（法学理论专业论文）对我国驰名商标认定和保护制度的理论分析.pdf

摘要 驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，是区别商品或服务来 源的显著标记，也是一种巨大的无形财产，具有识别和财产的双重价值。在知识经济时代， 随着各国“品牌战略”的实施，驰名商标特殊保护问题已受到国际社会的普遍关注，且已成 为保护工业产权巴黎公约和与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 中的重要内容。 在国际公约对驰名商标提供特殊保护的总框架下，我国也结合实际情况，在中华人民共和 国商标法及其他法律法规中增加了有关驰名商标特殊保护的规定，其中有些规定已基本上 达到国际公约所要求的保护水平，对驰名商标的保护也确实发挥了重要作用。但总体来看， 我国对驰名商标特殊保护制度的研究相对滞后，在理论与实践中仍有许多问题尚待探讨。有 鉴于此，本文在分析驰名商标基本理论问题及驰名商标特殊保护的国际、国内立法与司法实 践的基础上，运用法哲学、实证分析、比较分析等研究方法，围绕我国驰名商标认定和保护 制度，由浅入深，逐层递进，通过剖析试图构建一个既与国际接轨义符合我国国情的驰名商 标特殊认定和保护的制度体系，为驰名商标制度的研究提供新的视角与新的保护模式。 关键词；驰名商标，混淆理论，淡化理论 a b s t r a c t w e l l k n o w nt r a d e m a r k sa r em e a n sf o rt h er e l e v a n tp u b l i ci nc h i n aa r ew i d e l yk n o w na n d e n j o yh i g hr e p u t a t i o no ft h et r a d e m a r k s ，m e r c h a n d i s eo rs e r v i c e sa r et h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e s o u r c eo fas i g n i f i c a n tm a r k 。i sa l s oak i n do fe n o r m o u si n t a n g i b l ea s s e t s w i t ht h ei d e n t i f i c a t i o n a n dd o u b l et h ev a l u eo fp r o p e r t y 。a tt h ee r ao fk n o w l e d g ee c o n o m y ，w i t ht h es t a t e st o ”b r a n d s t r a t e g y ”t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es p e c i a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k sh a sb e e nt h e g e n e r a lc o n c e r no ft h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t y a n dh a sb e c o m et h e ”p a r i sc o n v e n t i o nf o rt h e p r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ”a n d ”t r a d e - r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t s ” ( t r i p sp r o t o c 0 1 ) t ot h ei m p o r t a n tc o n t e n t a tt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no nt h ew e l l k n o w n t r a d e m a r k st op r o v i d es p e c i a lp r o t e c t i o nt ot h eg e n e r a lf r a m e w o r k c o m b i n e dw i t ht h ea c t u a l s i t u a t i o ni no u rc o u n t r ya l s o ，i nt h e ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n at r a d e m a r kl a w ”a n do t h e rl a w s a n dr e g u l a t i o n si na d d i t i o nt ot h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k ss p e c i a lp r o t e c t i o nr e q u i r e m e n t s s o m eo f w h i c hp r o v i s i o n sh a v eb e e nb a s i c a l l ya c h i e v e di n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o nf o rt h er e q u e s t e dl e v e lo f p r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r kp r o t e c t i o nh a sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l ei n d e e d b u tt h ew h o l e o u rc o u n t r yw e l l k n o w nt r a d e m a r k so ft h es p e c i a lp r o t e c t i o ns y s t e mr e s e a r c hh a sl a g g e db e h i n d i nt h e o r ya n dp r a c t i c et h e r ea r es t i l lm a n yq u e s t i o n sy e tt ob ee x p l o r e d i nv i e wo ft h i s t h e a n a l y s i sq u e s t i o n st h eb a s i ct h e o r yo fw e l l - k n o w nm a r k sa n ds p e c i a lp r o t e c t i o no fw e l l k n o w n t r a d e m a r k so ft h ei n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n di u d i c i a lp r a c t i c eo nt h eb a s i so ft h e u s eo fl e g a lp h i l o s o p h y ，e m p i r i c a la n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fr e s e a r c hm e t h o d s ，e t c ，a r o u n d o u rc o u n t r yw e l l k n o w nt r a d e m a r kr e c o g n i t i o na n dp r o t e c t i o ns y s t e m ，e a s y - t o - d i g e s t ，s t e pb ys t e p p r o g r e s s i o nt h r o u 【g ht h ea n a l y s i so fa t t e m p t st ob u i l dac o m m u n i t yt h a ti sb o t hi n l i n ew i t h i n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d sc o n s i s t e n tw i t ht h ec o n d i t i o no fo u rc o u n t r yw e l l k n o w nt r a d e m a r k r e c o g n i t i o na n dp r o t e c t i o no ft h es p e c i a ls y s t e mf o rt h es t u d yo fw e l l k n o w nt r a d em a r ks y s t e mt o p r o v i d ean e wp e r s p e c t i v ew i t ht h en e wp r o t e c t e dm o d e k e y w o r d s ：w e l l - k n o w nt r a d e m a r k s ；，c o n f u s i o nt h e o r y ；d i l u t et h e o r y 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学 位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间：洳0 年i 其7 乙b 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生虢恋渺 导师签名 酮：q 每r 勇；阳 时间：j 罗年厂月z 日 宁夏人学硕i 学位论文 第一章引言 第一章引言 “三鹿奶粉”事件国人尽知，震惊愤怒之余，作为一名法律人对这一事件自然的会进行深入 的思考。“三鹿”是大品牌，据石家庄三鹿集团股份有限公司网站介绍，三鹿集团是“中国食品 工业百强企业、农业产业化国家重点龙头企业、全国质量管理先进企业、中国食品工业优秀企业、 中国优秀诚信企业”，“三鹿”产品是中国名牌产晶，“三鹿”商标是中国驰名商标! 这样的企业 生产的产品你会不信任吗? 你能不信任吗? 前段时间，市场上一些矿泉水被检测出含有高浓度的致癌物“溴酸盐”，“农夫山泉”桶装 水市场抽检部分不合格，“康师傅矿物质水”被爆涉嫌欺骗消费者，还有更早前的冠生园月饼、 三株口服液等等，这些产品都无一例外的披着驰名商标的外衣，而也正是这些拥有驰名商标的大 品牌、名品牌成了坑害消费者的骗子和罪魁祸首。 中国还有多少劣质商品披着驰名商标的外衣，还有多少个“中国驰名商标”值得我们信任， 驰名商标到底怎么了? 我们在谴责黑心的原料奶供应商、生产厂家的同时，也应该反省一下我国 的驰名商标制度，因为正是有了制度提供的温床，才会有恶果滋生的沃土。 一、文章研究的实用价值和理论意义 我国驰名商标制度已经建立，但在具体的实践中却出现了如此多问题，主要反映在驰名商标 的认定标准趋于形式化，只注重商标的驰名性，而忽略了商标依附于商品的这一属性。只有在优 质商品的保驾护航下，商标才可能真正驰名并且长久! 但近些年来，倒在质量这道关口之下的驰 名商标在我国却比比皆是，秦池、乡巴佬、蓝田等等，中国的驰名商标寿命如此短暂，这也是我 们不得不思考的问题；在另一方面我国对驰名商标的保护采取的是混淆主义，这是对驰名商标的 相对保护，保护程度、范同有限，驰名商标被侵权案件时有发生，而持有人却无法可依；最后在 厂家取得驰名商标的称号以后，对驰名商标的监管的缺失也是我们驰名商标不长命的原因之一。 正是因为驰名商标的驰名性，消费者对驰名商标自然的会产生信赖感，在面对同等价格质量的商 品时，必然会选择拥有驰名商标的产品，给驰名商标持有人带来商业利益，同时这也是驰名商标 持有人的责任之一，必须向消费者提供与名相符的商品，当然我们只靠驰名商标持有人的自律是 不行的，必须建立完备的监管体系，这也应当囊括在驰名商标制度之内。 制度，为生出的畸形之花提供了沃土。如何完善我国的驰名商标制度，使之真正促进我国驰 名商标的健康发展，增强其核心竞争力，驰名中国甚至驰名世界! 二、国内外的研究情况 从国外的研究状况来看，西方国家多数学者认为对驰名商标的保护应当适用淡化理论，这主 要以美国为代表。淡化理论最早就是由美国学者斯科特提出。他于1 9 2 7 年在哈佛法学评论 发表论商标保护的基本理论一文，详细论述了驰名商标保护中的淡化理论，他指出“在所有 这些案件中必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争 1 宁夏人学硕 ：学位论文第一帚；) l 苦 的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱和降低。商标越是显著或独特，给公 众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈”。美国律 师协会知识产权分会主席史密斯进一步阐发了斯科特的理论，他说：“如果法院允许或放任劳斯 莱斯餐馆，劳斯莱斯裤子、劳斯莱斯糖果存在的话，那么不出十年，劳斯莱斯商标的所有人就不 再拥有这个世界著名商标了。”这是因为“表面上无关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或 服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象地联系，并最终损害商标的销售力”。美国也是世 界上唯一将淡化理论完全写入联邦立法的国家。美国的联邦商标反淡化法对商标淡化定义为： “减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与 他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性”。在司法实践中，美国将驰名商标看 成是商家的无形财产，利用淡化理论保护商家的私权，使驰名商标权真正变成一种类似于专利权 和版权一样的垄断性权利。 日本对驰名商标的保护既基于混淆理论又借鉴了淡化理论。依据混淆理论，按照日本学术界 的看法，商标权所保护的不是商业标识本身，而是商标所代表的商誉或声誉。例如日本著名商标 法学者小野昌延指出，商标法所保护的是商标与商品之间的功能关系。日本学者在涉及标识性法 律的时候，特别强调商品标记与商品之间的关系，强调对于商业标记的保护是对于该标记所体现 的商誉的保护，日本学者中山信弘、小野昌延都秉持这观点2 同时，日本学者东京大学法学部 的大测哲也教授认为对于未注册的商标只要达到了某种程度的驰名，就表明已经获得了某种程度 的商誉或者声誉。就具有了财产权的性质，这正是巴黎公约要求成员国保护未注册驰名商标 的主旨。与此相适应，日本的商标行政机构和法院也都在相关的注册审查和司法实践中提供了对 于未注册驰名商标的保护。在依据淡化理论保护驰名商标方面，日本的规定又比较特殊，既反映 在商标法中，又反映在反不正当竞争法中一方面在商标法中，从防止不当注册的角度提供对于 驰名商标的反淡化保护：另一方面则在反不正当竞争法中从禁止使用的角度提供对驰名商标的反 淡化保护。这样，无论在立法的层面上还是在实际操作的层面上，商标法与反不正当竞争法都可 以相互补充，对驰名商标提供比较充分的反淡化保护。 我国对驰名商标的保护立法主要有商标法、商标法实施条例、驰名商标认定和保护规定以及 有关于审理计算机案件和商标权案件的两个高法解释，此外不正当竞争法通过对于知名商品名称 的保护实现了对于驰名商标的兜底保护。 我国对驰名商标保护的法律中没有“淡化”的提法，其保护主要基于混淆理论，随着淡化理 论传入我国，国内诸多学者对驰名商标的保护提出了不同的主张，有的学者认为完善对于驰名商 标进行特殊的法律保护的立法是维护驰名商标权人合法权益的需求、是保护消费者利益的需求、 是制止不正当竞争的需客观要求。3 有的学者认为驰名商标保护的主题是扩大保护范围，对驰名商 标实施跨类保护，而且这种特别保护还需要延伸到其它的商业标志；有学者认为在商标法中增设 驰名商标特殊保护条款已经形成共识，对此宜考虑如下问题：( 1 ) 参考国际通行做法，使保护驰 1 黄晖， 驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，2 0 0 1 ，1 4 2 一1 4 5 。 2 参见中山信弘：工业所有权法( 上) ，2 0 0 0 年4 月，第一章；小野吕延：商标法概说 ，1 9 9 9 年1 2 月，第四 耄。 3 郑成思，知识产权法，法律出版社，1 9 9 7 。 吴汉东，知识产权法，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年 2 宁夏大学硕 ：学位论文 第一帚引言 _ mi 曼 名商标水准与我国承担的条约义务相适应；( 2 ) 驰名商标认定需要规范化。1 当前，我国商标保护已不再是单一的注册原则，新修改的商标法对驰名商标的保护使我国的 商标保护制度逐步完善。尽管人们对驰名商标保护的认识还存在着不同程度的差异，但实践会使 这一问题的研究变得深刻并逐步趋同，从而为我国驰名商标保护法律的司法实践提供良好的基 础。 文章的逻辑结构与研究方法 在逻辑结构上，本文从驰名商标保护的基本理论和原理入手，介绍了驰名商标的保护制度。 在此基础上，对于对我国驰名商标的认定和保护进行了细致的剖析和研究，最后从宏观和微观视 角全面探讨了驰名商标认定和保护应当秉持的基本理论及其建构机制。 本文在总结、吸收国内外驰名商标认定和保护制度理论研究成果和法制实践的基础上，采用 了以下的研究方法： l 、法哲学的研究方法。法哲学研究方法强调价值、公平正义、强调财产的安全与自然秩序。 本文注重运用法哲学的研究方法，探讨分析驰名商标资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序， 以实现驰名商标认定和保护制度的公平、正义等价值目标。本文认为，驰名商标立法应当立足于 驰名商标持有人、竞争者、消费者三方权利主体之间，平衡各方利益，结合我国具体国情，才能 保障实现其公平正义价值目标。 2 、实证分析方法。实证分析方法通过对事件中的具体事例等材料的分析，从个别现象推及 一般原理。本文不限于对理论进行学理上的论证，也重视运用实证的分析方法，在剖析国内外司 法判例及立法资料的基础上，对驰名商标的认定和保护制度进行实证考察。 3 、横向的比较分析方法。对法现象的比较研究一般可以分为两种形式，一种是横向的比较， 一种是历史的比较。横向的比较是法学中最常用的比较方法，在本文中，横向比较了美国、日本 和我国的驰名商标认定和保护制度，比较不足，分析优劣，有选择的借鉴对我国的驰名商标制度 的完善大有裨益。 四、文章的创新点 本文在创作和完善的过程中，具备以下创新和特点： 1 、将实施淡化理论的典型国家美国，实施淡化理论和混淆理论相结合的日本以及实施混淆 理论的我国的驰名商标保护制度同时进行了比较研究，并进行了深入的分析。 2 、提出了对驰名商标实施监管的理念。 3 、对我国驰名商标认定和保护在法律层面上提出了相应具体的制度构建。 4 、本文注重对国内研究成果、立法和案例等资料的把握，同时重视对国外研究成果、立法 与案例等资料的研究与探讨，资料较为新颖、翔实。 1 刘平、戚冒文，论驰名商标的特殊保护，法商研究，1 9 9 5 6 。 3 宁夏人学硕i 学位论文第二章驰名商标的认定和保护制度 第二章驰名商标的认定和保护制度 驰名商标，最早见于保护工业产权巴黎公约( 以下简称巴黎公约) 。该公约所指的驰 名商标，即在广大公众中享有较高的声誉，有较高知名度的商标。根据我国工商行政管理总局颁 布的驰名商标认定和保护规定第2 条，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高 声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品 或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。规定中明确指出：l 、 驰名商标的涉及地域为“在中国”，即不论其为国内商品或国际商品，其经营所在地为中国，在 国外经营的国内外商品( 牵扯国际条约的除外) 不在此列；2 、相关公众的解释中，消费者、生 产者或者经销渠道中的所涉及相关人员在申请过程中为并列关系，即前述商标在三者中的任意一 组群体中具有较高声誉即可。 驰名商标的“驰名”，方面会给驰名商标的持有人带来巨大的商业利益，另一方面也会使 驰名商标专用权更容易遭受他人的侵害，故对驰名商标实行特别的认定和保护制度显得十分的重 要。当然我们要全面认知驰名商标的认定和保护制度，首先应从理论角度入手。 第一节驰名商标认定和保护的理论基础 一、驰名商标认定和保护的必要性：法理学考察 驰名商标认定和保护是商标法中的关键内容，关于驰名商标认定和保护的必要性和重要性， 我们可以先从法理学的角度加以认识。“法律条文不是孤立制定的，是立法者对社会上各种现存 利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的理解。”1 驰名商标制度 也不例外，驰名商标特殊认定和保护的法律规定在商标法中的存在正是体现了对平等与正义的法 的价值的追求。 法的价值有多方面，其中平等和正义价值是其中不可缺少的。平等是法所追求的重要价值。 “公平要求平等，而平等的实现就是用立法行为来配置和分配权力、权利和利益。”2 在法律上， 平等可以看成是社会权利和义务的一种特定的分配形式，平等引导着法对权利和义务进行公正的 分配。而正义是法的另外一个十分重要的价值，法与正义的价值十分密切。一方面正义是衡量法 律优劣的尺度和标准，正义观念能够引起法律的革新，引导法律朝正义方向发展；另一方面法律 亦对正义具有重要作用，法律分配权利以确定正义，惩罚罪恶以伸张正义，补偿损失以恢复正义。 3 虽然目前人们对正义的含义有不同的看法，但正义作为一种法律理想或法律的价值目标，这是没 有疑问的。就法律制度而言，只要能够符合绝大多数人的利益，它就是正义的。实际上，这里阐 述的平等和正义是一脉相承的。正义以平等为基础，平等也是正义的主要内容之一。法只有以平 等为条件才能主持正义和维持正义。在一定的层面上，没有平等就没有正义。可以认为，尽管平 1 盂勤国，也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡，法学研究。1 9 9 6 年第2 期 2 张文显，2 0 世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 8 7 页 3 张文显，法理学，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 2 3 3 2 6 页 4 宁夏人学顶 ：学位论文第- 二章驰名商标的认定和保护制度 等不必然表现正义，但正义必须表现为平等。 不可否认，驰名商标是一项重要的社会资源和社会财富，如何公平、合理地分享这一资源和 财富，这就意味着必须建立相应的制度、规则进行公平、合理地利益分配。这也意味着驰名商标 当事人之间的权利义务的对等以及权利义务的分配应当符合正义原则。驰名商标认定和保护法律 规定中对权利的认定和权利义务关系的设定，本质上是一种对驰名商标资源的合理配置。驰名商 标认定和保护法律规定以权利义务的形式确立驰名商标的分配模式、原则以及具体内容，其最终 目的是实现社会财富的最大化，并在此基础之上增进消费者福利和促进社会进步。 驰名商标制度除了体现法的平等、正义的价值之外，还体现了法的效益价值。法的效益价值 是指法律能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较大的产出，以满足人们对效益的追求。 l 法的效益价值首先包括资源利用上的效益价值与资源分配上的效益价值。驰名商标毋庸置疑 是一项重要的社会资源，如何利用使其发挥重要的作用，最终维持社会的稳定和经济的繁荣，这 就要以法律的形式科学有效的对其进行利用和分配。因为离开了法律就难以避免的出现利用和分 配的无序化和不公正，无法实现驰名商标资源的优化配置，因此为了使驰名商标的资源利用和分 配始终公正和具有最大效用，法律是必不可少的行为规则、调节机制和制度保障。 其次法的效益价值包括经济效益价值和社会效益价值。法律属于上层建筑，植根于经济基础， 又对经济的发展起到一定的作用。驰名商标产生于经济领域，通过法律合理有效的规制，就能够 反过来激励竞争、进一步促进驰名商标的发展和经济的繁荣。法的社会效益体现在驰名商标方面， 主要是通过法律来实现驰名商标资源分配和利用的社会公正，这也是至关重要的，因为这是保障 与驰名商标有关的社会关系正常运作的基本要求。 最后，法的效益价值还包括法律上的效益价值和法律外的效益价值。法律上的效益价值是指 法律的制定、执行、遵守和监督上的产出减去投入后的结果。2 为了实现驰名商标法律制度法律上 的效益价值，这就要求我们在制度设计时一方面要进一步加强立法，加大惩处措施，使法律真正 起到威慑作用，以减少侵权案件的发生；另一方面要做到权责明确，避免重复建设，防止出现相 关机关相互扯皮、推诿的现象，最终使投入和产出能够成正比。法律外的效益是指在法律的作用 下的、法律之外的社会方面的产出减去其投入后的结果。3 造就一个驰名商标对于持有人来说必须 要投入大量的人力、物力和费用，这就是成本，但是一旦商标成为驰名商标，消费者对其就有高 度的认可度，在同等的竞争条件下在很大程度上持有驰名商标会占有优势地位，轻而易举的获得 较大的市场分额，这就是产出。当然驰名商标的产出是远远要大于投入的，与此同时法律保护驰 名商标就会更加激励商业上的竞争者投入更多成本去创造驰名商标，这对社会、经济的发展和繁 荣是有利的。 二、驰名商标保护的基础理论 在驰名商标的保护方面，目前学界主要存在两种主要理论，一是混淆理论，一是淡化理论， 1 卓泽渊，法理学，法律i 叶j 版社，2 0 0 4 - 3 。 2 卓泽渊，法理学，法律 j 版社，2 0 0 4 3 。 3 卓泽渊，法理学，法律出版社，2 0 0 4 3 。 5 宁夏人学顶j j 学位论文第二章驰名商杯的认定和保护制度 曼鼍曼曼曼曼皇蔓： _ii i ii i i 一- - 笔者在这里对这两种理论进行了比较分析。 ( 一) 混淆理论 混淆理论对商标权的保护是建立在避免消费者混淆基础上的，以保护消费者利益作为出发 点，以是否产生混淆作为禁止他人注册或使用某种商标的评判标准，是现代商标法制度中对驰名 商标进行保护最普遍适用的一种的理论依据。作为商标的最基本功能是识别商品或服务来源，因 而避免造成消费者来源混淆或出处混淆就是商标保护的核心问题。商标之所以会产生其中一个重 要原因在于便于消费者选择和区别同类商品的不同生产者，即商标的区分功能，保护注册商标的 目的也在于此，即在于保障商标区别产源的功能，并且“混淆的可能构成保护的条件”。所谓“混 淆”有狭义和广义之分。狭义的混淆义称直接混淆，指消费者无从分辨或区分两个事实上产自不 同企业的商品；广义的混淆又称间接混淆，指消费者虽然很清楚某商标的商品不是由某一企业直 接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、帮助、参股、控股或其他关系存在， 即认为该企业与实际生产者存在某种关联，但实际上并不存在这种关联。只要消费者可能错误地 认为商品或服务来自于同一个或经济上有关联的企业，就存在混淆的可能。 ( 二) 淡化理论 商标的“淡化”的提出主要是针对驰名商标而言。“淡化”的英文原意是“稀释”，就其法 律意义而言，是指商标显著性及商标的内在价值、识别作用冈他人在不相同、不相类似的商品上 使用与商标相同或相近似的商标而被弱化、削弱，甚至丧失。1 所谓驰名商标淡化是指未经驰名商 标人许可，在不相同、不相类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，虽然不会造成消费者 在商品或服务来源上的混淆，但是其利用驰名商标的信誉推销商品或服务，获得一定市场份额， 从而影响了该驰名商标在公众中的形象，导致该驰名商标对消费者的吸引力弱化。淡化驰名商标 有三种基本形式：弱化、丑化和退化。 弱化是一种典型的淡化形式，指本来只与特定的商品或服务联系的商标由于被使用在其他商 品或服务上，从而降低了该商标的绝对显著性，模糊了该商标与商品或服务之间的唯一特定的联 系。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初存在的商品与商标之间的唯一联想，由于他人在其 他商品上对该商标的使用会变得越来越模糊。 丑化是将一个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档 货、大众商品上，从而对原商标造成负面影响。 退化，是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。2 反淡化保护的核心实际上是禁止他人在非类似商品或服务上类别上使用与驰名商标相同或 相近似的商标。当然，也并不是所有非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标都 构成驰名商标的淡化都要禁止，只有这种使用会暗示该商品与服务和驰名商标所有人之间存在某 种联系，并由此使驰名商标所有人利益受到损害，才构成应予禁止的淡化行为。 1 万弧波，驰名商标反“淡化之浅见，安徽科技，2 0 0 3 3 。 2 王小韧，中美驰名商标制度之比较，中国学术论坛，2 0 0 6 3 。 6 宁夏大学硕l ：学位论_ 艾第：章驰名商标的认定和保护制度 曼曼曼蔓曼! 曼曼曼曼曼曼量曼曼曼曼皇! 皇皇m i i i ： mm 毫曼曼鼍曼皇皇曼 ( 三) 两种理论的比较 首先诱种理论所保护驰名商标权的范围不一样。很显然对驰名商标“淡化”也是侵犯他人商 标权的行为，驰名商标权是一种无形财产权利，这是各国立法包括我国立法所公认的。按照传统 的混淆理论，驰名商标权的保护范围是从消费者是否有可能产生混淆来界定的。与此相应，如果 在非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标，即使造成了弱化或者丑化的结果，也不会构成商 标侵权，所以混淆理论难以对驰名商标提供足够的保护。而淡化理论则是从驰名商标本身来界定 商标权的范围。如果在非类似的商品或服务上使用了他人的驰名商标或者与之相近似的商标，既 使没有造成消费者混淆的可能性，但如果淡化了或者丑化了他人的驰名商标，仍然会构成商标侵 权。1 从这个角度来看淡化理论就弥补了混淆理论的不足，对驰名商标提供了充分的保护，保护范 围更为宽泛一些。当然这并不表明驰名商标权的扩张，因为在驰名商标的保护方面，无论是依据 混淆理论的保护，还是依据淡化理论的保护，都没有超出驰名商标所代表的商誉。 淡化理论与传统的混淆理论保护的对象不同，淡化理论视驰名商标为商家的一种财产权， 将驰名商标与特定的商品紧紧相连，禁止淡化，即防止商标与特定商品的联系被弱化，实际上是 在保护商家的无形财产权。例如一提到可口可乐，我们马上就会想起可口可乐是一种特殊的饮料， 根据淡化理论，任何弱化、丑化、退化这种联系的行为，都应当禁止，而且这种禁止是排他性的、 绝对的，而且不仅仅在商标领域，还包括在其它领域，这是一种从私法角度出发的保护私权的理 论。传统的混淆理论如前文所提到的则是把商标视为区别不同商品来源的标识，本身并没有特定 的价值，禁止混淆是为了保护消费者识别商品来源的权利，忽视商标与商品的关联性，本质上并 不是为了保护商家的财产权。禁止混淆不是从私法的角度出发保护私权，而是从反不正当的社会 法角度出发，维护市场的正常竞争秩序。 此外混淆带来的损害是消费者的误认和商家市场份额的减少，这有可能体现在商品销售量的 减少上，是明显的，甚至是可以量化的。而对驰名商标的淡化行为带来的损害则是该商标与特定 商品的联系的减弱，是商家无形资产的减少。这种损害可能不会导致消费者的误认，而且在短期 内不会导致商家商誉的损害，商品的销售量也不会有明显下降。但是久而久之，就会使驰名商标 与特定商品的联系减弱甚至消失，消费者会觉得可口可乐并不代表一种特殊的饮料，而是很多种 商品都可以使用的商标，那么可口可乐商标作为无形资产的价值将遭受不可挽回的损失。 第二节驰名商标的国际保护 驰名商标既具有一般商标的区别作用，又具有很强的竞争力，知名度高、影响范围广，已经 被消费者、经营者所熟知并且信赖，具有相当的商业价值，这些特点使之常成为侵犯的对象。而 驰名商标本身不受地域性的限制，为了防止和减少国际性侵权行为的发生，巴黎公约、世界贸 易组织的与贸易有关的知识产权协议( 以下简称t r i p s 协议) 都对驰名商标的特殊保护作了 行之有效的具体规定。 1 t a n u j ag a r d e t h ew h i t t l i n ga w a yo f t h ef e d e m lt r a d e m a r kd i l u t i o na c t ，i l c ，2 0 0 3 ，i s s u e6 7 宁夏大学硕 ：学化论文第一二节驰名商畅：的认定和保护制度 皇曼量曼曼曼曼曼曼量曼曼皇曼鼍曼曼曼曼皇詈i 一_ ii ； i o 曼曼鼍 巴黎公约第6 条第2 款规定：1 、本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依 有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的 人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标， 拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制， 易于产生混淆时，也应适用；2 、自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的 请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求；3 、对于依恶意取 得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。 巴黎公约对驰名商标的特殊保护，突破了商标专用权的属地原则，为许多国家的立法及判例 所接受，如法国、德国、瑞士、意大利等。但是这种保护只是有限的相对保护，如果他人将相同 或近似驰名商标使用于非类似的商品，即可规避上述法律规定，从而侵犯了驰名商标所有人或相 关行业诚实经营者的合法权益。七十年代以来，国际知识产权保护水平不断提高，驰名商标的绝 对保护得到确认。“绝对保护”禁止其他任何商品使用与他人驰名商标相同或相近似的商标。 t r i p s 协议第1 6 条第2 款明确规定：“巴黎公约第6 条第2 款经必要修改，应适用于与注 册商标核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务，只要该商标在这些商品或服务上使用会表 明这些商品或服务与注册商标所有人之间有某种关系，而且这种使用有可能损害商标所有人的利 益”。可见t r i p s 协议已将对驰名商标的保护提高到了一个新的水平，这主要表现在如下两个方 面：是在巴黎公约规定对驰名的商品商标提供保护的基础上，将保护扩大到驰名的服务商 标；二是把保护范围从相同或类似商品扩大到了非类似的商品或服务上，1 虽然这种扩大是有条件 限制的。 我国于1 9 8 4 年正式批准加入巴黎公约。成为其成员国之一，2 0 0 1 年随着我国加入世贸 组织，t r i p s 协议也在我国生效，这两个国际公约对我国驰名商标制度产生了深远的影响。很明 显，巴黎公约对驰名商标的保护主要采取了相对保护即混淆理论，而t r i p s 协议主要采取的 是绝对保护即淡化理论，两种理论在驰名商标的保护上的争锋不仅表现在国际公约中，也体现于 各国的立法中。 第三节外国驰名商标认定和保护制度 一、美国的驰名商标保护制度 ( 一) 理论基础 美国对驰名商标的保护基于淡化理论。美国的联邦商标反淡化法对商标淡化定义为：“减 少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人 之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性”。1 9 2 7 年斯科特在哈佛法学评论发表 的商标保护的理论基础。提出“在所有这些案件中必须结合商标的功能，才能测算真正的损 害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐 1 刘春田，知识产权法，中国人民大学出版社，2 0 0 0 3 。 8 宁夏人学硕 j 学位论文 第一二章驰名商标的认定和保护制度 皇曼曼曼! ! 曼皇曼曼皇曼曼皇曼曼皇皇! 鼍曼曼曼舅曼鼍曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇曼鼍曼! 曼皇! ! 曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼蔓曼曼量曼曼曼曼ii 曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼皇! 曼舅 渐削弱和降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联 系被削弱或消失的需要就越强烈”。美国律师协会知识产权分会主席史密斯进一步阐发了斯科特 的理论，他说：“如果法院允许或放任劳斯莱斯餐馆，劳斯莱斯裤子、劳斯莱斯糖果存在的话， 那么不出十年，劳斯莱斯商标的所有人就不再拥有这个世界著名商标了。”这是因为“表面上无 关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象地联系， 并最终损害商标的销售力”。1 ( 二) 法律规定 美国有关驰名商标的立法主要是联邦商标法，即兰哈姆法，还有各州商标立法、联邦反 淡化法、各州的反淡化法以及制止网上占地消费者保护法。 美国商标法以及反淡化法等没有对驰名商标给出定义，但是联邦商标反淡化法给出了8 个界 定标准： 1 、商标内在的或者后天获得的显著性的程度 2 、商标持续适用于商品或服务的时间及范围 3 、商标广告宣传的时间和范围 4 、使用商标从事商业的地域范围 5 、使用商标的商品或服务的贸易渠道 6 、在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众认可程度以及被假冒的情况 7 、第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围 8 、商标是否为联邦注册商标2 ( 三) 认定机构和程序 美国将商标权作为私权来保护，对商标侵权采取不告不理的司法救济程序对一切因商标法 引起的诉讼，无论争议的数额或各方当事人的公民身份有无差异，地区和地方法院有初审管辖权， 联邦巡回上诉法院以外的美国联邦上诉法院和美国哥伦比亚特区上诉法院有上诉管辖权。3 ( 四) 保护范围 1 、跨类商品的保护：即在非竞争性领域对于使用和驰名商标相同或近似的商标的禁止。 2 、禁止作为企业名称：禁止将别人的驰名商标或类似的标识作为企业名称来使用。 3 、禁止作为商品外形：禁止模仿使用别人的驰名商标作为产品的外形。 4 、禁止将别人的驰名商标注册为网络域名：根据美国反抢注域名与保护消费者法的规 黄晖，驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，2 0 0 1 ，1 4 2 一1 4 5 。 2 ( 美) 苏珊瑟拉德著，张今译，美国联邦商标反淡化法的它法与实践，外国法译评，1 9 9 8 4 。 3 中美驰名商标制度之比较，王小韧，中国学术论坛，2 0 0 6 3 。 9 - 宁夏人学硕 ：学位论文第二二帝驰名商标的认定和保护制度 定，将他人显著性或驰名性的商标注册为域名的行为是侵犯商标专j j 权的行为。1 日本的驰名商标保护制度 ( 一) 依据混淆理论的保护 按照日本学术界的看法，商标权所保护的不是商业标识本身，而是商标所代表的商誉或声誉。 例如，日本著名商标法学者小野昌延指出，商标法所保护的是商标与商品之间的功能关系。商标 法对于商标的保护，并不意味着在著作权法、外观设计法之外，对相关的图案、文字和设计提供 一种单独的保护。2 日本学术界把知识产权法分为两类，一类是对创造性成果提供保护的法律，另 一类是对商业标记提供保护的法律。但与此同时，日本学者在涉及标识性法律的时候，还特别强 调商业标记与商品之间的关系，强调对于商业标记的保护是对于该标记所体现的商誉的保护。3 从商标权保护商标所代表的商誉来看，商标权是一种“准财产权”，与一般的有形财产权类 似。按照传统的商标保护理论，这种财产权的范围是以消费者是否有可能在商品或服务的来源上 产生混淆来界定的。如果对于相同或者近似商标的使用，有可能造成消费者的混淆，就属于他人 商标权的范围。如果没有造成混淆的可能性，则不属于他人商标权的范围。4 根据日本商标法第4 条第1 款第1 5 条的规定，可能与他人业务有关的商品或服务发生混淆的商标不得注册。第5 3 条 第l 款规定：“专用使用权者或通常使用权者在指定商品或指定服务或与之相类似的商品或服务 上使用注册商标或其近似商标，而造成对商品的品质或服务的质量的误认或与他人业务相关的商 品或服务发生混淆时，任何人均可以提出撤销该商标注册审判的请求。”并且依据混淆理论的保 护，不仅适用于已经获准注册的商标，包括已经获得注册的驰名商标，也适用于尚未获得注册的 驰名商标。因为，未注册商标只要达到了某种程度的驰名，就表明已经获得了某种程度的商誉或 者声誉，具有了财产权的性质。而他人未经许可的使用，不仅有可能造成消费者在商品或服务来 源上的混淆，而且侵犯了未注册驰名商标所有人的财产权。根据日本商标法第4 条第1 款第1 0 条的规定，与表示他人业务相关的商品或服务、且为消费者广泛熟知的商标或与之近似的商标， 并用于这些商品或服务或与其类似的商品或服务上的商标不得注册。事实上，这正是巴黎公约 要求成员国保护未注册驰名商标的主旨。 ( 二) 依据淡化理论的保护 由于传统的商标法是从防止混淆的角度提供对于商标的保护，而商标淡化行为本身就是一种 侵权行为，必须加以规制，所以在很多国家为了避免淡化理论与混淆理论在同一部法律中产生冲 突，采取了折中的方法，把根据淡化理论对于驰名商标的保护规定在反不正当竞争法中，作为对 1 中美驰名商标制度之比较，王小韧，中国学术论坛，2 0 0 6 3 。 2 ，j 、野1 日延商标法概说，1 9 9 9 1 2 ，第五章。 3 参见中山信弘：工业所有权法( i - _ ) ，2 0 0 0 年4 月，第一章；小野吕延： 商标法概说，1 9 9 9 年1 2 月，第四 章。国内的一些学者在接受日本学者的观点时，只看到了该观点的第一部分，即保护商业标记法律的说法，而没 有看到这个观点的第二二部分，即对于商业标记的保护不在于商业标记本身，而足该标记所体现的商誉。 t a n u j ag a r d e ：t h ew h i t t l i n ga w a yo f t h ef e d e r a lt r a d e m a r kd i l u t i o na c t ，i i c ，2 0 0 3 ，i s s u e6 1 0 宁夏大学硕 j 学位论文第二章驰名商标的认定和保护制度 混淆理论保护不足的弥补。这是因为，以淡化的方式使用他人的驰名商标或者与之近似的商标， 虽然不会造成消费者的混淆，但是利用了他人驰名商标所代表的商誉，构成了不正当竞争。例如 前文所提到的在美国，依据淡化理论对于驰名商标的保护，就是规定在联邦的反不正当竞争法中。 1 当然，也有的国家或者地区，将反淡化的规定纳入了