（法学理论专业论文）浅议法官裁量权.pdf

摘要 摘要 最高人民法院在颁布的人民法院第三个五年改革纲要( 2 0 0 9 2 0 1 3 ) 中 明确指出，要改革和完善刑事审判制度，规范裁量权，这促使我们对法官裁量 权这一重要问题进行重新思考。 在我们当下的法治建设中，必须重视人的因素。以前我们总是把“要法治 不要人治这条真理理解为法治排斥人的因素，这实在是一种误解。事实上， 造就一大批遵守规则、追求正义的法律家进而形成一个高素质的稳定的职业法 律家群体是通往并维系法治的必要条件。可以说，在某种意义上，法官代表着 法律和法律所要追求的正义，维护着法律的尊严，维护着公众的利益，增强着 公众对法治的信心。真正的法治是法官参与其中的法治。正是基于这种考虑， 本文在当下这个人人皆言法治的时代，来关注法律运行中人的因素，研究对于 法官必不可少的自由裁量权。 本文正文的结构和内容共分为三个部分： 第一部分，法官裁量权基本问题概述。本部分通过对国内外对法官裁量权 的定义分析，得出法官裁量权的大概定义，接着分别从国家属性、司法性、选 择性、判断性等几方面对法官裁量权的特征进行分析，最后又从证据收集运用 方面、事实认定方面、解释法律方面、法律选择方面对法官裁量权的范围做了 概括，同时也指出了法官裁量权存在的一些问题，从法官裁量权的权力属性导 致了其有被滥用的可能性、法官的人格因素会导致司法的任意性、法官裁量权 极易导致司法权力寻租与司法腐败这三方面进行了论述。 第二部分，法官裁量权的法理基础及行使中应遵循的原则。法官裁量权之 所以存在，是因为有其存在的必要性。由于成文法的局限性，使得法官在法律 适用的过程中不可能机械司法，不可避免的要行使自由裁量权。无论从制度上 还是方法上都不可能消除法官裁量权。法官裁量权在法律适用的过程中发挥着 重要的作用，正是法官的裁量才克服了成文法的局限性、滞后性，弥补了法律 的不足，也正是法官的自由裁量使得相互冲突的法律价值得到了平衡和协调。 法官裁量权作为一种司法活动，应当遵循一定的原则。无论是“酌情 决 定还是“灵活”处理，法官都必须在明确的原则指导下，有序裁断，不可以任 摘要 意妄为。所以法官在行使自由裁量权的时候，应遵循合法性原则、合目的性原 则、合程序性原则、合理性原则。 第三部分，我国法治建设背景下的法官裁量权。这部分分别从法官裁量权 对我国法治国建设的价值和我国法官裁量权实现的途径进行论述，说明了我国 现代法治建设关键问题还是要改革和完善现行制度，赋予建立能动、独立的司 法制度，赋予法官自由裁量权的同时建立对法官自由裁量权的科学监督机制， 保障法官合理行使自由裁量权。 关键词：法官裁量权；存在基础；规制 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tp r o m u l g a t e d “刀i et h i r df i v e y e a rr e f o n p r o g r a mo fp e o p l e sc o u r t ( 2 0 0 9 - 2 0 13 ) “w a sp o i n t e do u tt h a t ，t or e f o r ma n d i m p r o v et h ec r i m i n a lj u s t i c es y s t e m ，t or e g u l a t et h ed i s c r e t i o n , w h i c hu r g e dp e o p l et o r e t h i n kt h ei m p o r t a n ti s s u eo f t h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n e x a m i n eo u r p r e s e n tt h er u l eo fl a w , m u s tp a ya t t e n t i o nt ot h eh u m a nf a c t o r w e a l w a y su n d e r s t o o dt h et r u t h ”t ot h er u l eo f1 a wn o tr u l eo fm a i l ”a st h er u l eo f1 a w e x c l u s i o nf a c t o r s ，t h i si sr e a l l yam i s u n d e r s t a n d i n g a c t u a l l y , c r e a t i n gal a r g en u m b e r o ft h el a w y e rt oa b i d eb yt h er u l e s ，a n dt h ep u r s u i to f j u s t i c ea n dt h u st h ef o r m a t i o n o fah i g h - q u a l i t ys t a b l eo f p r o f e s s i o n a lj u r i s t sg r o u p si st h eg a t e w a y t oa n dm a i n t a i n t h en e c e s s a r yc o n d i t i o n so ft h er o l eo fl a w i tc a nb es a i dt h a t ，i nas e n s e , t h ej u d g e s r e p r e s e n t st h el a wa n dl e g a lj u s t i c et ob ep u r s u e d ，m a i n t a i nt h ed i g n i t yo ft h e l a w , s a f e g u a r dt h ep u b l i ci n t e r e s t , e n h a n c ep u b l i cc o n f i d e n c ei nt h er u l eo fl a w n e r e a lj u d g e si n v o l v e di nt h er u l eo fl a wi nw h i c ht h er u l eo fl a w i ti sb a s e do ns u c h c o n s i d e r a t i o n s t i l i sa r t i c l et oc a l lp e o p l et op a ya t t e n t i o nt ot h el a wr a i lt h eh u m a n f a c t o ri nt h er e s e a r c he s s e n t i a lf o rt h e j u d i c i a ld i s c r e t i o ni nt h i sd a ya n da g e 硼ks t r u c t u r ea n dc o n t e n to ft h et e x to ft h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t , a no v e r v i e wo ft h eb a s i cq u e s t i o n so ft h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n t h i s s e c t i o nb yt h ed e f i n i t i o no fd o m e s t i ca n df o r d 班j u d i c i a ld i s c r e t i o na n a l y s i s ，t h e a p p r o x i m a t ed e f i n i t i o no ft h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n t h e n , r e s p e c t i v e l y , f r o mt h e n a t i o n a l p r o p e r t y , j u d i c i a l ，s e l e c t i v e ，j u d g m e n t a la s p e c t s t o a n a l y z et h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n l a s tu t i l i z a t i o na n df r o mt h ee v i d e n c e c o l l e c t i o n , i d e n t i f i c a t i o no ft h ef a c tt h a t ，t oe x p l a i nt h el e g a la s p e c t so fc h o i c eo fl a w m a d eas u m m a r yo ft h es c o p eo ft h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n a n dw es h o u l dn o t et h a t ，t h e d r a w b a c k so fj u d i c i a ld i s c r e t i o n ，t h i sp a r to ft h el e a df r o mt h ep o w e rp r o p e r t i e so f t h ej u d i c i a ld i s c r e t i o ni ni t sp o t e n t i a lf o ra b u s e ，t h ej u d g eo fp e r s o n a l i t yf a c t o r st h a t m a y l e a dt ot h ea r b i t r a r yn a t u r eo f j u s t i c e ，j u d i c i a ld i s c r e t i o nc 冒l r le a s i l yl e a dt ot h e s e t h r e ea s p e c t so fj u d i c i a la b u s eo fp o w e ra n dc o r r u p t i o ni nt h ej u d i c i a r yw e r e i i i a b s t r a c t d i s c u s s e d n es e c o n dp a r t ，t h el e g a lb a s i sb yt h ej u d i c i a ld i s c r e t i o na n dt h ep r i n c i p l e s w h i t c hj u d g e st oe x e r c i s ed i s c r e t i o ns h o u l db ef o l l o w j u d i c i a ld i s c r e t i o ne x i s t s b e c a u s eo ft h en e e df o ri t se x i s t e n c e d u et ot h el i m i t a t i o n so ft h es t a t u t e ，t h ej u d g e i nt h ep r o c e s so fl a wa p p l i e st h em a c h i n e r yo f j u s t i c e ，i si n e v i t a b l et oe x e r c i s et h e d i s c r e t i o n i nt e r m so fs y s t e mo rm e t h o dc a l le l i m i n a t et h ej u d i c i a ld i s c r e t i o n t h e j u d i c i a ld i s c r e t i o np l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ep r o c e s so fa p p l i c a t i o no ft h el a w i t i st h ej u d i c a i a ld i s c r e t i o nt oo v e r c o m et h el i m i t a t i o n so ft h es t a t u t e ，t h el a g s ，t om a k e u pf o rt h ed e f i c i e n c i e so ft h el a w , a n di t i sa l s ot h ej u d i c i a ld i s c r e t i o nb a l a n c ea n d c o o r d i n a t i o nt h ev a l u eo fl a w sw h i t c hc o n f l i c t e d n e j u d i c i a ld i s c r e t i o na saj u d i c i a la c t i v i t i e s ，s h o u l df o l l o wc e r t a i np r i n c i p l e s b o t ht h ed e c i s i o no ft h e ”d i s c r e t i o n o r ”f l e x i b l e 什p r o c e s s i n ga r es h o u l dd e a r p r i n c i p l e st og u i d e ，o r d e r e da w a r d , c a nn o tb ea r b i t r a r y s ot h ej u d g ei nt h ee x e r c i s e o fd i s c r e t i o n ，s h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t y , t h ep r i n c i p l eo fp u r p o s i v e n e s s ， t h ep r i n c i p l eo fp r o p e rp r o c e d u r e , t h ep r i n c i p l eo fr a t i o n a l i t y t h et h j r dp a r t ，t h ej u d i c i a ld i s c r e t i o ni nt h ec o n t e x to ft h er u l eo fl a wi nc h i n a t h i sp a r td i s c u s s e st h ew a y j u d i c i a ld i s c r e t i o no nt h ev a l u eo ft h ec o n s t r u c t i o no f c h i n a sr u l eo fl a wa n do u rj u d g e sd i s c r e t i o nt oa c h i e v e ，d e s c r i p t i o no ft h ek e y p r o b l e m so ft h em o d e r nr u l eo fl a wi nc h i n at or e f o r ma n di m p r o v et h ee x i s t i n g s y s t e m ，g i v e nt oe s t a b l i s had y n a m i c , i n d e p e n d e n tj u d i c i a ls y s t e m ，g i v ej u d i c i a l d i s c r e t i o nt oe s t a b l i s hs c i e n c e - b a s e dm o n i t o r i n gm e c h a n i s mo nt h ed i s c r e t i o no ft h e j u d g ea tt h es a m et i m e , t op r o t e c tt h ej u d g e sar e a s o n a b l ee x e r c i s eo fd i s c r e t i o n k e y w o r d s ：j u d i c i a ld i s c r e t i o n ；f o u n d a t i o no ft h ee x i s t e n c e ；r e g u l a t i o n w 引言 引言 有权力就有裁量权，有司法就有司法自由裁量权或日法院、法官裁量权。 自阶级、国家、法律产生之始，法官裁量权就是一个伴随着法治理论始终存在 的古老问题和难题。时至今日，人们对它的研究和关注程度丝毫未减，仍然是 国内外关注的热点问题之一。可以说，它是由法理学对法律的确定性价值的关 注所引发的一个永恒的话题。对这一问题的思考与回答，隐含了对于人性善恶、 人治与法治、科学与伦理、事实与价值、实证与唯理、法律为何物、法律的稳 定性与适用性、立法与司法、形式公正与实质公正、一般正义与个别正义、公 正与效率等法理学领域问题的思考和探寻。 美国学者戴维斯断言：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。 为了实现个体的正义( i n d i v i d u a l j u s t i c e ) ，为了实现创设性正义( c r e a t i v e j u s t i c e ) ， 为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为 规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量会危害政治秩序，会 抑制个体正义。在我看来，那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的 人们误解了法律和政治的原理。的 随着法制建设的逐步深入，在现代社会，司法机关已经不再只是机械的审 判者，它的职能不仅仅在于解决纠纷，而且他的裁判还会对公共政策产生影响， 所以司法机关的作用越来越大。司法机关之所以可以通过判决发展完善法律， 并对公共政策产生影响，无疑是以法官享有裁量权为前提的。所以通过研究法 官裁量权，可以重新认识法官在现代社会中的角色、地位和功能定位。法官应 该如何行使自己的裁量权，司法机关在其中应该起到一种怎样的能动作用，都 是我们应当研究的对象，也是目前司法改革所不能忽视的问题。以法官裁量权 为切入点来研究这些问题，无疑具有相当的实践价值。 张文显：t - - 十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第6 2 7 页。 l 1 法官裁量权基本问题概述 1 法官裁量权基本问题概述 法官裁量权是司法权的重要组成部分，它对公正合理的司法理念具有重要 的理论和实践意义，在现实生活的客观情况下，以及法学理论研究中，都是引 起法学界极其重视的问题之一。在现实社会的大环境下，人们对于法律社会实 效寄予了更高的希望。 1 1 法官裁量权的概念 从国内外学者的观点来看，国内的实务界和学术界虽然对法官裁量权的定 义有着各种相对成熟的界定，但是仍然尚未形成一个统一的观点，国外关于法 官裁量权的概念也因为各个学派和个人之间所持观点的不一致而未达成一致。 因此，我们在将要展开对于法官裁量权的分析之前，需要对国内外关于法官裁 量权的概念进行整理： 1 1 1 国外学者对法官裁量权所下的定义 在 ：牛津法律大辞典中对这一概念的解析：法官裁量权是指( 法官) 酌 情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平 和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以自由裁量， 有时是情势所需，有时则仅仅是法律规定如此。这个定义表明了，在审理案件 时法官享有“酌情权 作出决定，同时指出，从实际情况出发，法官通过行使 酌情权，以实现公平，公正和法官合理的诉讼价值目标。 布莱克法律辞典是这样给法官裁量权下定义的：法官裁量权又称为司 法自由裁量权，是指法庭或者法官对案件的裁定进行自由斟酌的行为，法律规 则或法律原则的界限由法庭或者法官进行界定。 这个定义揭示了法官裁量权与 法律规则和原则关系，但仅由这个定义，我们无法透彻看出法官裁量权涵盖的 其他特质。 德沃金将法官的自由裁量权从强度上分为非常弱、弱和强三种：从非常弱 的层面讲，就是说官员在适用裁量标准时，需要结合上下文使用判断，不能机 1 英】戴维m 沃克主编：牛津法律大辞典，李双元等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 2 2 6 3 页- 。贾登峻主编：布莱克法律词典( 第九版) ，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 1 9 页。 2 l 法官裁量权基本问题概述 械地加以运用。从弱的层面上讲，是指在等级制度中，官员有权做出最终决定 而不受其他官员的监督或者撤销。从强的层面上讲，是指官员在决策过程中， 不受权威机关为他设定的准则的约束。德沃金虽没有给法官裁量权一个准确的 定义，但是他对自由裁量权强弱的分类，对于我们研究法官自由裁量权有着重 要的价值。 英国学者r 帕藤顿( r p a t t e n d e n ) 把自由裁量权归为六种用法：第一， 指一种思维性质( m e n t a lq u a l i t y ) ，一种审慎的、思虑周详的态度，这个用法没 有特别的法律意义。第二，表示法官有选择权，可以根据案件事实作出决定， 并非依据硬性的法律规则。第三，在某硬性规则都满足合理、平等、公平等要 素的情况下，法官可以依规则行使，但当其中某一硬性规则具有模糊性时，对 具体情况法官应作出个人的判断和选择。第四，法官必须依靠证人的举证在决 定既没有规则也没有标准可赖以指导的案件。第五，对法官裁决不得上诉，这 也就是法官裁判权的终局性。最后，自由裁量权也指具有立法意义的裁判权。圆 1 1 2 我国学者对法官裁量权的定义 我国引入法官自由裁量权后，学者们也给予了这一制度高度的认可和评价。 我国对法官的自由裁量权也给出了一些具体概念。多数学者认为在现有法律出 现不足和空缺的时侯，法官在现有的法律法规的基准上，以事实为基础、以法 律为准绳，在一定程度内进行客观的衡量，诚然进行裁量，进而去补足法律在 制定方面的漏洞和空白。 中华法学大辞典中对法官裁量权是这样描述的：法官裁量权指法官根 据公平、正义和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力，西方国家的法律中 往往授予法官在某些情况下拥有自由裁量权。一般情况下，司法中的自由裁量 权为的是解决未经证据确定的事实问题，而不是超越法律规定的范围。也有人 主张，法官在一些情况下可超越法律规定，甚至作出同法律规定相反之决定。 这一定义从西方国家法官自由裁量权出发，对自由裁量权的范围作了比较详细 的介绍，但对于法律规则本身赋予法官的裁量权和法律有明确规定时法官的自 q 美】罗纳德德沃金认真对待权力信春鹰、吴玉章等译，大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第5 3 页。 嚎p a t e n d e n ，t h ej u d g e ，d i s c r e t i o na n dt h ec r i m i n a l 拍a l ：3 8 ( 19 8 2 ) c l a r e n d o np r e s so x f o r d 嚣引自沈岿： 超越成文法律规则的有限选择一浅议行政诉讼中的司法自由裁量权，行政法学研究1 9 9 5 年第3 期， 第4 8 页。 西孙国华主编：中华法学大辞典：法理学卷，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第5 4 2 页。 3 1 法官裁量权基本问题概述 由裁量权没有明确的介绍。 陈兴良教授认为，法官裁量权是指在法律没有规定或者法律的规定有缺陷 时，法官在法律授予的职权范围内，按照公正原则处理案件的权力。 这也就是 说，法官的自由裁量权，是在一定的条件下，法律授予其的职权。 我国学者梁迎修认为，法官的裁量权是在法律适用过程中，法官在多种合 法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。圆 从上述可以看出，国内外学者对于法官裁量权这一概念，没有统一的含义 和用法。但是我们不难看出，法官裁量权的主体是法官，客体是法律问题，实 质是一种在合法范围内的选择权，所以，法官裁量权是法官在法律事实要件确 定的情况下，在法律授权范围内，依据立法目的和公正、合理原则，在多种合 法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。 1 2 法官裁量权的特征 1 2 1 法官裁量权是国家权力 法官裁量权是国家权力，属于司法权，是法官在审判诉讼程序中运用的审 判权。这种权力是以公民的自由与幸福为前提存在的，是一项为人类社会存在 和发展所必需的，可以承担起保护每个人的利益、维护社会公共生存秩序义务 的国家权力。 1 2 2 法官裁量权是一种选择权 卡多佐认为，司法过程中既包含有创造的因素，也包含有法官必须经常地 对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以 接受的判决中作出抉择。 法律在多数情况下不会对某一问题提供唯一的答案， 而这就赋予了法官选择的权力和空间。法官行使裁量权的行为可以说是一种选 择的过程，这种选择的表现行式是多样化的：可以表现为对抽象法律概念的解 释，使之具体化，与某一具体事实相对应，使已经发生的事实与法律概念框定 的事实相匹配，使已经发生的事实被解释为法律事实；也可表现为在法律规定 。陈兴良主编：刑事司法研究( 第三版) ，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第3 4 3 页。 圆粱迎修：法官自由裁量权，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第2 5 页。 西沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第1 4 4 页。 4 1 法官裁量权基本问题概述 的范围内酌情选择的权力：同时在法律有漏洞没有规定的情况下，法官的选择 权力更大。所以说，法官裁量权无论是在法律有无明确规定的情况下，它的行 使都离不开选择。 1 2 3 法官裁量权其实是法律解释权 法官处理案件所依据的是法律，而在适用法律的时候却时刻需要对法律进 行解释，而这种对法律的解释直接影响到法律的适用，对法律的选择直接决定 了案件的处理结果。 法官在对案件进行处理时，首先必须选择要适用于某一个案件的法律，并 对该法律是否适用于案件进行解释，这是适用法律的前提，法律在适用过程中 必然伴随着主体对法律条款的理解和说明。没有法官对法律文本的理解和说明， 法官就无法将法律规范适用于具体的案件事实。要将抽象的法律规范适用于案 件事实，必须对法律规范的含义进行说明。法律解释往往由需要处理的案件所 引起，在将某个法律条款适用于特定的案件事实遇到理解困难时，才会发生需 要解释的情况。对于法律条文而言，只有与处理具体案件有关的部分才是最重 要的。法律解释的主要任务就是确定某一特定法律事实是否有意义、对于待裁 判和待处理事实的法律规定是否需要解释。法律解释的过程也是一个价值判断、 价值选择的过程。因为法律是概括的、抽象的，不可能对所有社会现实都作出 规定，法官在将这种抽象概括的规则适用于具体情况时就会产生各种不同的理 解。法官的认识能力、认识水平不一，利益、动机各不相同，因此对法律就有 不同的理解和解释。 1 2 4 法官裁量权是判断权 从中外学者对法官裁量权的界定来看，都认为法官裁量权是一种与主观判 断直接相关的权力。英文中法官j u d g e 一词，本身就有判断的含义。判断则必 然包含人的主观认识因素，法官裁量权的行使应该是一种出于理性的判断，这 种理性的判断必须是在法律规定的范围之内，法官作出的裁决不得违反法律的 规定。法官不能带有倾向性去裁判，不然可能就会形成形式合法、实体不公的 裁判。 法官裁量权的行使，既然是由作为人的法官来行使，那么就不可避免的带 有类活动所不可避免的特征，那就是主观倾向性。法官是社会中的人，首先具 5 l 法官裁量权基本问题概述 有的人的自然属性，具有喜怒哀乐的情绪，具有好恶的价值倾向。法官裁量权 的行使必然带有自己的价值判断，有怎么样的认识就有怎么样的判断，有怎么 样的判断就会有怎么样的裁判。这种认识的形成的内部原因主要是法官的个性、 气质特征。所以历史的考察一个法官所生存的社会条件，考察其成长过程，考 察其教育、工作、生活的背景和经历对于了解法官的人生观、世界观和价值观， 了解其在判决案件时所自觉不自觉的表现出来的价值倾向具有重要的意义。这 种认识形成的外部原因主要是社会原因，法官自由裁量权的行使还会受到民意、 主流社会价值观、公共政策的考虑、不同利益中的权衡等因素的影响，而这些 影响最终都会渗透到法官的价值判断中去。因此，法官裁量权所体现出来的法 官个人的价值判断和选择，必须在最大限度上与社会价值的判断和选择相趋近， 才可能使判决取得社会公众的理解和支持。否则，一旦法官行使自由裁量权的 行为受到社会公众的质疑和非难，则无论是法院或者法官都要受到很到的社会 压力，所以要随时对法官行使自由裁量权的行为进行监督和限制，以防止权力 被滥用。 1 2 5 法官裁量权是应该慎重行使的权力 司法纠纷的特性具有终局性，而这种终局性的纠纷解决方式，必然要求司 法权行使的谨慎和慎重。司法权的审慎又可称为司法自制，司法自制表现在： 首先，从与立法与行政权力的结构关系上，表现为司法与立法的既配合又制约 的关系。一方面，司法以实现立法的目的为目的；另一方面，司法在立法本身 阻碍实现立法目的的情况下，又发挥司法的能动性，以弥补立法的缺陷。司法 的能动性的发挥完全依赖于法官能动性的发挥，而法官的这种能动性的发挥则 左右了司法自制的实现程度。一方面，法官在面对具体个案解释立法时，不能 侵入立法；另一方面，为了实现立法目的，又要根据案件的具体情况对法律作 出合理的解释，以实现公正公平的裁判。在立法出现冲突时，司法权不能认为 这是侵入立法的最好时机，而是应该审慎的、尽可能少的用自己的判断去取代 立法机构的偏好。其次，司法权的自制表现为法官在行使司法权时应尽可能的 减少主观因素对权力行使的影响。法官是行使司法自由裁量权的主体，在司法 过程中应严谨的执行法律的意志，实现立法的目的，尽可能少的渗入法官的个 人信仰与倾向。在裁判案件时法官应尽量避免一个人的价值判断来取代甚至挑 战社会价值判断。 6 l 法官裁量权基本问题概述 1 2 6 法官裁量权是有边界的权力 法官裁量权绝不是一项绝对自由的权力，而是有着清楚的权力的边界。无 论是从外部界限还是内部界限来看，法官裁量权都受到边界的规范和制约。从 外部边界而言，法官自由裁量权必然受到合法性原则的制约，法官如何能动， 如何解释法律，如何挥洒自如，都不能违反法律的规定。从内部界限来看，法 官自由裁量权的行使要受到合理性原则的限制，其行使受到立法目的、法律精 神、社会公正等抽象原则的限制。法官自由裁量权即使是在其规范内行使，也 不能为所欲为、反复无常或者处于不正当目的。 法官的所有裁判必须具有法律依据，即使是行使自由裁量权，也是因为法 律赋予了法官行使自由裁量的权力。法官自由裁量权要受到法律的制约，必须 在法律规定的框架内行使，超越司法权和法律的容许之外，便可以认定为是一 种司法的任意。赋予法官自由裁量权是原则的法律适应复杂多变的社会生活的 客观需要，体现法律服务社会的能动性，而不是处于法官的随心所欲。法官无 论如何行使这一权力，都有一条清晰的界限，就是不能违反法律，在法律规定 的范围内进行裁量，作出某种裁量的理由也必须符合法律的原则、精神和法理。 1 3 法官裁量权的范围 1 3 1 在收集、运用证据方面 证据的收集和运用直接影响着事实的认定。无论什么案件，只有在案件事 实清楚的情况下，才能谈到法律的适用和法律责任的承担。事实认定是正确适 用法律的基础，虽然绝大部分诉讼不是以确认事实为目的，但是诉讼请求的实 现却是以事实的认定为基础的。“以事实为依据，以法律为准绳 ，是司法裁判 的基本准则。其中，认定事实又是适用法律的前提。诉讼中，事实不会自己自 动出现在裁判者面前，而必须借助一定的手段和方法。所谓的手段及方法，首 先就是证据。由于案件事实是有证据证明的法律事实，因而查清案件事实的关 键是在于案件审查判断证据，当审查判断认定证据无法达到绝对客观的时候， 就需要发挥司法能动性。特别是双方当事人都提出有利于自己的证据，法官如 何取舍，法院如何解决，就取决于法官自由裁量权的行使。以事实为依据，实 际上就是以证据为依据。因为事实是需要证据来证明的。无法在司法程序中被 1 法官裁量权基本问题概述 采信的事实就等于不存在，没有证据的事实就不能称为法律事实，证据和事实 是证明与被证明的关系，部分与整体的关系。 认定案件事实是适用法律和作出裁判的基础，事实的认定时完全靠证据来 进行的，对证据的审查判断就存在着一定的自由裁量空间。法官对于主观性证 据的审查判断以及采信存在着自由裁量的空间，他的判断和采信往往和个人的 知识、生活经验、思维方式等直接相关，而证据是否采信，直接关系到事实的 认定，涉及案件的处理结果。 法官对案件证据的审查和运用存在一定程度的自由裁量权。在民事案件中， 案件的举证责任由当事人承担，即谁主张、谁举证，当事人如果不能提供证据 证明自己的主张，则可能要承担败诉的风险。之所以谁主张、谁举证，而不是 谁否认谁举证，是因为事实之常理决定了否定者不易提出证明。所以说，在民 事案件中，当事人对案件事实负有证明的责任与义务。当事人给法官事实，法 官给当事人法律。当然，这种对案件事实的证明并非绝对的由当事人来证明， 因为法官在审查采信证据上存在一定的自由裁量权，而对证据采信的原因可能 造成对案件事实的不同认定，进而影响案件的处理结果。在刑事案件中，除了 自诉案件外，公诉案件的举证责任由控方来承担。任何公民都没有证明自己有 罪的义务，任何人在被证明有罪之前，都应该被视为无辜。虽然刑事诉讼法规 定，公安机关、人民检察院、人民法院应当依据有关法律和程序收集犯罪嫌疑 人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的各种证据，但是，因为各个机关存在一定的 分工，如侦查机关一般是倾向于重有罪证据的收集而轻无罪证据的收集。因为 证据的收集、审查、判断也是一个充满主观判断的过程，因此，在证据的审查 和运用上法官也存在着很大的自由裁量权。证据能否采信，证据是否确实充分， 都需要法官运用自己的判断。如果这种判断出现偏差，就有可能在证据的取舍 上出现失误，导致案件的处理结果出现错误。 对事实问题的裁判必须依靠证据，但并不是所有的证据都能够作为认定事 实的依据；相反，证据必须是真实的、与案件事实紧密相关的、经合法的方式 取得的，并进过庭审质证，即证据必须具备证据能力与证明能力，具有合法性、 真实性、关联性，能成为认定事实的依据。在此，法定的证据规则便开始发挥 其功效，指引法官对当事入提交的抑或法院依照职权调取的证据进行甄别、筛 选，以确定哪些证据可以用作对案件事实的证明。诉讼过程中出现的各种材料 及各种状况必须经过法定证据规则的检验，才能进入案件事实认定的下一阶段。 1 法官裁量权基本问题概述 具备证据能力与证明能力的证据群的简单罗列，未必总是能够直接的将案件事 实呈现，往往还需要依照逻辑推理的原则及经验的法则将它们串联成一个内在 有序的整体，以最终确认案件事实。法官在收集、运用证据的时候认真审查， 如何取舍，如何解决，都依赖其自由裁量权的行使。 1 3 2 在事实认定方面 影响法官自由裁量权的一个最根本的因素是案件事实。要科学的行使自由 裁量权，必须以查明事实真相为前提和基础。查明事实真相是自由裁量权行使 的根本出发点。如果没有事实，就不会有案件，就不会有法官的断案，自然就 谈不上法官自由裁量权的行使。事实是法官司法的大前提和基础，从而亦是法 官自由裁量权的基础。一旦进入司法程序，法官无论如何自由裁量，都不应当 脱离案件的客观事实。这是实现公平正义的前提和基础。因为，如果案件事实 错误了，即使使用的法律再正确，也必将酿成错案，也绝不会有公平正义的判 决。所以，法官审理案件的首要任务就是查明案件事实。案件事实的认定是否 正确，直接影响着法官自由裁量权能否正确的行使。无论是民事诉讼、刑事诉 讼还是行政诉讼，都必须以事实为依据，以法律为准绳。法官自由裁量权行使 的妥当与否，取决于案件事实的认定接近客观客观事实的程度。越接近客观事 实，离公正越近，判决越有力量，越容易让人信服。当然，在事实清楚的基础 上法官自由裁量权并不一定会正确行使，还存在法官适用法律错误或者故意曲 解法律、枉法裁判的可能性。但事实认定正确至少让当事人感觉事情的发生是 那么回事，法官至少在认定事实方面是公正的，当事人不会对此提出异议或不 满，至少实现了部分的正义。 法律上的事实与我们日常生活中所说的事实并非完全一致。日常生活中所 说的事实指的是事情的真实情况，符合客观实际。从哲学的角度看事实，是一 种客观存在，这种存在存于人们的意识之外，是人们认识的对象，它不以人的 意志为转移。但这种客观存在不会自动显现出来，需要人们去发现、去探究， 去复原或者再现。在法学意义上，法律事实或者案件事实是确定法律责任的基 础。一般请款下，案件事实应当符合客观实际，而且也只有在案件事实符合客 观实际的情况下才能使作出的裁判真正的实现正义。因为事实是已经发生的事 情，时过境迁，要完全百分之一百的再现事实实际上是不可能的事情。我们只 能说，证据材料再好，充其量也就是最大限度的接近客观事实而不是客观事实 9 l 法官裁量权基本问题概述 的复原或者再现。 能够进入法官视野中的事实并不一定就是客观事实，因为司法实践本身带 有的特点之一就是启动上的后发性，这就使得进入到司法程序中的事实，只可 能是案件发生时的事实之后的不可能重复与再现的法律事实，它必须要借助法 官的自由裁量权，在利用现代科学知识、诉讼技术与充分证据的基础上对法律 事实作出正确判断，使之尽可能的趋近于可观事实，从而使法律得到正确、及 时、合理、有效地适用。 1 3 3 在解释法律方面 法律语言的概括性与模糊性使得法官在处理案件时永远需要对法律的概念 或规则进行解释，而对法律的解释必然伴随着法官自由裁量权的行使。当今西 方法学界普遍认为，没有法官解释就没有法律适用。法官乃会说话的法律，法 律乃沉默的法官。国如果没有法官来加以阐述、界定其真正含义并进行实际操作 的话，法律就是一纸空文。法律是具有抽象性的，而案件则是具体的有针对性 的，要将抽象的法律适用于具体的案件，获得判决结果就离不开法官的解释。 在法律上，几乎所有的法律概念在具体化时都需要进行解释。 对法律的适用离不开对法律的解释，可以说法律适用的过程就是一个对法 律进行解释的过程。无论是案件的当事人、代理人还是法官，对于案件所要适 用的法律都有着自己的理解。从某种意义上讲，法官裁量权行使的程度与范围 直接取决于法律解释的空间，法官裁量权行使的过程就是法官解释与适用法律 的过程。可以说，影响法官对法律所做解释的因素就是影响法官自由裁量权的 因素。当宪法或者法律的规定非常清楚明了的时候，法官自然无须通过解释来 求得法律的答案。而实际上却并非如此，法律语言的概括性和模糊性使得法官 在处理具体案件的时候永远需要对法律的概念或规则进行解释。就目前我国的 法律而言，几乎所有的法律概念在具体化的时候都需要解释，解释和适用法律 的空间非常大。法官对法律的解释是一个法官发挥主观能动性的过程，受诸多 因素的影响，内部因素比如法官的知识水平、价值观、世界观、利益倾向、解 释法律的立场，外部因素比如新闻媒体的介入、公众的关注程度等等。 。【美】爱德华s 考文：美国宪法的“高级法”背景，强世功译，三联书店1 9 9 6 年版，第l 2 页 l o l 法官裁量权基本问题概述 1 3 4 在法律选择方面 与普通法系法官可以造法不同，在大陆法系国家，法官没有创制法律的权 力。法官裁判的过程实际上就是寻找法律的过程。在案件事实查明清晰之后， 法官必须找到与案件事实相适应的法律规范，法律适用的过程首先是一个发现 法律的过程，从一般规范到具体案件的过程。作为判决大前提的法律规范并非 事先给定，因此法官必须寻找到一个可以援引的法律规范。在普通法系国家， 法官虽然可以造法，但在处理案件时并不是一开始就可以造法，也存在一个发 现法律的过程。需要找到适和当下案例的先例，只有在没有先例可循或者待解 决案件应当适用哪个先例存在巨大分歧，或者严格适用先例将导致无法接受的 结果时，法官才可以造法。从这个角度讲，两大法系的法官在处理案件时一开 始面临的共同的问题都是寻找法律。 要准确的找到可适用的法律，法官必须通晓法律，对法律的适用条件有着 准确的理解。当案件比较简单时，找寻法律的活动比较容易；当案件比较复杂 时，找寻适合案件事实的法律就比较复杂。法官需要从不同的法律规范之间选 择并作出决定，选择的前提是理解，所有的法律规范在适用于具体的案件时都 是经过法官的理解和选择的。这时，除了法官对法律需要有自己的理解外，还 需要对法律规范进行比较和选择。法官发现法律的过程不外乎两个结果：一是 找到了适用于案件的法律；二是没有找到可以适用于该案件的法律规范。在没 有明确的法律规定的情况下，法官必须从已有的法律规范、法律原则中找到合 适的法律，往往通过对已有法律的解释使其扩张应用到所要解决的案件。当法 律停留在静态的、纸质的层面上时，它是客观的，一旦当它被法官援引并用于 具体案件时，它就掺入了法官的主观理解和主观判断，而法官对法律解释和选 择，就是法官行使自由裁量权的过程。 1 4 法官裁量权存在的问题 从以上论述中我们不难看出，正确、合理使用自由裁量权可以很好的解决 法律的滞后性、法律语言的模糊性、为个案伸张正义、弥补立法中的漏洞和不 足，从而解决因社会发展和法律自身所带来的种种问题，但是任何事物的存在 都具有其两面性，我们在肯定法官自由裁量权的合理性的同时，也应该注意到 法官自由裁量权，是一种权力，权力的共同特性就是既可以用来增进人类的福 1 法官裁量权基本问题概述 祉，也可以用来危害人类。人类实行法治的目的是实现公平正义，但司法并不 都是公正的，法