（诉讼法学专业论文）民事撤诉制度研究.pdf

j j j j 原创性声明 本人声明；所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究：l ：作及取得的研究成 果鲦本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得内筮直太堂及其他教育机构的学位或证：停而使用过的材料与我一同：l ：作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学& 论二作：签；。么垃 日，期：趁必：丝 指导教师签名：。穆骗 。 ： 。 ： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向自家有关机构、部t - j i 羞交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复翻手段保存、汇编学位论文 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表 学位论文作者签名：乡营超二导二二签名：激 民事撤诉制度研究 摘要 撤诉是民事诉讼中的一项重要制度，因此，撤诉制度是否科学合理，关 系到当事人合法权益的保障和正常诉讼秩序的维持。为此，本文以民事诉讼 基本法理为基础，通过考察世界各国的民事撤诉制度，分析我国民事撤诉制 度的现状，本文除引言与结论外，共分为四部分： 第一部分：民事撤诉制度概述。首先对民事撤诉的概念进行了阐述，将 本文的研究重点界定为一审中的撤回起诉，然后对民事撤诉的性质进行了分 析，最后，说明了撤诉制度确立的法理基础是民事诉讼基本原则之一的处分 原则。 第二部分：两大法系民事撤诉制度的立法考察。本部分从比较法的视角 对世界两大法的民事撤诉制度进行考察，并通过比较研究，剖析两大法系主 要国家民事撤诉制度的异同，为我国民事撤诉制度的改革和完善提供可供参 考的视角和思路。 第三部分：我国民事撤诉制度的现状及存在的问题。本部分对我国民事 撤诉制度的现行规则进行了剖析，认为在我国现行的民事撤诉制度中存在的 主要缺陷：如法院对撤诉行为的过度干预等。 第四部分：我国民事撤诉制度之重构。该部分首先论述了重构我国民事 撤诉制度应当遵循的原则及具体的改革建议。 关键词：民事撤诉，处分原则，诉权保护原则，存在问题，完善措施 s t u d yo nt h ec i v i ln o lp r o ss y s t e m a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n ts y s t e mo fc i v i la c t i o n ，t h en o lp r o ss y s t e mn o to n l yp l a y sa p o s i t i v er o l ei ng u a r a n t e e i n gt h ep a r t y sf i g h to f a c t i o na n dt h eq u i c kh a n d l i n go f c a s e sb yt h ep e o p l e c o u r t ，b u ta l s oe m b o d i e st h ed e m o c a r c yo fa c t i o n t h e e s t a b l i s h m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e t i n ge c o n o m i cm e c h a n i mh a sah i g h e rd e m a n d f o rt h ec i v i lp r o c e d u r a ls y s t e mi nc h i n a i no r d e rt om e e tt h ed e m a n do ft h e s o c i a l i s t m a r k e t i n g e c o n o m i cm e c h a n i s m ，r e a l i z et h e c o n s i s t e n c y a n d s y n c h r o n i c i t yo fl a wa n ss o c i e t y , t h er e f o r mo n c i v i l a d j u d i c a t i o n h a sb e e n i n i t i a t e di n e v i t a b l ya n dd e v e l o p e dg r a d u a l l y t h es c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l ec i v i l n o lp r o ss y s t e mi se s s e n t i a lt og u a r a n t e e i n gt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e p a r t ya n dt h em a i n t e n a n c eo fn o r m a lo r d e ro fa c t i o n t h e r e f o r e ，t h et h e s i sb e g i n s w i t ht h ec o n c e p to ft h ec i v i ln o lp r o ss y s t e m ，e x p o u n d so nt h ec i v i ln o lp r o s s y s t e mo ft h en a t i o n so ft h et w ol e g a lf a m i l i e s ，a n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no f t h ec i v i ln o lp r o s s y s t e mo fc h i n a ，a n dp u t s f o r w a r d st h es u g g e s t i o n so n i m p r o v e i n gt h es y s t e ms oa st ob eh e l p f u lt ot h er e f o r mo nc i v i la d j u d i c a t i o n k e y w o r d s ：t h ec i v i ln o lp r o ss y s t e m ，t h e o r yo nc i v i lr i g h to fa c t i o n ， t h e o r yo np r o c e d u a ls t a b i l i t y , p r o t e c t i o no ff i g h to fa c t i o n ， e q u a l i t yo fr i g h to f a c t i o n 目录 弓i 言。1ii j川川川川川川川 一、民事撤诉制度概述2 ( 一) 民事撤诉的概念界定2 1 两大法系主要国家对民事撤诉概念的界定2 2 我国理论界对民事撤诉概念的基本看法2 ( - - ) 民事撤诉的性质分析。3 ( 三) 民事撤诉的法理基础5 1 民事诉权平等理论5 2 程序安定理论6 二、两大法系国家民事撤诉制度的比较法考察9 ( 一) 大陆法系国家的民事撤诉制度9 1 法国的民事撤诉制度9 2 德国的民事撤诉制度9 ( 二) 英美法系国家的民事撤诉制度lo 1 英国的民事撤诉制度一1 0 2 美国的民事撤诉制度1 1 ( - - ) 其他国家的民事撤诉制度1 1 1 日本的民事撤诉制度11 ( 四) 两大法系国家民事撤诉制度的比较1 3 1 两大法系国家民事撤诉制度的相同1 3 2 两大法系国家民事撤诉制度的区别一1 4 三、我国民事撤诉制度的现实考量1 6 ( 一) 我国民事撤诉制度的适用现状16 1 我国民事撤诉制度的立法一16 2 我国民事撤诉的种类l7 3 我国民事撤诉的法律后果1 8 i l l ( - - ) 我国民事撤诉制度适用中存在的问题1 9 1 法院对撤诉行为的过度干预1 9 2 撤诉权行使的时间有欠合理1 9 3 撤诉中被告的利益未作考虑2 0 4 按撤诉处理的“单边主义”2 0 5 撤诉的法律效力有待明确2 1 6 撤诉对诉讼时效的影响未作规制一2 2 四、我国民事撤诉制度的重构。2 3 ( 一) 重构我国民事撤诉制度应遵循的原则2 3 1 诉权保护原则。2 3 2 诉权平等原则2 4 3 程序安定原则一2 5 ( - - ) 重构我国民事撤诉制度的具体设想2 5 1 法院对撤诉的实质审查权2 5 2 当事人有权申请撤诉的时间延长至判决生效之前。2 6 3 被告在一定情形下对原告撤诉的同意权2 7 4 原告无正当理由拒不出庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决2 7 5 就原告撤诉后再次起诉进行合理限制一2 8 6 明确规定撤诉不中断诉讼时效2 9 结语? 3 0 参考文献。3 1 致谢3 3 i v 引言 撤诉作为民事诉讼中的一项重要制度，不仅对保障当事人诉讼权利的实施，保障人民 法院公正快捷地审结案件发挥着积极的作用，也是诉讼民主的体现。然而发端于新民主主 义革命时期，定型于计划经济年代的我国民事撤诉制度，是与超职权主义诉讼体制相适应 的。随着社会主义市场经济体制的全面构筑，对我国民事诉讼制度提出了更高的要求，为 尽快契合于市场经济的发展要求，实现法律与社会的一致性与同步性，民事审判改革应运 而生，并逐步走向深入。但在理论界和实务界“弱化法院职权，强化当事人主体地位”的 呼声日渐高涨，积极重塑民事审前准备程序，改革民事证据制度的同时，民事撤诉制度似 乎受到了前所未有的冷落。 我国的民事撤诉制度无论在理论上还是在司法实践中都存在种种的问题。撤诉制度不 仅规定本身粗疏、零散，而且在诉讼模式和价值取向上也存在着偏失，导致其在实践中的 运行出现了诸多问题：如单一的法院许可制度造成了法官的专横恣意，对原告申请撤诉横 加干预，甚至从狭隘的部f - j n 益出发裁定不准撤诉；撤诉只在原告和法院之问进行，作为 民事诉讼两造格局中另一造的被告完全被抛在一旁，权利遭到严重的漠视；原告撤诉后还 可以就同一诉讼标的无限制地再行起诉，破坏了诉讼程序的安定性和法院的权威性等等。 其导致的后果是，法院审判权没有得到正确行使，当事人的合法权益无法得到有效保障。 在人们的权利意识日益高涨、对审判的公正化与民主化要求日渐强烈的今天，研究和重视 撤诉问题，对于人民法院正确地行使审判权审结民事案件，对于保护当事人的诉讼权利和 合法权益，都具有极其重大的理论与实践意义。 然而我国学术界对撤诉问题不够关注和重视，即使在热点讨论民事诉讼机制改革的今 天，撤诉这样一个兼具实务性和理论性的重要问题仍然处在不起眼的位置，鲜有学者著书 立说论及于此，大多只是在探讨其它问题时才偶尔提及。实践离不开理论的支持和引导， 因此，研究撤诉制度，对于完善民事诉讼机制，实现诉讼公正也具有重要意义。 民事撤诉有广义和狭义之分，包括撤回起诉、撤回上诉、撤回反诉、第三人撤回参加 之诉以及撤回再审之诉等多种形态，由于民事诉讼程序的复杂性，不同形态的诉功能各异， 当事人的诉讼权利义务有很大差别，合并在一起研究有相当难度，因此本文只研究狭义上 的撤诉，即原告撤回起诉。先从民事撤诉的基本概念入手，辨析其性质及法理基础，通过 对国外民事撤诉制度立法现状的考察及比较，对我国民事撤诉制度的现状及存在的问题进 行分析，进而提出完善我国民事撤诉制度的一些具体设想。 1 一、民事撤诉制度概述 ( 一) 民事撤诉的概念界定 1 两大法系主要国家对民事撤诉概念的界定 对概念的界定是理论探讨的前提和基础。对于民事撤诉这一概念，两大法系主要国家 的民事诉讼理论均作出了清晰的界定。属大陆法系的日本民事诉讼理论中的撤诉，是指原 告撤回自行提起的诉讼，即撤回诉讼上请求审理和判决申请的决定而向法院进行的意思表 示。1 而根据法国民事诉讼法理论，诉之撤回是指原告向被告提出并由被告接受的一种“不 待判决，即停止诉讼”的提议。2 属英美法系的英国民事诉讼规则第3 8 1 条规定：“本 章规定原告可撤回全部或部分诉讼请求之程序。3 在美国民事诉讼中，民事撤诉是指原告 撤回要求法院审理的要求。4 可见，虽然两大法系国家由于历史传统、法律文化和诉讼模 式互有差异，但是在民事撤诉概念的定义上却有着大同小异的界定：即民事撤诉是原告所 为的向法院撤回诉讼请求，终结诉讼的诉讼行为。 2 我国理论界对民事撤诉概念的基本看法 关于撤诉的概念，我国理论界可谓众说纷纭，归纳起来主要有以下几种不同的观点： 第一种观点，撤诉就是原告在起诉后，按照法律规定的程序，自动撤回自己的起诉，不再 要求人民法院对他同被告之间的民事争议作出裁判。5 第二种观点，撤诉是指原告或者上 诉人按照法律规定的程序，将已经向法院提起的诉讼取消，不再要求法院就双方争议的实 体权利作出裁判。6 第三种观点，撤诉是指当事人以作为或不作为的方式放弃由其提起且 已经人民法院立案受理的诉。7 第四种观点，民事诉讼中的撤诉，从狭义上讲，仅指原告 撤回起诉；从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院对案件进行审 。 日 中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑峰、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 4 4 页。 2 法 让文森、塞尔u 金沙尔著：法国民事诉讼法要义( 下册) ，罗结珍译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 0 4 4 页。 3 参见英因民事诉讼法规则，徐听译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 9 8 页。 4 林秀我国民事撤诉研究( d ) 上海：复旦人学，2 0 0 8 ：6 5 章武生主编：民事诉讼法新论，法律h ；版社1 9 9 3 年版，第2 9 1 页。 6 常怡主编：新中国民事诉讼法学研究综述，长春 i j 版社1 9 9 1 年版，第2 7 2 页。 7 i h i 卜安主编：民事诉讼法学，中国政法大学j i ；版社1 9 9 9 年版，第2 4 2 页。 2 理的行为。8 从以上说法来看，它们的区别点主要在于撤诉的主体不同，分别界定为原告、原告或 上诉人、当事人。诉是一个含义丰富的概念，根据其不同的运行程序和状态可以分为起诉、 上诉、反诉、再审之诉以及参加之诉等，相应地，撤诉的提起也就应当包括原告撤回起诉、 上诉人撤回上诉、反诉原告( 本诉被告) 撤回反诉、再审申请人撤回再审之诉以及第三人 撤回参加之诉。由此分析，第一种观点将撤诉等同于原告撤回起诉，将撤回上诉、撤回反 诉、撤回再审之诉以及第三人撤回参加之诉排都除在外，大大缩小了民事撤诉的范围，这 与我国民事诉讼法的立法政策和法律规定是不相符合的；第二种观点将撤诉主体界定为原 告或上诉人，仍旧不够全面；第三种观点虽然包含了我国两种撤诉形态一申请撤诉和按撤 诉处理，但是将放弃诉讼等同于撤回诉讼，两者之间是有本质区别的，前者意味着当事人 放弃诉讼后不会再提起诉讼，而后者则是当事人撤回诉讼后，仍然可以就同一纠纷再次提 起诉讼，这种界定将两者混为一谈，有失偏颇；第四种观点从狭义和广义上对撤诉进行界 定，比较全面的概括了我国民事撤诉的涵义，但不足之处是将撤诉的主体笼统的界定为当 事人，过于宽泛，不甚精确。当事人是诉的主体，这是毋庸质疑的。民事诉讼的当事人在 不同程序中有不同称谓，但概括起来说，总是有一方为诉之提起方，而对立的另一方为诉 之应对方。从逻辑上讲，只有诉之提起方才有要求撤回其所提之诉的权利，所以撤诉的主 体应为提起诉讼的一方当事人。基于此，笔者认为，撤诉的概念应当定义为，在诉讼进行 过程中，提起诉讼的一方当事人撤回已成立之诉，不再请求法院就相关的民事权利义务争 议进行审理和裁判的诉讼行为。这是从广义上来界定撤诉。而从世界各国民事诉讼法的角 度来看，各国无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都将撤诉仅仅定义为原告撤回起诉， 将撤回起诉与撤回上诉相区别，因此，从与世界接轨的角度来理解，我国民事撤诉狭义上 仅指原告撤回起诉。由于民事诉讼程序的复杂性，不同形态的诉其功能各异，当事人的诉 讼权利义务有很大的差异，合并在一起研究有相当之难度，因此本文只研究狭义上的撤诉， 对其他几种撤诉形态将不予论述。 ( 二) 民事撤诉的性质分析 性质乃一事物区别于其他事物的根本属性，对民事撤诉性质的正确认识，是科学分析 与合理构建我国民事撤诉制度的基石。撤诉作为原告的一项重要诉讼权利，具有纯粹的程 8 i 工伟主编：民事诉讼法学，北京大学i f ；版社2 0 0 1 年版，第2 5 3 页。 3 序性，是单纯的诉讼程序上的问题，并不涉及当事人之间的实体权利义务争议。从 角度看，原告撤回起诉，只是暂时放弃了通过司法途径来解决其与被告之间民事争 利，其撤诉经法院确认后，在诉讼法上的效果如同未起诉，从而使原被告之间的冲 又回复到起诉前的状态，但在实体法意义上对原告所主张的实体权利没有任何影响。也就 是说，原告只处分了自己的诉讼权利，但没有处分自己的实体权利。从法院的角度看，法 院裁定准予撤诉，终止对案件进行审理和判决，所以撤诉“对于法院审判工作来讲，是一 种结案方式。但这种结案方式不同于判决、调解等结案方式，它并不是从实体上结案，而 是从程序上结案。9 因为诉讼程序虽然已经宣告结束，但法院并未就当事人之间的权利义 务关系状态作出明确的判断，得出一个实体性的结论，当事人之间的民事争议没有通过诉 讼途径得以解决。所以，撤诉就其性质而言，是一种纯粹程序性的行为。 为准确把握撤诉的概念和性质，有必要将撤诉、放弃实体权利和放弃诉讼请求这三个 概念作一辨析，三者是具有不同性质的行为。放弃实体权利是指向义务人的民事法律行为， 是指民事权利人向义务人所为的不再要求义务人履行义务的行为，也就是债务的免除。1 0 这 一行为是在诉讼外进行的，其对象是民事实体权利，结果是导致民事实体权利的消灭。放 弃诉讼请求是指原告在诉讼中承认其诉讼请求的全部或一部分为不正当的陈述。1 1 而撤诉 针对的只是诉讼程序，是指向法院的诉讼行为，与同在诉讼过程中发生的放弃诉讼请求极 易混淆，因此导致许多人把撤诉定义为原告撤回诉讼请求，如“撤诉，即原告在诉讼中撤 回向法院提出的诉讼请求，使诉讼程序消灭 ，1 2 把诉和诉讼请求混为一谈。从逻辑上讲， “实体权利不存在撤回与否，只有放弃或坚持 ，1 3 所以撤回诉讼请求这一提法本身就是不 科学的。应该看到，撤诉只是原告对诉讼权利进行处分，而放弃诉讼请求既是原告对诉讼 权利的处分，同时又通过处分诉讼权利实现了对实体权利的处分。而且，从处理方式和后 果上说，“放弃诉讼请求不会直接导致诉讼程序的结束，法院还有一个实体上的处理结论， 处理一般以判决方式作出。”此判决即产生原告败诉的确定效力，从而使原被告之间的 实体权利义务争议通过法院得到具有约束力的、终局性的解决。1 5 诉讼结束后，原告无权 就其已经放弃的诉讼请求再次向法院起诉。而在撤诉的情况下，诉讼程序终止，但法院并 。王忠毅：我国民事诉讼中撇诉的几个问题研究，载政治与法律1 9 9 1 年第5 期。 1 0 陈菪斌我困民事诉讼法中有关撇诉的儿个问题困1 四川法制报，2 0 0 0 ，8 ( 1 5 1 刘学红我国民事诉讼处分原则之检讨【j 1 法学评论，2 0 0 0 ，( 6 ) ：7 0 一8 0 “张卫平、陈刚著：法国民事诉讼法导论，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 0 页。 ”陈若斌：我国民事诉讼法中有关撤诉的几个问题，载四川法制报2 0 0 0 年8 月1 5 日。 “张晋红著：民事之诉研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 4 6 页。 ”参见刘学在：我国民事诉讼处分原则之检讨，载法学评论2 0 0 0 年第6 期。 4 未就原被告之间的纠纷解决给出一个确定的答案。撤诉的后果视同诉讼程序未曾发生，因 此原告撤诉后，仍可就同一诉讼标的再次向法院起诉。区分撤诉、放弃实体权利和放弃诉 讼请求，其意义就在于明确撤诉是在诉讼中所为的一种不包含对实体权利进行处分的诉讼 行为，撤诉后诉讼程序还可以再次启动。 ( 三) 民事撤诉的法理基础 1 民事诉权平等理论 当事人诉讼权利平等原则的内容包括三点1 6 ：第一，双方当事人在法律适用上一律平 等。首先，在民事诉讼过程中，适用法律、做出裁决时，不能受当事人的国籍、民族、性 别、职业、社会地位、政治背景、文化程度、宗教信仰、经济状况等因素的影响，而只能 依据法律的规定，一视同仁，保持公正。其次，这里所指法律适用，不仅包括诉讼法的适 用，还包括实体法的适用。第二，当事人享有平等的诉讼权利。当事人在诉讼过程中享有 平等的权利是民事法律关系中双方当事人地位平等的具体体现，平等的诉讼权利包括两类： 其一是相同的诉讼权利，是指双方当事人在相同的情况下享有的可以单独行使并且无需对 方配合的权利。例如双方当事人都享有辩论权、申请回避权、提供证据权、上诉权和申请 执行权等等。其二是相对应的诉讼权利，是指双方当事人各自享有的、存在相互对应关系 的不同的权利。例如，原告享有起诉权，被告享有答辩权和反诉权。第三，法院应当为当 事人双方平等充分行使诉讼权利提供保障。法院不仅要为当事人提供平等行使诉讼权利的 外部环境，还应提供制度保障。在审判案件的过程中，法官要保持中立、被动地位，不过 多的干预当事人的行为，尽可能使实际力量对立的双方当事人达到一种平衡，不偏袒任何 一方，对双方当事人的诉求给予同等对待。 当事人诉讼权利平等原则在撤诉中的体现。当事人诉讼权利平等原则是民事诉讼的基 本原则，它贯穿于民事诉讼过程的始终。撤诉作为民事诉讼的实施阶段，必然体现该原则 的精神。在诉的各个实施阶段，双方当事人的权利义务也存在差异。 原告向法院提交起诉状，出示证据、参加法庭辩论等，用以达到维护自己权益。被告 则基于原告的起诉被带入诉讼程序，进入诉讼程序的被告需针对原告的起诉状提辩状，出 示相反的证据来反驳原告的诉讼主张，并通过平等的对抗来获得法院做出有自己的裁判。 在整个过程中，原、被告双方享有相互对应的诉讼权利。 1 6 参见江伟主编：民事诉讼法专论，中国人民人学出版社，2 0 0 5 年版，第8 9 页至第9 l 页。 5 其他国家和地区的民事诉讼法都规定了原告享有撤回起诉的权利，被告享有撤回诉的 权利。被告撤回反诉一般参照原告撤回起诉的规定处理。而且被告反诉不受原告起诉的影 响，反之亦然。其他国家和我国台湾地区民事诉讼法中一般都规定在一定原告享有撤诉权， 被告享有撤诉同意权。德意志联邦共和国民事诉讼法第2 6 9 条第1 款规定：“原告只能 在被告未就本案开始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。 1 7 换言之，在被告就本 案开始言词辩论后，原告申请撤回起诉的，需经被告同意。日民事诉讼法第2 6 9 条第 2 款规定：“撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案己经准备书状或在辩论准备程序中 已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当同意，不发生效力。1 8 我国台湾地 区民事诉讼法第2 6 2 条第1 款规定：“原告于确定前，得撤回诉之一部或全部。但被 告已为本案之言词辩论者，应得其同意。1 9 2 程序安定理论 民事诉讼是解决平等主体之间民商事纠纷的一种程序。这个程序的运作应当保持安定 性。“程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并最终做出终局 决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。 2 0 程序安定理论的内涵主要包括：程序的有 序性、法定性、时限性、不可逆性和终结j 陛。2 第一，程序的有序性是指民事诉讼应当以一定的时间、空间顺序依次、连续进行。各 个阶段不能前后颠倒、跳跃、交叉、混杂进行，不能随意停止或中断程序，确保程序的顺 序和衔接。 第二，程序的法定性是指民事诉讼中的各个阶段都应当依照法律规定的顺序、时限、 具体运作过程进行。民事诉讼当事人和法官都应当严格遵守诉讼法的各项规定。不得滥用 法律赋予的权利，也不得怠于履行法律规定的义务。 第三，程序的时限性是指民事诉讼中各个阶段乃至整个诉讼都必须遵守时限和期间的 规定，及时、连贯地进行，不得任意拖延。正所谓“迟来的正义非正义”。程序缺乏时限 性，便难以确保实体权利的公正。相反，如果为了追求时限性而草率地对待程序也是错误 的。程序的时限性要求在法律规定的期限内达到最大限度的公正。 第四，程序的不可逆性是指民事诉讼中已经进行的阶段或程序不得随意重新启动。在 1 7 谢怀轼：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第“页 1 8 白绿铱编译：同本新民事诉讼法，中国法铝1 1 1 1 l 。l 版社，2 0 0 0 年版，第9 7 页。 9 黄荣嚼、许宗力、詹森林、干文宇编纂：月旦简 1 月六法，元照f 版有限公司，2 0 0 3 年版，第4 至第5 6 页。 2 0 陈杜明著：程序理念与程序规则，中国法制；i ；版社，1 9 9 9 年版，第2 页。 2 1 参见陈桂明著：程序理念与程序规则，中国法制i i i 版社，1 9 9 9 年版，第2 页至第8 页。 6 诉讼过程中，当事人和法院等各方都要投入一定的人、财、物和时间，随着诉讼过程的推 进，这种司法成本逐渐增加，如果原告撤诉后仍可就同一事实反复起诉将会造成司法资源 的极大浪费，同时也不利于司法效率的提高。诉讼的终结性要求民事诉讼程序要产生一项 对法院和当事人均具永久约束力的终局裁判，并确保整个程序永久性的结束而不得重新启 动。这样，既保障法官和当事人尽早从争议中解脱出来，使民事法律关系得到最终确定， 也维护了国家裁判的强制性和权威性。程序安定是法的安定性在民事诉讼领域中的延伸和 体现。民事诉讼的目的是保护民事权益、解决民事纠纷、实现法律秩序，最终实现整个社 会的安定有序。民事诉讼程序的安定使人们的行为具有可预测性，从而使社会生活稳定而 安全，这正是法治精神的集中体现。 程序安定并不等于程序的一成不变。程序的安定恰恰是通过程序的固定和弹性之间的 协调得以维持和实现。弹性并不是安定的反对概念，相反地，两者应该相互联系。在一定 范围内，借助于制度的弹性可以保障其安定性。2 2 某些情形，程序是有可能出现反复的。 例如，程序启动后发现已经进行的程序确有错误，需要纠正的，程序就需要重新启动。不 过，这种情形应属极个别的，应该由法律做出明确和具体的规定。 2 、程序安定对撤诉的限制 撤诉是要将已经进行的程序全部推翻，退回到程序没有开始的状态。严格按照程序安 定理论，未免有些教条。民事诉讼应当尊重当事人的处分权，应当允许当事人自由选择程 序是否进行。所以，撤诉是当事人处分权和程序安定相互协调的产物。既要保证程序安定， 又要尊重当事人的处分权，就必须对撤诉提出严格和具体的要求。第一，要对原告行使撤 诉权加以限制。包括对方当事人的限制和法院的限制两种情况。一些国家和地区的民事诉 讼法都规定在一定阶段，原告享有撤诉权，被告享有撤诉同意权。例如：日本新民事诉 讼法第2 6 9 条第2 款规定：“撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案己经提出准备书 状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人同意， 不发生效力。”2 3 德意志联邦共和国民事诉讼法第2 6 9 条第1 款规定：“原告只能在被 告未就本案开始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。 2 4 换言之，在被告就本案 开始言词辩论后，原告撤回起诉的需经被告同意。我国台湾地区民事诉讼法第2 6 2 条第1 款规定：“原告于判决确定前，得撤回诉之一部或全部。但被告已为本案之言词辩 2 2 1 5 陈杵明著：程序理念与程序规则，中国法制： 版社，1 9 9 9 年版，第8 页。 2 3 臼绿铰译：日本新民事诉讼法中国法制版社2 0 0 0 年版第9 7 页 2 4 谢一隆轼译：德意：占联邦共和目民事诉讼法，中国法制廿：版社，2 0 0 1 年版，第6 4 页。 7 论者，应得其同意。2 5 原告的撤诉权和被告的撤诉同意权相互制约，使得原告与被告双方 在诉讼中可以有力地进行攻击和防御。此外还有法院的限制。例如我国民事诉讼法规定， 原告撤诉需经法院审查，并裁定是否准许。第二，要对原告撤诉再次起诉加以限制。撤诉 以后再次起诉将引起程序的重新启动，为了避免原告就同一事实反复诉讼，许多国家和地 区的民事诉讼法都对撤诉以后再次起诉做了严格的限制。包括当事人的限制和法院的限制 两种。对于原告行使撤诉权和撤诉后再次起诉的限制，可以有效的促使原告在行使权利时 要经过慎重考虑，实施撤诉行为后不再反悔，从根本上保证程序的安定性。例如美国联邦 民事诉讼法规定，原告自愿撤诉后，可以再次起诉。但原告就新提起的诉讼再次撤诉的， 法院将做出不得再次起诉的登记，同时，原告的起诉权将永久丧失。德国的做法与此不同， 规定被告应当得到在撤诉中所支付的诉讼费用的补偿，否则他有权拒绝参加原告新提起的 诉讼。 2 5 黄荣坚、许宗力、詹森林、王文字编纂：月日简明六法，元照出版有限公司，2 0 0 3 年版，第4 页 至第5 6 页。 8 二、两大法系国家民事撤诉制度的比较法考察 ( 一) 大陆法系国家的民事撤诉制度 1 法国的民事撤诉制度 根据法国新民事诉讼法典的规定，法国的民事撤诉制度体现为以下几个方面2 6 ： 第一，适用范围：原告得于任何案件中撤回起诉，以终止诉讼。第二，条件：撤诉原则上 以被告同意为条件。法国民事诉讼法规定：撤回起诉，仅在经被告接受时，始为完全。但 是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护，或者未提出不受理请求，被告之 接受并非必要。而且，如果被告并无任何合法理由为依据而不接受原告撤诉，法官得宣告 撤诉为完全。第三，形式：撤诉得为明示，或为默示；接受撤诉，亦同。最常见的情形还 是明示撤诉，并且往往都是通过一项司法性质的行为( 如在法庭上口头提出撤诉声明) 或 司法外行为( 如通过经过公证的文书或信件提出撤诉) 来表示。默示的方式则是长时间不 实施诉讼行为，表示出对诉讼程序的懈怠。第四，效果：撤诉仅引起该诉讼消灭，但并不 引起舍弃诉权。“从诉权消耗的理论来讲，原告撤诉后表明诉权并没有消耗，仍然可以再 次使用。2 7 因此原告还可以就同一诉讼标的再行起诉。就诉讼费用而言，除有相反协议外， 原告撤诉即告同意支付已消灭的诉讼的费用。 2 德国的民事撤诉制度 德意志联邦民事诉讼法对撤诉制度的规定主要有以下几个方面的内容2 8 ：( 1 ) 撤 诉条件：原告只能在被告未就本案丌始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。( 2 ) 形式：撤回诉讼以及使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示。未在言词辩论中表 示的撤回诉讼，需提出书状而表示之。( 3 ) 撤诉的法律后果：诉经撤回后，视为未发生诉 讼系属；如判决己宣誓而尚未确定，判决失其效力，无需经过明白的撤销。就诉讼费用而 言，如未经判决确定，原告有负担费用的义务；诉如果重新提起时，被告在受到诉讼费用 的偿付前，可以拒绝应诉。 2 6 参见法国新民事诉讼法典，罗结珍译，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第8 0 页以下。 ”张v 平、陈刚编著：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 0 页。 ”参见德意志联邦共和国民事诉讼法，谢怀轼译，中国法制f 版社2 0 0 1 年版，第6 4 6 5 页。 9 ( 二) 英美法系国家的民事撤诉制度 1 英国的民事撤诉制度 英国民事诉讼实行当事入主义模式，彰显当事人处分原则的撤诉制度理所当然是英国 民事诉讼中的重要制度。1 9 9 9 年4 月2 6 日生效的新英国民事诉讼规则设专章对撤诉 制度作了详细的规定，其具体内容如下2 9 ：( 1 ) 适用范围：原告可就任何诉讼的全部或者 部分诉讼请求提出撤回请求，但如果原告主张一种以上救济方式而后来放弃一种或多种救 济方式，但是仍然继续主张其他诉讼请求的，视为案情声明修正，而不视为撤回诉讼。3 0 与 此对等，被告享有可向法院申请驳回原告撤诉通知书的权利，但是为了防止被告滥用此权 利，英国民事诉讼法作了如下限制，即自撤诉通知书送达被告之日起超过2 8 日的，被告 不得再提出驳回撤诉通知书的申请。( 2 ) 对撤诉权的规定：原告有随时撤回全部或部分诉讼 请求的权利，不仅如此，如果有多名被告，原告还可以对所有被告或者其中任何被告撤回 全部或部分诉讼请求。但原告撤诉权的行使也受到一些限制，即法院已签发临时性禁令或 者任何当事人己向法院提供担保的，原告撤诉须经法院准许；如原告已接受中期付款的， 则惟有进行中期付款的被告以书面形式表示同意或者法院准许，原告方可撤诉；如有多名 原告，除非其他原告皆以书面形式表示同意或者法院准许，否则原告不得撤诉。( 3 ) 撤诉 的程序：原告撤回诉之全部或部分，须向法院提交撤诉通知书以及向诉讼中其他各方当事 人送达撤诉通知书副本。原告在提交的撤诉通知书中须陈述自己已向诉讼中其他各方当事 人送达撤诉通知书。如原告撤诉须取得其他当事人同意的，则应在撤诉通知书中附加必要 同意之副本。如存在多名被告，则撤诉通知书须载明撤诉所涉及的所有被告。( 4 ) 被告申 请驳回撤诉通知书的权利：原告可随时撤回全部或部分诉讼请求，相应的被告可申请法院 驳回原告的撤诉通知书。但是，自撤诉通知书送达被告之日起超过2 8 日的，被告不得再 提出驳回撤诉通知书的申请。( 5 ) 撤诉生效时间：根据法律规定，撤诉需要法院准许的， 法院准许之日为撤诉生效之日；不需要法院准许的，向被告送达撤诉通知书之日为撤诉生 效之同。( 6 ) 撤诉的法律后果：撤诉引起诉讼程序的终结。除非法律有专门的指令，在撤 诉通知书送达被告时或以前所产生的诉讼费用，由提出撤诉的原告承担。如果原告只撤回 诉之一部分，则仅承担涉及撤诉部分产生的诉讼费用以及至其他诉讼程序终结之日应该由 原告承担的诉讼费用。如己撤诉的原告拟对同一被告重新起诉，若原告在被告提交答辩状 2 9 参见英国民事诉讼规则，徐昕译，中国法制 版社2 0 0 1 年版，第1 9 8 2 0 l 页。 ”参见英国民事诉讼规则第1 7 章规定的案情声明修正程序。 1 0 后撤诉的，以及原告重新提起诉讼依据的事实与撤回诉讼依据的事实相同或基本相同的， 须经法院准许。 2 美国的民事撤诉制度 美国民事诉讼中的撤诉是指原告撤回要求法院审理的要求，包括自愿撤诉和非自愿撤 诉两种方式引。 所谓自愿撤诉，是指原告主动撤回向法院提出的起诉。在被告送达答辩状或即决判决 的申请书之前，原告可自由撤诉，不须经法院许可。但在此之后提出撤诉的，则必须经过 法院许可。原告也可以提交由出庭诉讼的全体当事人签名的撤销诉讼协议书而向法院申请 撤诉。在撤诉的后果上，仅有一次自愿撤诉对原告没有不利影响，原告可以再行起诉。但 如果其第二次行使了自愿撤诉的权利，则法院会作出不得再次起诉的登记，阻止该诉被第 三次提起。 非自愿撤诉是一种推定性的撤诉，指的是原告不继续进行诉讼或者不遵守联邦民事诉 讼规则以及服从法院命令时，如被告也无意继续将诉讼进行下去，则可以向法院提出撤销 诉讼。非自愿撤诉经法院批准同意，具有此后不得再诉的效力，因此其适用具有非常严格 的限制条件。 除此之外，美国联邦民事诉讼规则就撤诉后诉讼费用作了专门的法律规定，原告 撤诉后就同一请求再次起诉，应先承担原先撤销诉讼的诉讼费用，否则重新提起之诉将会 被中止，直至其缴纳诉讼费用为止。 ( 三) 其他国家的民事撤诉制度 1 日本的民事撤诉制度 日本新民事诉讼法颁布于1 9 9 6 年，1 9 9 8 年1 月1 日起施行，该法对撤诉制度作 了较为详细和完备的规定。在日本民事诉讼中，撤诉制度包括撤回诉讼和拟制撤回诉讼两 部分内容。3 2 所谓撤回诉讼是指“原告撤回自行提起的诉讼，即撤回诉讼上请求审理和判决申请的 决定而向法院进行的意思表示。3 3 主要内容如下：( 1 ) 适用范围：日本民事诉讼法没有对 ”参见美国联邦民事诉讼规则证据规则，白绿铉、卞建林译，中国法制廿j 版社2 0 0 0 年版，第7 8 7 9 页。 3 2 参见日奉新民事诉讼法，白绿铉编译，中国法制；1 5 版社2 0 0 0 年版，第9 7 9 8 页。 3 3 口 中村英郎著：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 4 4 页。 l l 撤诉范围作出限制，日本学者村英郎教授认为：“诉之撤销适用于所有诉讼类型( 诉讼对 象不能由当事人自由处分的诉讼也可实施诉的撤销) ，而且不仅可就诉的全部也可就诉的 一部分实施撤销行为( 称为诉的部分撤销，在可分的情况下，也可以就合并的数个请求中 某一个或一个某一部分实施诉之撤销) 。 3 4 ( 2 ) 适用期间：在判决确定之前，诉讼可以撤 回全部或一部分。所谓判决确定前是指终局判决发生既判力之前，在此之前的诉讼进程中， 也就是说从第一审至控诉审或上告审都可就诉的全部或一部分实施诉的撤销。( 3 ) 主体： 撤回诉讼是原告向法院所为的要求终止诉讼程序的诉讼行为，撤回诉讼的主体须为原告， 准禁治产人或法定代理人撤回诉讼须有特别的授权，诉讼代理人撤回诉讼，应受特别委任。 ( 4 ) 形式：撤回诉讼应以书状进行。但是，在口头辩论、辩论准备程序或和解的期日， 不妨以口头进行。如果被告在口头辩论等期同未出庭该期日，则应当向被告送达在口头辩 论等期同以口头撤回诉讼的笔录副本。如果原告是在被告已经提出准备书状或在辩论准备 程序中已经陈述或已经开始口头辩论后提出的，则应向被告送达以书面撤回诉讼的书状和 在口头辩论等期日以口头撤回诉讼的笔录副本。( 5 ) 生效要件：撤回诉讼，如果是在对方 当事人对于本案己经提出准备书状或在辩论程序中己经陈述或者已经开始口头辩论后提 出，非经对方当事人的同意，不发生其效力。在此种情况下，应向对方当事人送达以书面 撤回诉讼的书状和在口头辩论等期日以口头撤回诉讼( 对方当事人该期日出庭的除外) 的 笔录副本。自撤回诉讼的书状送达之日起两周以内，如果对方当事人不提出异议，则视为 同意撤回诉讼。在口头辩论等期日以口头撤回诉讼的情况下，如果对方当事人出庭该期日， 自撤回诉讼的当日起，视为同意；如果对方当事人未出庭该期日，从口头撤回诉讼的笔录 副本送达之日起两周以内对方当事人不提出异议时，亦同。( 6 ) 效力：对撤回诉讼的部分， 视为自始未起诉。如果是在法院终局判决后，撤回诉讼，则终局判决也归于无效。对于本 案已作出终局判决后撤回诉讼的，不得再提起同一诉讼。这里所说的同一诉讼，不仅当事 人及诉讼标的是同一的，而且诉讼利益或者必要性也是同一的。3 5 终局判决是相对于中间 判决而言的，是指一个审级法院作出的该审级的最终判决，它并不是经过几个审级的最终 的终审判决。3 6 由于撤诉而导致已支付的诉讼费用的负担问题，由原审法院根据当事人的 申请通过裁定程序进行审理。 拟制撤回诉讼又称为诉的准撤销，是日本民事诉讼法中撤诉制度的又一内容。所谓拟 “前引，中村英郎，第2 4 4 页。 ” u 兼了一、竹下守夫著：民事诉讼法，白绿钻译，法律出版科：1 9 9 5 年版，第1 3 6 页。 ”参见日本新民事诉讼法，白绿铉编译，中国法制 i j 版社2 0 0 0 年版，第9 2 页。 1 2 制撤回诉讼，是指当事人双方在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或 辩论准备程序的期日不进行陈述而退庭或退席时，如果在一个月之内不提出指定期日的申 请，则视为撤回诉讼。当事人双方连续两次在口头辩论或辩论准