讼改革的方向，也会使 质证与其他诸如对质、法庭辩论等诉讼行为或阶段相混淆，淡化质证的独立性。第三种 观点其实是对第一种与第二种观点的折中，为了避免当事人与法院是否同为质证主体之 争，而以质证的必然发展结果认证为平台，将质证与认证的联系作为判断质证主体 的标准。这种标准不仅不能认定质证主体，还将质证主体标准复杂化；不仅理论上不能 区分质证主体，实践中也不具有操作性，容易将质证与认证相混淆，使当事人行为与法 官的审判行为混为一谈，不能体现当事人在民事诉讼中的主导地位，最终使当事人诉讼 权利无形被审判权排挤。在质证主体资格问题上应该采纳上述第一种观点，即仅为当事 人。在当事人主义诉讼模式下，法官应作为无利害关系的中立裁判者，公平、公正审理 案件。当前相关民事诉讼立法也是肯定了质证主体只是当事人。如民事诉讼法第 66 条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。最高人民法院关于民事经济 审判方式改革问题的若干规定 （以下称审判改革规定 ）第 8 条也规定，在法庭调查 过程中，原告出示证据，被告进行质证；被告出示证据，原告进行质证。原、被告对第 三人出示的证据进行质证；第三人对原、被告出示的证据进行质证。 1.2.2 质证的客体1.2.2 质证的客体 质证的客体，即质证主体在质证时所指向的对象。它为质证主体指明了具体的质证 目标，因而也是构成质证程序所必需的基本要素之一。12 对于质证客体，应在质证程序中明确规定，即凡是当事人提供的和特殊情况下由人 民法院依职权收集的，尚未经过诉讼程序检验的一切证据材料，包括书证、物证、证人 证言、视听资料、当事人陈述等，都应界定为质证的客体。当事人提供的一切证据材料， 只有经过质证，才能确定是否具备证据能力及证明力大小，进而成为裁判所依据的证据。 质证的客体仅是证据材料，而不能将证据材料的载体与质证的客体相混淆。比如，对于 证人证言来说，质证的客体为证人所陈述的证言，目的在于审查判断证言的真伪，而证 人仅为证言的载体，作为证言载体的证人不能成为质证客体。鉴定人、勘验人，也与证 人一样，虽需要出庭接受询问，但不能成为质证客体。 1.2.3 质证的内容1.2.3 质证的内容 在民事诉讼中，质证的内容是指证据的真实性、关联性和合法性。13 2002 年民事 7 诉讼证据规定 （以下称证据规定 ）第 50 条规定： “质证时，当事人应当围绕证据的 真实性、关联性、合法性，针对证据证明力的内容有无以及证明力大小，进行质疑、说 明和辩驳。 ”对于质证的内容，学界的观点与司法实践中的做法较为一致。客观性、关联 性和合法性是证据的三大特征，是证据材料上升为证据所必须具备的条件，此观点成为 证据法学理论的通说。民事诉讼中质证就是要解决关于证据能力的问题，是对证据资格 的审查，那么证据材料的真实性、关联性和合法性必然成为质证的内容。综上，概括来 说，质证的内容是指体现某种证据材料是否具有证据能力，质证程序正是围绕质证的内 容来展开的。14现对质证内容分别论述如下： 第一，真实性。虽然在整体上学者对于质证内容的争议不大，但仅针对质证内容的 某一方面时就有较大分歧。对真实性的认识，学者就存在分歧。有学者认为，真实性与 客观性为两个不同概念。客观性是指证据客观存在性，即，证据不以人们的意志为转移 的客观实在性。按照这一基本理论的要求，从证据的来源来考察，其客观性是必然存在 的。没有客观存在为依据的任何一种陈述，是理所当然的谎言，不能作为定案的依据。 客观性就是审查判断证据的一条基本标准。15而真实性是指，在证据的收集、提取、举证 过程中不可避免加入人为的因素，这样， “证据的客观性是指诉讼证据必须是客观存在的 真实情况，是对案件的客观反映和真实描述。它是不以人的主观意愿为转移的，任何人 的想象、揣测或臆造的东西都不能成为民事诉讼中的证据。 ”16可见，认为客观性与真实 性有区别，主要是两者是否加入人的主观意志。笔者认为，证据的载体形式必然是客观 存在的，但证据包含的内容却不一定是客观存在的，因为证据是反映过去事实的材料， 证据必须经过人们的收集、提取、举证等行为，才能在法庭上最大可能地还原已经过的 事实，这个过程是不可避免地加入人的主观因素，因此证据所反映的事实只能是一种法 律真实，而不可能是客观真实，不可能不遗漏某个细节，原原本本地再现案件事实。随 着证据法学理论研究的深入，学者也逐渐认识到证据客观性不可避免有人的主观因素， 即：本身证据是客观存在，但出示在法庭上的证据材料却不一定是真实的。但是，无论 客观性还是真实性，在证据法学理论发展的过程中，已经不知不觉地被大多数学者赋予 几乎相同的含义，如果还要刻意论述两者的区别，会有玩文字游戏之嫌。因此，质证就 是要对这些出示到法庭的证据材料进行辨认、质疑、辩驳，以排除伪造的证据材料和对 事实反映失真部分，从而确定其证据能力。 第二，关联性。关联性是指证据的自然属性，是证据与将要证明的事实之间的客观 联系性。证据应该与待证事实之间存在联系，排除那些与案件无关的证据材料是质证的 任务之一。这就要求质证主体紧紧把握这一特征，对对方当事人出示到法庭的证据材料 进行辨认、质疑、辩驳，以排除无关的、对己方不利的证据。17客观存在的事实是多种多 样的，只有那些与案件事实有联系的证据材料，借助这种联系来证明待证事实存在与否 的事实材料，才能够作为证据。英美法系国家在其证据法中对证据的关联性有明确的规 定，他们的立法要求当事人提出的证据必须与他主张和争议的事实绝对有关，否则应予 8 排除；大陆法系国家在民事诉讼中也要求证据具有关联性，法官在组织法庭调查时，应 当明确待证事实的范围，严格排除无关联之证据。18 第三，合法性。合法性即证据适格性，是证据在审判上可作认定案件事实的根据的 容许性，这种容许性决定了“证据材料”能够升华为“证据”的资格，使“证据材料” 具有证据能力。某些证据材料是否具有证据能力，主要取决于法律上的规定，只有法律 上允许采纳为诉讼证据的，才具有法律上的证明力。19我国证据规定第 68 条规定了 非法证据排除规则： “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据， 不能作为认定案件事实的依据” 。可见，在民事诉讼中，质证的内容之一就是一方当事人 对对方当事人的证据进行质疑、辨认和辩驳，排除那些不符合民事实体法和民事诉讼法 相关规定而取得的证据，从而取得对自己有利的判决。在英美证据法上，与我国证据的 “合法性”概念相对应的是“可采性” ，二者虽不能完全等同，但在功能上存在某种程度 的相似。 “可采性”是一个反面、消极、纯粹的法律概念，这一概念意味着一系列“排除 规则”的存在。20无论“合法性”还是“可采性” ，证据的真实性、关联性都是其逻辑前 提，并且含有“证据规则进行质证”也是两者共通之处，盲目追求称谓上的一致性是不 科学的做法。因此，我们应该在必要的时候，借鉴其他国外先进证据制度，完善我国证 据规则，这样既限制了法官的自由裁量权在质证中的肆意滥用，突出当事人的诉讼地位， 丰富我国证据“合法性“的内涵，从而丰富质证主体的质证手段，使质证更具对抗性， 进一步体现诉讼的辩论原则达到发现案件事实的目的。 1.3 民事质证的价值1.3 民事质证的价值 法律的价值体现在该法律制度能够满足法律主体的需要。理解法律价值的内涵与意 义时必须注意： “必须将价值主体置于核心地位。因为，在主体的实践认识活动中，客 体的存在、属性和合乎规律的变化，客观上就具有与主体的生存和发展相一致、符合或 接近与否的性质，这种性质，又恰是主体内在尺度作用的结果。它的肯定表现即正价值， 即客体不断主体化和主体需要不断得到满足。这样，在主客体相互关系中，客体是否按 照主体的尺度满足主体需要，是否对主体的发展具有肯定作用，这种作用或关系的表现 就成为价值。 ”21质证是发现事实和案件真相的一种诉讼制度，其价值是内在价值和外在 价值的统一。内在价值即质证程序的公正性价值，外在价值即质证程序的工具性价值。 无论质证的内在价值还是外在价值，都应突出质证主体的地位。因为，离开了质证主体 的质证程序就成为“空中楼阁” 、 “无源之水” 。质证程序是否具有价值、具有何种价值、 具有多大价值，都主要取决于质证主体的情况。比如，负有举证责任的当事人由于主观 原因或客观原因，不能在举证期限提供证明案件事实的证据，将会导致法官不组织质证 或推迟质证，这时质证程序就不能或迟延发现案件事实，对于法官来说，案件事实在法 庭上不能复原，因此只能作出对负有举证责任的当事人不利的判决。当然，将质证的价 值实现单方面归结于主体一方是不科学的，在质证价值关系中，既反映主体的情感和意 9 向，也体现质证程序本身呈现给主体的客观属性，因为质证程序的设计关系着当事人诉 讼权利的行使。 1.3.1 民事质证之内在价值1.3.1 民事质证之内在价值 质证不仅是发现事实和案件真相的方法，有利于实现实体公正，同时作为对当事人 程序利益的保障和体现，作为民事诉讼程序的一部分，更多体现的应是其内在价值 程序正义。法律的最高价值是正义，这是个不争的事实。诉讼程序的最高价值当然也是 正义价值，这是诉讼法与实体法共通之处。但作为独立法律部门的民事诉讼法仍具有独 立的价值，因此程序正义就应该赋有其独特的内涵。要进行一种价值评价，对民事诉讼 价值研究必须引入“标准”这一概念，通过“标准”才能使“程序正义”完成从抽象到 具体的转化。学者们也对程序正义标准提出了不同观点。一是认为程序正义的实现决定 于这样三个标准：冲突事实的真实回复；执法者中立的立场；对冲突主体合法愿望的尊 重。22二是认为程序正义与否的评断标准有四：当事人地位平等；权利义务相当；排除肆 意专断；程序合理。 23三是认为程序正义的要素包括：程序规则的科学性；法官的中立性； 当事人双方的平等性；诉讼程序的透明性；制约与监督性。24四是认为程序正义的具体标 准包括：裁判者应当是中立的；程序能确保利害关系人参加；当事人平等地对话；保障 当事人充分地陈述主张；平等地对待当事人；程序能为当事人所理解；充分尊重当事人 处分权；维护当事人的人格尊严；当事人不致受到突袭裁决。25 以上学者从不同角度对程序正义进行论述，代表了我国对程序正义诠释的较高水平， 对程序正义研究的继续深入和明确程序正义的标准起到了积极的指引作用。但是要完全 罗列程序正义的具体形态，找到一个普遍适用的标准是不现实的，也是不科学的。我们 可以考虑找到一个最低标准，只要不违反这个最低标准，那这个诉讼程序就是正义的。 并且， “对于程序正义的标准，中外学者众说纷纭，但是我们必须承认，任何时代，任何 社会的民事诉讼活动中程序主体对程序本身的需求具有某种共同性因素，这些共同性的 因素才是程序的生命力之所在，有了它们，程序才会愈来愈发达，程序技术才愈来愈科 学。 ”26 笔者认为，经过归纳学界中众多学者对于程序正义标准的论述，提炼其中的共同因 素，遵循突出程序主体的原则，程序正义的最低标准应当是：正当性与对抗性，即：法 官严格按照程序法中规定的顺序、步骤、方式来正确操作程序的进行，法官在此处于无 利害关系第三方的裁判者地位，操作程序进程时坚持公开原则，接受法律监督；在诉讼 参加人方面（在质证程序中指当事人） ，在法律规定的范围内进行相互对抗式辩论，以使 得诉讼程序在诉讼法律关系主体之间得以运用，使纠纷解决的目的得以实现。具体来说， 程序正义的最低标准应体现为以下几个具体方面：法官中立性、程序参与性和程序主体 主导性。法官中立性，是指法官，即裁判者应中立而无任何偏见，正确、适当、适时地 10 使用裁判职权，公平、公正作出裁判。美国法学家沙默斯说过： “无论受偏袒的一方获得 胜诉还是败诉，法律程序本身都是不公平的，因为裁判者并没有对那些处于相似情况下 的当事人赋予平等的程序性权利。 ”法官中立由于贯彻了平等原则，因此无论在改革程序 设置方面还是在保障诉讼主体权利方面都有独立的程序价值。在质证程序中，质证主体 仅为当事人，一方当事人对对方当事人提出的证据进行辨认、质疑、辩驳，以求得法官 对自己的认可，这就要求法官始终保持中立地位，不能偏袒任何一方当事人，不得对当 事人区别对待。程序参与性，是指冲突主体当事人有机会积极参与程序以着力维护 自身的正当利益，能够充分行使处分权，进行充分辩论。在质证过程中，当事人为了获 得对自己有利的判决，必然要通过积极的相互辨认、质疑、辩驳证据，直接影响法官的 认证，影响判决结果，从而影响自己的利益。在质证程序设置时，必须要考虑如何保证 当事人能够充分参与到质证程序中来，同时完善各种证据规则，以提高当事人参与质证 的积极性，为当事人积极展开攻击与防御提供程序保障。当当事人已经被给予充分表达 自己意见的机会，对于根据质证后的证据产生的判决无论是否对自己有利，在当事人方 面都会感到信服，就会使司法的公信力得到强化，有利于诉讼定纷止争目的的实现。程 序主体主导性，是“当事人主导原则”的体现，这一原则是指： “只有当事人才能够把争 议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出 决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自 己的判断主动收集或审查任何证据。 ”27在质证中主要指质证主体的主导性。质证程序应 该是能够有力保证法官中立地位，同时又赋予当事人充分辩论权利的诉讼程序，但应突 出当事人的程序主导地位，并给予充分尊重。当然，要求当事人在质证中发挥主导作用， 目的在于强调当事人的主体地位，避免法官加入质证主体行列，避免审判权干涉当事人 处分权，并不是要求法官绝对消极中立，法官过于积极主动介入质证程序有可能使质证 主体主导性有名无实，但因为虽然法官仍要适时使用审判职权对当事人质证进行引导和 指挥，以至在这个过程中形成法官自己的内心确信。总之，坚持“程序主体主导性”可 以保证当事人充分参与质证，保障当事人利益，也有利于强化法官中立性，最终有利于 实现质证程序的内在价值。 1.3.2 民事质证之外在价值1.3.2 民事质证之外在价值 质证的作用在于通过当事人对证据的辨认、质疑、辩驳，确定证据的证据能力，使 法官根据质证后的证据发现案件事实，以作出判决。实现诉讼结果正当的关键就在于发 现案件事实，明确当事人是非，判断责任归属，最终适用实体法上的规定来达到诉讼解 决纠纷的目的。实体正义是当事人与法官都追求的一个最终的、理想的结果，当程序正 义与实体正义不存在冲突时，应尽力实现实体正义。实体正义体现在事实真实性、证据 认定准确性和法律适用正确性三个方面，而证据认定的准确性是事实真实性与法律适用 正确性的前提。质证正是为了准确认定证据而设立的，通过一方当事人对对方当事人出 11 示的证据材料进行辨认、质疑、辩驳，并做出认可与否，促使法官对该证据真实性、关 联性、合法性及证明力大小做出认定。所以，质证能够成为庭审的关键程序。因此，质 证的外在价值表现在实现实体正义方面，发现案件真实是其功能。从质证的运行方式看， 质证程序为当事人提供了一个平等的对抗平台和平等享有的攻防手段，通过双方当事人 的积极参与，围绕证据的真实性、关联性和合法性进行辨认、质疑、辩驳，使案件事实 信息相互交流，从而有利于发现案件事实。每方当事人都是出示对自己有利的证据或隐 藏某个证据中对自己不利的信息，通过质证程序中这种相互辨认、质疑、辩驳的方法， 这些不利于发现案件事实的证据或证据中的信息就会在辩论中被相对方当事人敏锐地发 现，这些证据或信息就会不知不觉地导致法官心中形成善良的内心确信，最终产生判决。 由此，通过这样公正的质证程序，使得法官的裁判无限地接近实体正义。正是质证程序 存在实现实体正义的价值，才更加促使质证主体积极参与质证，追求对自己有利的判决。 从质证中的证据规则方面看，证据规则成为当事人对抗和防御的有力手段。证据规则就 是诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性的准则。28通过当事人质证能够发现案件事 实，无限接近客观真实，可以说这些证据规则的运用起了积极作用。如美国的交叉询问 制度，双方当事人运用各种发问方式或技巧对证人交叉询问就是要发现证人的虚假陈述， 从而迫使证人如实告之案件真相。美国证据法大部分规定的是排除规则，在当事人主义 诉讼制度下，这些证据规则的贯彻是靠双方当事人特别是律师提出异议来实现的。因此， 开庭审理实际上是根据证据规则，由律师对对方当事人的询问提出各种异议，而法官即 席对当事人的异议作出裁定。29我国的非法证据排除规则、证据补强规则等一系列的证据 规则的运用，在确定证据能力和证明力大小方面起了很大作用，对法官认定事实也有积 极意义。 12 2 我国民事质证的现状与反思2 我国民事质证的现状与反思 我国民事诉讼法中对质证的规定比较简单，加之相关的配套制度的缺陷，使得我国 的质证制度形同虚设，没有发挥质证应该发挥的效果。面对民事审判方式改革的大趋势， 对于庭审中重要环节质证的改革应是重点，因此有必要认识我国质证程序的现状， 以期引起人们的重视，加快民事质证改革的步伐。 2.1 现行民事质证的规定及立法缺陷2.1 现行民事质证的规定及立法缺陷 2.1.1 关于我国现行民事质证的规定2.1.1 关于我国现行民事质证的规定 我国现行民事诉讼法第 66 条规定： “证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。 ” 这一规定结束了过去没有相关规定，而使法院在质证中起主导作用的局面，这无疑是一 个进步。从该条规定可以看出，立法对当事人在质证程序中的主导地位给予了肯定，并 要求证据要作为定案的依据必须经过当事人相互质证，凸显质证程序的独立性，也说明 了当事人的诉讼行为是影响判决结果的主要因素。但该条规定过于原则，既没有规定质 证的顺序、方式、阶段，也没有相关的配套制度的协助，加之受到传统审判习惯和法官 素质水平的影响，使得质证显得苍白无力，不能发挥其本身应有的作用。在 1998 年审 判改革规定对质证作了进一步规定：首先，将质证归入法庭调查阶段，规定法庭调查 中的质证顺序为原告出示证据，被告进行质证；被告出示证据，原告进行质证。第二， 对于质证规定了例外情况。凡作为裁判依据的证据都要经过当事人质证，但对当事人无 争议的事实，无须举证、质证。第三，规定了质证与认证的关系。经过庭审质证的证据， 能够当即认定的，应当当即认定；当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定；合议 之后认为需要继续举证或进行鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定。未经 庭审质证的证据，不能作为定案的根据。第四，对于证据补充作出了规定。一方当事人 要求补充证据或者申请重新鉴定、勘验，人民法院认为有必要的可以准许。补充的证据 或者重新进行鉴定、勘验的结论，必须重新开庭质证。但是， 审判改革规定虽然为质 证程序设置了一些可操作的程序，但仍未涉及质证主体、内容方面，也未规定具体的证 据规则等配套制度，比如对于证人是否出庭、以非法手段取得的证据如何处理、争点如 何确定等，离完全发挥民事质证功能的目标还有一定距离。 证据规定的出台，使质证程序发展到一个崭新的阶段。主要体现在：第一，规 定公开质证的例外，如涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应该保 密的证据，不得公开质证。第二，关于证人应该出庭作证的规定，除年迈、特殊岗位不 13 宜离开、交通不便、自然不可抗力或法律其他规定外，证人都应出庭接受当事人的询问。 第三，对于鉴定人、勘验人等专家证人也应出庭接受当事人询问。第四，首次规定了专 家辅助人制度。 “当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件 的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负责。 ” “审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。 ” “经人民法院准许， 可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。 ” “具有专门知 识的人员可以对鉴定人进行询问。 ” 2.1.2 民事质证之立法缺陷2.1.2 民事质证之立法缺陷 第一，立法对质证主体的规定不明确。从民事诉讼法第 66 条的规定可以看出， 立法确定的质证主体是当事人，即： “证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。 ” 但由于该条规定得过于简单，导致实践中缺乏总体性的指导，以至在后来的审判改革 规定和的证据规定中出现质证主体不明确的现象。比如， 证据规定第 58 条规 定： “审判人员和当事人可以对证人进行询问。 ”可见，在审判实践中，审判人员可以不 分情况、不分阶段地直接参与质证，使法官审判权行使的自由度大大增加。根据民事 诉讼法的规定，立法本意是确立当事人才是质证主体，并占主导地位，但后来的立法 （最高人民法院相关规定对审判实践有着深远的指导意义，也属于广义的立法活动）状 态使得法官审判权在质证中拥有过大的干预空间，造成这样的后果从根本上讲是由于立 法体系的不严谨。最高人民法院的规定或司法解释的效力过大，甚至超越了全国人大制 定的法律；法律本身规定过多原则性条文，但也过于简单，造成司法实践的操作性不强， 司法人员就会不自觉地寻找更具操作性的司法解释等。因此，统一立法，是改变这种无 序现状的最好方法，也有利于为今后完善民事质证程序创造良好立法环境。 第二，立法对于质证阶段的规定存在矛盾。质证有其独立的程序性价值，有特定的 空间要求，因此正确确定质证的阶段关系质证程序的功能能否充分发挥。民事诉讼法没 有对质证阶段作出规定，在 1998 年的审判改革规定首先规定了质证的阶段，其第 8 条规定将质证放入法庭调查阶段，但证据规定又将质证阶段延伸到庭前准备阶段， 由此造成立法对质证阶段规定的不统一。如证据规定第 55 条规定： “证人应当出庭 作证，接受当事人的质询” ，而该条第 2 款又规定： “证人在人民法院组织双方当事人交 换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。 ”这本身就是立法的矛盾，使质证阶段问题 复杂化。庭审程序分为法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、宣判等几个阶段，究竟质证 涵盖哪些或哪个阶段，不仅立法规定相当模糊不清，在学界中对于质证阶段的归属问题 也没有定论。对此司法实践的做法，包括司法解释都是生硬将质证与法庭辩论、法庭调 查结合在一起，所以出现上述的立法矛盾是不可避免的。在民事审判改革中引入举证、 质证、认证这一系列概念时，可能根本上并没有考虑到改革进程与民事诉讼法的衔接。30 第三，立法上缺少质证的保障措施。 证据规定第 47 条： “证据应当在法庭上出示， 14 由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 ”虽然司法解释规定了 未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，但仍然未规定法官在庭审中限制或剥 夺质证主体的质证权利时如何救济，缺少质证的保障程序的设置。对于未经质证的证据 材料的效力没有规定，对于经过质证的证据对法官的认证产生如何的约束力也没有规定。 因为缺乏保障措施，司法实践中经常出现“不质即采” 、 “先审后定”等情况。虽然证 据规定第 47 条严禁“不质即采”行为，但由于没有上位法的约束，法官对证据不经质 证即采用的做法很普遍。尤其对于当事人提出的新证据、鉴定结论、勘验笔录，甚至在 二审、再审中表现得尤为突出。法官在庭审前主动进行了调查，对案件早已形成“内心 确信” ，质证只是走过场，你质你的，我判我的，漠视当事人质证程序，这些情况的存在 不仅没有发挥质证的功能，还引起相关制度和程序出现问题，是造成诉讼效率低下和司 法腐败的原因。缺少质证的保障措施，会导致质证的形式化和无序化，严重影响当事人 进行质证的积极性和质证功能的发挥。 2.2 民事质证在司法实践中之不足2.2 民事质证在司法实践中之不足 由于立法对质证规定原则化，笼统化，因此缺乏对司法实践的有效引导。民事质证 在司法实践中的不足主要表现为两个方面： 2.2.1 法官随意决定是否组织质证2.2.1 法官随意决定是否组织质证 法律明确规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但在实践中很多情 况是只将部分证据交于当事人质证。比如，对于视听资料，可能会因没有播放工具而不 予质证；对未出庭的证人，只经宣读了其书面证言，而不问不出庭的原因，就对该证据 予以采纳或排除。 证据规定第 60 条规定： “经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、 勘验人发问。 ”依此规定，无论法官在庭审中是否许可，都不违法。这就使得当事人的询 问非常被动，一旦法官不许可，当事人的询问权利就被剥夺，质证活动就不能开展。在 司法实践中，法官往往习惯以是否发现案件真实为行为准则，以确定是否组织质证。当 法官认为有利于发现案件真实时就组织质证，而如果认为案件事实已经明朗，不需要质 证时，就会停止或限制质证。比如在对法院依职权调查收集证据时，常常不组织质证， 其一，法律没