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民事立案制度探析 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：艾玲 指导教师：武胜建副教授 民事立案程序作为民事诉讼的第一个阶段对法院、诉讼参加人都具有重要的 意义，然而由于我国现行法中民事立案制度存在一定的问题，在实践中仍然存在 部分案件的“起诉难”问题，过高的起诉门槛不利于当事人诉权的保护。我国民 事立案制度采取立案审查的模式，因此要完善我国的民事立案制度必须通过改革 我国民事诉讼法中起诉条件的规定来完成。本文旨在通过分析我国现行法中存在 的理论缺陷和现实问题，在比较借鉴以及参考我国专家学者立法建议的基础上， 提出起诉条件的修改方案，并对立审分立制下立案庭和审判庭的权限予以明确， 进而完善我国的民事立案制度。 本文分六个部分展开论述。 导言部分。通过对我国民事诉讼法修改背景的介绍，以及各个利益主体 对民事立案制度改革的不同观点，指出研究我国民事立案制度的必要性与现实紧 迫性。 第二部分，我国民事立案制度的现状。本章着重研究民事立案的界定以及民 事立案制度与起诉条件的关系，分析比较了我国民事诉讼法中关于起诉条件 的规定以及最高院关于立案工作司法解释中的规定。 第三部分，我国现行规定的不足及评析。本章通过对起诉要件和诉讼要件理 论、诉权和审判权关系理论、裁判理论等理论知识的论述，阐明了我国民事立案 制度存在起诉条件和诉讼要件混同，法院审判权和当事人诉权不平衡以及民事立 案阶段裁定运用不适当等理论缺陷；另外，本部分还阐述了我国现行立审分立原 则以及是否存在“起诉难”等所面临的现实问题。 第四部分，民事立案制度的修改争议及评析。本章主要介绍了江伟教授在民 事诉讼法修改建议稿中所提的立案登记制度，以及围绕这一修改建议，理论界和 实务界所展开的激烈讨论。本部分通过对美国立案登记制度流程的介绍以及结合 我国的实际情况对修改建议稿中的立案登记制度的实质及实用性进行了评析，另 外，对以最高人民法院姜启波庭长为代表的主张维持我国现有民事立案制度的观 点笔者亦进行了评析。 第五部分，我国民事立案制度的改革。通过对大陆法系民事立案制度的借鉴 以及结合我国现实司法状况，笔者认为我国民事立案制度仍应实行立案审查制 度，但是对立案审查制度中的审查标准，也就是对我国现行法中的起诉条件需要 进行修改。对我国起诉条件的修改笔者主要从起诉条件中应采程序当事人的概 念、起诉条件中的证据要求不宜过高、起诉条件中保留主管和管辖的要求等方面 提出了我国起诉条件的改革方案，并对改革方案理由展开了论述。另外，笔者还 对立审分立制度的完善提出了若干建议。 最后即文章的结语部分再次论述了我国民事立案制度改革的重要性并对民 事立案后续程序的配套改革作了整体瞻望。 关键词 民事立案制度起诉条件立案登记制度立案审查制度 2 s t u d y o i lr e g i s t e rs y s t e mo ft h ec i v i ll a w ( t h ea b s t r a c to fm a s t e r sa r t i c l e ) s p e c i a l t y ：p r o c e d u r a ll a w s t u a yd i r e c t i o n ：c i v i lp r o c e d u r el a w a u t h o r ：a i l i n g t u t o r ：l , t us h e n g j i a n a st h ef i r s ts t e po fc i v i lc a s ea c t i o n ，r e g i s t e ro fc i v i ll a wh a v eg r e a te f f e c t so nt h e c o u i $ ea n da c t i o np a r t i c i p a t o r s t h e r ea r cg r e a td i f f i c u l t i e sw h e n b r i n g i n ga l la c t i o n , b e c a u s eo ft h eq u e s t i o n se x i s t i n gi nt h er e g i s t e rs y s t e mo fc i v i ll a w , e s p e c i a l l ys t r i c t t h r e s h o l dc o n d i t i o n t h es t r i c tt h r e s h o l dc o n d i t i o nh a sd i s a d v a n t a g e st op a r t i c i p a t o r s r i g h t s p r e s e n d y , i n v e s t i g a t i o nf o rp u t t i n go nr e g a r dh a sb e e np r e s e n t e di nt h ec i v i l a c t i o ns y s t e mi nc h i n a i no r d e rt om o d i f yc h i n e s e r e g i s t e rs y s t e mo fc i v i ll a w , t h e t h r e s h o l dc o n d i t i o ni nt h ec i v i lp r o c e d u r el a wm u s tb er e f o r m e d i nt h ep a p e r , t h e e x i s t e dt h e o r y ss h o r t a g ea n dr e a l i s t i cq u e s t i o n sw e l ef i r s t l ya n a l y z e d ，a n dt h e nt h e r e f o r m e ds c h e m e sw e l q ：p r e s e n t e d ，b a s e d0 1 3 c o m p a r i s o na n ds t u d yo ft h ep r o f e s s o r s a d v i e e s t h i s p a p e r c 8 , 1b ed i v i d e di n t os i xp a r t s t h ep a r to fp r e f a c e ：b a s e do nt h ea m e n d m e n t sb a c k g r o u n do f c i v i lp r o c e d u r e l a w a n dd i f f e r e n ts t a n d p o i n t st oc i v i la c t i o ns y s t e mr e f o r m ，t h ep a p e ri n d i c a t e st h e n e c e s s i t ya n du r g e n c yo f t h es t u d y0 1 1c i v i la c t i o ns y s t e mr e f o r m t h es e c o n dp a r ti st h eb a c k g r o u n do fr e g i s t e rs y s t e mo fc i v i ll a w t h i sc h a p t e r d e s e r i b e st h ed e f i n i t i o no fr e g i s t e ro fc i v i ll a w , a n dr e l a t i o n s h i pb e t c e nr e g i s t e r s y s t e mo fc i v i ll a wa n dt h et h r e s h o l dc o n d i t i o n t h ec o m p a r i s o no fd e f m i t i o m b e t w e e n c i v i lp r o c e d u r el a w t h r e s h o l dc o n d i t i o na n ds u p r e m ec o u r tj u d i c i a l e x p l a n a t i o nh a sb e e np r e s e n t e di nt h i sc h a p t e r t h et h i r dp a r ta n a l y z e sc u r r e n td e f i n i t i o n ss h o r t c o m i n g sa n da p p r a i s a l s t h i s 3 c h a p t e rc l a r i f i e st h ed r a w b a c k s b e t w e e nc o n d i t i o n so f p r o s e c u t i o na n de l e m e n t so f t h e p r o c e e d i n gi nr e g i s t e rs y s t e mo fc i v i ll a w , t h ei m b a l a n c eb e t w e e nc o u r tj u r i s d i c t i o n a n dp a r t yr i g h to fa p p e a l ，a n dt h ei n a d e q u a c yi nc i v i lr e g i s t e rj u d g e ，o nt h eg r o u n do f e x p o u n d i n go fc o n d i t i o n so fp r o s e c u t i o na n de l e m e n t so ft h ep r o c e e d i n g st h e o r y , d e c i s i o na n dr u l i n gt h e o r y , a n ds oo n i na d d i t i o n ，t h i sp a r tf o r m u l a t e st h ec u r r e n t l e g i s l a t i v ep r i n c i p l ea n dw h e t h e re x i s t i n gd i f f i c u l tt op r o s e c u t i o na n d o t h e rp r o b l e m s t h ef o u r t hp a r ti n t r o d u c e ss o m ed i s c u s s i o n sa n dc o m m e n t sw h e nr e f o r m i n gt h e c i v i la c t i o ns y s t e m t h ec h a p t e rm a i n l yp r e s e n t st h er e g i s t e rb o o k i n gs y s t e m m e n t i o n e db yp r o f j i a n gw e ii nc i v i lp r o c e d u r el a wa m e n d m e n t , a n dt h ed i s c u s s i o n s a b o u tt h ea m e n d m e n tb e t w e e nt h e o r e t i c i a n sa n dp a r t i c i p a t o r s t h er e g i s t e rb o o k i n g s y s t e m se s s e n t i a l sa n dp r a c t i c a b i l i t ya r ea n a l y z e db a s e do nt h ei n t r o d u c t i o no f r e g i s t e rb o o k i n gs y s t e mi na m e r i c a n , a n dt h ef a c t so fc h i n a i na d d i t i o n ，t h ep a p e r e v a l u a t e st h er e p r e s e n t a t i v es t a n d p o i n th e l db yp r e s i d i n gj u d g ej i a n gq i b oi nt h e s u p r e m ec o u r t t h ef i l t hp a r td e s c r i b e st h er e f o r mo fr e g i s t e rs y s t e mo fc i v i ll a wi nc h i n a t h e a u t h o ri n s i s t so nt h es y s t e mo fi n v e s t i g a t i o nf o rp u t t i n go nr e g a r d ，f o l l o w i n gt h e e x a m p l eo ft h ec h i n am a i n l a n dr e g i s t e rs y s t e mo fc i v i ll a wa n dc o m b i n i n gw i t h r e a l i s t i cj u d i c i a ls t a t e y e ti ti st i m et oa m e n dt h ec u r r e n tc o n d i t i o n so fp r o s e c u t i o n , t h a tt h ec h e c k u ps t a n d a r di nr e g i s t e rc h e c k u ps y s t e m i nt h ep r o c e e d i n go fe m e n d i n g t h em a i nr e f o r ms c h e m ei n c l u d e st h ed e f i n i t i o no fp a r t i c i p a t o r , b e h a l fo fs u i t o ra n d e v i d e n c er e q u e s t , a n ds oo n s o m es u g g e s t i o n sa r eb r o u g h tf o r w a r dt op e r f e c tt h e s u i t o rb e n e f i ta n dt h ef u n c t i o nd i v i s i o nb e t w e e nr e g i s t e rc o u r ta n dj u d g ec o u r t t h el a s tp a r tp a y sm o r ea t t e n t i o nt ot h en e c e s s i t yo fr e g i s t e rs y s t e m t h ef u t u r e o f t h ef o l l o w i n gr e f o r m i n gs c h e m e si sf o r e c a s t e d i k e y w o r d s lr e g i s t e rs y s t e mo fc i v i ll a w c o n d i t i o n so fp r o s e c u t i o n t h e r e g i s t e rb o o k i n gs y s t e m t h es y s t e mo fi n v e s t i g a t i o nf o r p u t t i n go nr e g a r d 4 论文独创性声明 篓坌 的学位论文 ! 圭垂塞劐蕉堡亟2 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 哎硷 论文使用授权声明 日期! 塑鳢生旦型 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 哎硷 导师签名： 趟瓤兰鳖妒 民事立案制度探析 导言 2 0 0 7 年1 0 月2 8 日实务界和学术界期待已久的中华人民共和国民事诉讼 法修正案正式公布。修正后的民事诉讼法主要对再审、执行等程序进行了修改， 然而对备受关注的起诉受理制度的条文没有进行任何改动。对此，南方周未发表 了题为利益各方未能充分“吵架”民事诉讼法修改受质疑的文章，认为民 事诉讼法的修改未能兼顾法院、专家学者和代表当事人的律师这三方的利益，单 方面采纳了最高人民法院的修改建议稿。民事立案制度是我国民事诉讼的开始， 案件一经立案意味着法院可以对之行使审判权，而当事人也有机会获得有利于自 己的判决，立案对于“利益各方”都有着重要的意义。然而在立案问题上，各方 却有很大的分歧和矛盾：法院认为，随着公民权利意识的增强，进入法院的民事 诉讼越来越多，法院压力过大，我国的司法资源有限，应当以谨慎诉讼为原则设 置起诉条件，以控制进入法院的案件；学者认为，我国现行民事诉讼法中民事立 案的规定不符合诉讼法学理论，不利于保护当事人的诉权，应当以保障诉权为原 则对民事立案进行规定，以切实保障当事人的诉权：律师认为在司法实践中，存 在着法院门槛过高，法官自由裁量权过大，在一定程度上存在着“起诉难”的问 题。虽然我国新一轮的民事诉讼法修改已经结束，但是它并没有解决我国民事立 案过程中存在的各种问题，因此，笔者认为学界、实务界应当继续探讨民事立案 制度的改革方案，以期找到一个既能解决我国司法实践中存在的问题，又能协调 各方利益的方案，构建和谐的民事立案制度。 第一章我国民事立案制度的现状 第一节立案的界定 一、立案的定义 立案是诉讼程序的开始，是案件受理的标志。从理论上来说，立案有广义和 狭义两个概念，狭义的立案是指诉状的接收与案件的登记，属于审判辅助性工作， 一般由法院登记立案处的审判辅助人员完成；广义的立案还包括对起诉的审查处 理。1 我国民事诉讼中的立案既包括立案庭工作人员对诉状的接收，同时也需要 依据法定条件对起诉进行审查，因此说我国现行法中的立案属于广义上的立案。 立案在诉讼程序中起着重要的作用，它对诉讼法律关系各主体都会发生一定的法 律效果：对法院而言，受诉法院取得该民事案件的审判权，受诉法院立案以后， 法院则应当依法对案件进行审理。对双方当事人而言，当事人不得以同一诉讼再 向其他法院起诉，即禁止重复起诉；双方当事人分别取得了民事诉讼主体地位， 依法享有诉讼权利和承担诉讼义务：原告起诉的诉讼标的只在特别条件下才能够 得以变更或追加。对第三人而言，案外人如果认为自己符合民事诉讼法中关于第 三人的规定，可以通过申请或提起诉讼的方式参加到正在进行的诉讼中去，以防 止自己的权利遭受侵害。另外，法院立案还能够产生诉讼时效中断等一系列的法 律效果。因此，从某种意义上说立案是民事诉讼各环节中重要的一环。 英美法系国家和大陆法系国家没有立案这个词，大陆法系国家与立案相接近 的词是诉讼系属，所谓诉讼系属是指因起诉而使有关诉讼案件处于法院对其进行 审理和裁判的一种状态，这种状态要持续至对该诉讼作出确定判决为止，或者因 当事人提出撤诉而终结诉讼为止。2 诉讼系属和立案一样能产生多种法律上的效 果，但与立案不同的是，诉讼系属表示一种状态，即“诉讼存在于法院之事实状 态。申言之，即某特定具体之诉讼事件，现存在于法院而成为法院应终结之事件” 3 姜启波：民事审判权作用范围的相关问题，载人民法院报2 0 0 5 年1 1 月9 日第肋1 版。 2 毕玉谦谭秋桂杨路著； 民事诉讼研究及立法论证，人民法院出版社2 0 0 6 年第l 版第6 3 7 页 3 杨建华著：民事诉讼法问题研析( 二) ) ，中华民国八十九年八月印发第8 9 页。 2 二、民事立案制度与起诉条件的关系 从民事立案与起诉条件的区别来说，第一，两者范围不同。我国民事立案属 于广义的立案，在法院进行立案审查的过程中首先要对起诉条件进行审查，因此 民事立案包括对起诉条件的审查 第二，两者针对的主体不同。立案的行为主体 是法院，是法院的一种职权行为。起诉是指公民、法人或者其他组织，认为自己 所享有的或者依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生民事 权益的争议，以自己的名义请求人民法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。? 起 诉条件是立法对当事人提起诉讼时设置的约束，是针对当事人而言的。 从民事立案与起诉条件的联系来说，根据我国民事诉讼法的规定，法院在对 当事人的起诉进行立案之前必须审查当事人的起诉是否符合法律规定的起诉条 件，据此学理上把我国民事立案界定为立案审查制度。我国民事诉讼法中并没有 规定法院的立案受理条件，只规定了当事人向法院提起诉讼应具备的起诉条件， 由此可见，在我国，法律规定的起诉条件内容等同于法院立案受理的条件。法院 的立案工作包括接收诉状、审查当事人的起诉，登记案件以及进行法庭审理前的 准备活动等，其中接收诉状、登记案件、进行庭前准备等活动都属于程序操作事 项，对民事立案并不起实质性作用。在民事立案工作中，立案庭的主要职责就是 审查起诉状，因此与当事人诉权的实现密切相关的是立案审查中的审查标准，也 就是我国民事诉讼法中规定的起诉条件，可以说起诉条件的合理与否直接关系到 我国民事立案制度的优劣。 鉴于民事立案制度和起诉条件的密切联系，本文着重从起诉条件的评析和修 改角度来探讨民事立案制度的完善。 第二节我国民事立案的现行规定 一、我国民事诉讼法中的规定 我国民事诉讼法第一百零八条规定“起诉必须符合下列条件：( 一) 原告 是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；( 二) 有明确的被告；( 三) 有具体的诉讼请求和事实、理由；( 四) 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉 4 江伟著：民事诉讼法学原理h 中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第5 9 2 页 3 人民法院管辖。”，第一百一十条规定了起诉状应记明的记载事项，其中第二款规 定起诉状要记明诉讼请求和所根据的事实理由，第三款规定起诉状要记明证据和 证据来源，证人姓名和住所。我国现行民事立案的界定是采用广义的立案概念， 模式上属于立案审查制，法院针对当事人的起诉需要审查以下几个方面内容：一 是对当事人的审查，即原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组 织，是否有明确的被告；二是对诉讼请求的审查，即原告是否提出了明确的诉讼 请求：三是对事实、理由的审查；四是对法院的主管和管辖权的限制；五是对起 诉的形式审查，原告依普通程序起诉，是否向法院递交诉状，并按被告人数提出 副本，起诉状是否记明了当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和 住所，法人和其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； 诉讼请求、所根据的事实理由；证据和证据来源，证人姓名和住所。经过以上五 个方面的审查，法院认为符合起诉条件的，应当在七日内立案并通知当事人：认 为不符合起诉条件的，则在七日内作出不予受理的裁定。 一般认为，我国民事立案审查分为形式审查处理与实质审查处理。立案的形 式审查处理主要是指对诉状、证据及起诉手续的形式要件审查处理，如诉状不合 要求或存在瑕疵，可指令原告在规定期限内予以补正，诉状、证据及相关手续欠 缺，应令原告在一定期限内补办等。立案的实质审查处理主要是指对诉的利益、 诉讼请求的范围与正当性、证明起诉成立的证据的证明力、法院管辖权、当事人 适格问题的审查处理。在我国司法实践中，无论是形式审查还是实质审查都是通 过书面审查的形式进行的。 二、最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定中的规 定 该暂行规定第八条规定，“人民法院收到当事人的起诉，应当依照法律和司 法解释规定的案件受理条件进行审查：( 一) 起诉人应当具备法律规定的主体资 格；( 二) 应当有明确的被告；( 三) 有具体的诉讼请求和事实根据；( 四) 属于人民 法院受理案件的范围和受诉人民法院管辖。” 对比民事诉讼法第1 0 8 条和立案暂行规定我们可以看出：首先第 1 0 8 条是从当事人的角度对起诉条件的规定：后者则是从法院审查立案的角度， 4 把民事诉讼的起诉条件进一步具体化。然而，从学理的角度来衡量，该司法解释 将现行民事诉讼法的起诉条件移换为“案件受理条件”，从保障当事人诉权 的角度来说具有消极意义，属于准立法意义上的倒退5 。其次，后者使用了“起 诉人”代替民事诉讼法中的原告。笔者认为，起诉人是指向法院提起诉讼的 人：而原告这个表述有案件已经立案，起诉人已经成为诉讼当事人之意，该司法 解释有意强调起诉人需要受到起诉条件的限制，他并不能成为当然的原告；第三， 把前者的“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”改为“具备法律规 定的主体资格”6 ，在这一点上，反映出我国的法院部门已经认识到第1 0 8 条关于 原告资格的规定并不恰当，它既不符合民事诉讼法学理论也不符合人的认识规 律。 第二章我国现行规定的不足及评析 第一节我国民事立案制度的理论缺陷 一、起诉条件和诉讼要件混同 ( 一) 基本概念 在大陆法系国家，起诉条件、诉讼要件和权利保护要件是既紧密联系又有着 明确区分的三个概念。 起诉条件又称起诉要件，是指能够发生起诉效果所必须满足的条件。按照大 陆法系国家基本理论，“所谓起诉要件指诉的适法所必需的要件。欠缺此要件时， 即使存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也视为不成立。”7 从理论上说，具备起诉 5 毕玉谦谭秋桂杨路著：民事诉讼研究及立法论证) ，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第6 3 9 页 6 根据有关资料，立案暂行规定中的主体资格是指，“审查起诉人的主体资格就是证明自己具有公民、 法人、其他组织资格的证据。起诉人以公民身份起诉的，主体资格证据包括居民身份证、户口簿、如系外 国公民，则需要护照、居留证等能够证明其身份的证明。无行为能力人和限制行为能力人起诉时，必须由 他们的法定代理人代为进行诉讼，这类案件的公民主体资格不仅包括起诉人本人的身份证明，还包括其法 定代理人或者指定代理人的身份证明及与起诉人关系证明；以法人名义起诉的主体资格包括企业法人营业 执照、法定代表人身份证明；起诉人委托律师或其他诉讼代理人代理起诉的则应有授权明确的委托书， 律师事务所或受委托人接受委托的证明、函件，律师还应出具律师执业证”由此可咀看出，在暂行规定 中采用了程序当事人的概念，在司法实践中便于操作，比民事诉讼法的规定有很大进步 7 【日】中村英郎著：新民事诉讼法讲义) ，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版- 第1 5 2 页 要件的起诉，诉讼才系属于法院。 在审查确定满足起诉要件之后，“法院就诉讼请求的j 下确与否进行审理、裁 判，其前提是系属在程序法上必须具备诉讼要件并且适法。这一要件称为诉讼 要件。”8 ( 亦称为本案判决要件或实体判决要件) 如果欠缺诉讼要件，原则上 诉将被法院驳回。诉讼要件是法院对案件作出判决所必须具备的要件，无论该判 决是支持还是驳回原告的诉讼请求。诉讼具备诉讼要件，法官就可以作出实体判 决，但这个判决既可能是支持原告所主张的诉讼请求，也可能是驳回其诉讼请求。 诉讼要件由于其字面的意思，很容易与起诉要件相混淆，“诉讼要件的表述在 字面上是一种误导，它让人以为是指诉讼成立所需的要件，其实不然。诉讼要件 只是指为了作成本案判决所需的要件；即使欠缺诉讼要件，也不妨碍诉讼的成立 和审理的开始。”9 权利保护要件是指能够使原告的诉讼请求获得法院的认同并判定其胜诉所 必须具备的要件。1 0 从该定义表述中可以看出，权利保护要件实际上是实现胜诉 权的要件。在最后次言词辩论时，法官根据实体法的相关规定，认为原告诉讼 请求成立时，作出与其请求相一致的判决，如果法院认为原告欠缺权利保护要件， 则将作出驳回其请求的判决。 ( 二) 诉讼要件的种类及审理 在日本的民事诉讼法中，对诉讼要件并未作出统一的规定，而是分散各 处，一般说来有以下几种：一是具有国际裁判管辖权；二是法院具有管辖权：三 是构成诉讼系属的行为有效( 指诉讼能力方面) ；四是当事人实际存在且具备当 事人能力；五是提供了诉讼费用担保；六是如果是合并之诉或者是诉讼内之诉。 应具备相关要件；七是具有诉的利益、当事人适格、不存在仲裁协议等。“ 日本诉讼要件的审查原则上由法院依职权进行，即使当事人没有提出异议， 法院也要依职权进行审查。但是仲裁协议、不起诉的合意、提供诉讼费用担保等 由于其特殊性而例外，如果被告没有主张就不能作为审查对象。 德国民事诉讼把诉讼要件分为三种类型：一是涉及法院的诉讼要件，包括 【日】中村英郎著：新民事诉讼法讲义 ，陈刚、林剑锋、郭美松译- 法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 3 页 9 【日】中村英郎著：新民事诉讼法讲义 ，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 3 页 仲毕玉谦等著：民事诉讼研究及立法论证，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第6 3 6 页 “f 日】高桥宏志著：民事诉讼法重点讲义) 法律出版社2 0 0 7 年版，第4 - 5 页 6 德国裁判权、诉讼途径的合法性和管辖权”；二是涉及当事人的诉讼要件，包括 当事人能力、诉讼能力。3 、诉讼实施权限；三是涉及诉讼标的的诉讼要件，包括 所主张权利的可诉性、依法起诉、不曾诉讼系属“、无已经发生既判力的裁判、 权利保护需求等。u 德国民事诉讼在“诉讼要件的满足通常情况下体现了公利益”这一思想的指 导下，诉讼要件由法院依职权审查，但是这种职权审查并不同于职权探知原则 法院对诉讼要件的审查限制在法院对所掌握的诉讼材料进行评价的基础上，而当 事人承担提出事实的任务。如果诉讼材料就某诉讼要件未反映出任何可疑之处， 则法院应当以诉讼要件被满足为出发点，而且不应当进行事后调查。1 6 ( 三) 我国现行民事诉讼法中起诉条件的理论评析 我国的民事诉讼立法模式虽然接近于大陆法系国家，然而对起诉要件、诉讼 要件这二者的规定却比较混乱，尤其表现在我国现行民事诉讼法关于起诉条件的 规定上。我国现行民事诉讼法中关于起诉条件的规定包括第1 0 8 条、第1 0 9 条和第1 1 0 条，这三条既涉及起诉要件又涉及诉讼要件，具体来说，我国民事 诉讼法第1 0 8 条第2 项、第3 项，第1 0 9 条第1 项、第1 1 0 条第1 项和第2 项 属于理论中起诉要件的范畴；第1 0 8 条第1 项和第4 项属于诉讼要件的范畴。 诚然，从某种意义上说我国现行民事诉讼法中关于起诉条件的规定能够起到 防止滥诉、恶意诉讼、节约司法资源、减轻法院工作压力等积极作用，但是起诉 条件的不合理规定却使太多应该由法院受理的案件被拒于法院的大门之外，起诉 要件、诉讼要件和权利保护要件这三者审理逻辑顺序的混乱使得理论和立法脱 节，立法和实践脱节，造成了司法实践中各地起诉条件不统一、执法不严等一系 列问题。 ”德国诉讼逢径管辖权是指普通法院裁判权、行政法院裁判权、财政法院裁判权、劳动法院裁判权以及社 会法院裁判权、宪法法院裁判权之间管辖权的划分。诉讼途径管辖权排除当事人的约定，即当事人的约定 不符合各法院之间管辖权划分规定的不台法。 ”诉讼能力意味着自己实施诉讼的能力或者让自己聘任的代理人实施的能力 “德国民事诉讼法第2 6 1 条第1 款规定，诉讼系属始于起诉。 ”汉斯约阿希姆穆泽拉克：德国民事诉讼法基础教程中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第7 l - 8 0 页 ”但是在诉讼要件不会违反公利益的情况下允许例外情况，例如根据德国民事诉讼法第3 9 条的规定，即使 管辖权不适当，只要被告无责问地应诉就可以使管辖有理由 7 二、法院审判权和当事人诉权不平衡 ( 一) 诉权 诉权是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是法律 赋予当事人的一项基本权利，是当事人进行诉讼活动的前提和基础。17 诉权问题 一直是民事诉讼法学理论上颇有争议的问题，对诉权的性质有私法上诉权说、公 法上诉权说( 此说又分为抽象诉权说与具体诉权说) 、本案判决请求权说、司法 行为请求权说、诉权否认说以及二元诉权说。这几种学说都存在一定的缺陷，” 目前，在国内外理论界对诉权的性质还没有形成一致的观点。 我国民事诉讼受前苏联的影响，二元诉权说受到我国理论界的重视。根据二 元诉权说，诉权具有程序意义和实体意义两重含义。程序意义上的诉权，是指当 事人请求法院给予司法救济的权利；实体意义上的诉权是指当事人请求法院通过 审判强制实现其民事权益的权利。1 9 实体意义上的诉权相当于实体胜诉权，它必 须通过案件的实体审理才能够实现。因此，如果说诉权是当事人起诉的权利基础， 那么确切地说作为起诉权利基础的诉权应当是程序意义上的诉权而不是实体意 义上的诉权。程序意义上的诉权产生依据是纠纷本身，也就是双方当事人就民事 权益发生争执。程序意义上的诉权重在将纠纷提交审判以获得国家公力救济。2 0 从这个意义上说，当事人之间一旦发生了民事纠纷，他们也就因此具备了程序意 义上的诉权，进而享有提起诉讼的资格。 ( 二) 诉权和审判权的关系 “不告不理”是民事诉讼运行的基本规则，审判权的本质是被动性和消极 性。对此，托克威尔在一百多年前就对司法权的被动性作过形象地描述：“从性 质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个 ”江伟等著：民事诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 页 ”根据杨建华的观点，私法上诉权说认为诉权乃行使私法上权利的手段，这种学说不能兼颐法院及当事人 之间的关系，在消极确认之诉中不能做出解释；抽象诉权说认为诉权是当事人得以作出起诉行为，要求法 院开始或实啻苣诉讼程序，井作出裁判的权利，这种学说对因起诉程序不合法被驳回的人也认为实现丁诉权 与起诉自由的权利相混；具体诉权说认为民事诉讼的目的是保护当事人私法上的权利，诉权是具体的要求 为自己胜诉判决的权利，这一学说将自己主观j ：的希望作为权利的内容；奉案判决请求权说认为民事诉讼 的目的不是私权的保护而是解决民事上的纷争而是解决民事上的纷争诉权的内容是确定当事人之问的 纷争，这种学说在原告受无理由而败诉时，也认为诉权获得了满足：司法行为请求权说认为民事诉讼对国 家司法机关请求依实体法或程序法审理及裁判的权利。诉权否认说认为当事人及法院件并非基于严格意义 的权利义务关系，国家创建民事诉讼制度，以判断当事人的纷争人民应服从于国家审判权，人民有请求 国家裁判的法律上地位。参见民事诉讼法问题研析( 二) 第1 0 5 1 0 6 页 ”江伟等著：民事诉讼法 ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第4 2 页 狮江伟等著：民事诉讼法 ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第3 9 页 8 犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审 查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察 事实。”2 1 审判权受到诉权的制约，当事人将纠纷提交受诉法院裁判既是法院行 使审判权的基础，同时诉权也对审判权进行了限制。审判权不仅在其启动上要受 到诉权的制约，同时还要受到当事人所提的诉讼请求范围的制约、当事人撤诉的 制约、当事人所提交证据的制约等等。 然而在诉权和审判权的关系上，审判权并不是完全处于被动地位。诉权是当 事人请求法院行使审判权保护其民事权益的权利，从该定义可以看出，程序意义 上的诉权是否有效行使取决于法院是否决定运用审判权对当事人的诉讼请求进 行审理。实体意义上诉权的有效行使则取决于法院是否运用审判权对当事人的诉 讼请求予以肯定和实现。可见诉权行使的有效性要受到法院审判权的制约。 诉权与审判权都是诉讼程序得以发动和运行的重要条件，两者之间形成了诉 权寻求审判权救济与审判权依托诉权而产生这样一种相互依存的关系。两者在诉 讼程序中分别包含着不同的内容，“要实现当事人诉权的充分保护，必须从审判 权的固有属性出发，明确审判权的界限、科学界定审判权的作用范围。因为在特 定国家的宪政结构下，审判权的作用范围也就是当事人诉权的行使范围。在诉权 的行使范围与审判权作用范围相一致的情况下，我们说，当事人的诉权在该国现 有宪政结构框架下已得到了充分的保护。”2 2 因此，我们有必要在诉权和审判权 之间寻求一个平衡点。 ( 三) 我国民事立案制度中诉权和审判权失衡 诉权和审判权是整个诉讼程序得以运行的重要条件，然而在我国立法和司法 实践的具体操作上却体现了这两者关系的严重失衡。 首先，诉权保护没有得到立法应有的重视。在我国，诉权只是一个抽象的学 术概念，并没有像其他国家一样被上升到宪法基本权的地位。没有宪法上的可靠 依据，诉权就不可能在各个部门法中得到有效的贯彻和实施。尤其在我国，“权 利本位”观远没有确立，对公民权利的漠视不仅表现在立法、执法上，也存在于 管理者的思想深处。2 3 诉权作为一个与当事人程序权利和实体权利密切相关的权 2 【法】托克威尔著：论美国的民主 ( 上卷) ，商务印书馆1 9 9 6 年版第l i o 页 丝廖永安著：民事诉讼理论探索与程序整合 。中国法制出版社2 0 0 5 年版第1 5 2 页 丛廖永安著；民事诉讼理论探索与程序整合，中国法制出版社2 0 0 5 年版- 第1 5 0 页 9 利，必须受到宪法和法律的明确，才能使诉权的保护于法有据，使其得到应有的 地位和足够的重视。 其次，审判权的作用范围不明确。我国民事诉讼法在对起诉条件的规定中要 求案件应“属于人民法院受理民事诉讼的范围”，同时民事诉讼法第1 1 0 条 列举了人民法院不予受理的七种情况。然而在实践中有众多的司法解释甚至政府 的红头文件又对审判权的范围进行了限制。例如，对证券纠纷案件的受理上，随 着我国证券市场的繁荣，涉及证券纠纷的案件逐渐增多，很多投资者的民事权益 受到侵害，迫切需要通过提起诉讼的方式来救济自己的权利。然而，2 0 0 1 年9 月2 4f 1 ，最高人民法院向全国各级法院下发了4 0 6 号通知，表示“暂不受理因 内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引发的民事赔偿案件。”三个月后，最高院又 下发了最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问 题的通知，审判权的作用范围又随着这个司法解释的规定而改变。这就是诉权 和审判权冲突的一个最好的例子，诉权保护的必要性和审判权作用范围的局限性 时常存在着矛盾。我国证券市场起步较晚，实体法规定抽象、缺乏可操作性，对 证券案件的审理确实造成了很大的限制，但是，因为实体法律的不完备和法院的 操作困难而要牺牲当事人的诉权这也是值得我们反思的，我们不禁要问代表国家 权力的强势审判权和保护公民利益的弱势诉权如何才能得以平衡? 再次，我国起诉条件中适格当事人的要求不利于诉权的保护。过高的当事人 门槛将很多本应该通过法院审理的案件拒之门外。“从解决纠纷出发，在起诉时 就要明确界定当事人与案件有直接利害关系，必然缩小对权利救济的可能性，阻 碍公民诉权的实现。”2 4 最后，在实践中对起诉受理的权利基础认识有误。从我国立案审查中对起诉 条件的形式审查和实质审查来看，有很大一部分法官把实体意义上的诉权作为案 件受理的权利基础，并以此来判断当事人是否具有诉的利益。基于对权利基础的 错误认识，立案庭的工作人员往往先对起诉条件进行书面审理，认为有可能胜诉 的才予以受理。 笔者认为，造成这种现象的根源还是我国民事诉讼法甚至整个立法都受到国 家本位的影响。所谓“国家本位”，是指从国家的角度和立场出发简单得把法律 2 左卫民著：诉讼权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第曲页 1 0 视为国家控制和管理社会的工具的思想观念。2 5 对一项新型的诉讼而言，由于立 法条件、实践经验等都不具备，强势的审判权往往通过牺牲弱势诉权来维持法院 审理的有序，以此来回避法院在缺乏完备的操作经验时所带来的困难。国家本位 观念的产生有其深厚的社会、经济与思想根源，对维护法院的审判秩序来说有一 定的积极作用，然而它也给社会稳定带来了一定的负面影响。 目前无论是英美法系还是大陆法系国家，对审判权的范围都通过宪法或者法 律加以规定，同时这也对诉权的行使范围作了明确的限定，通过法律的明文限定 比起不成文的剥夺来说是对当事人诉权更好的保护。因此，要改变我国现在审判 权范围和诉权范围不平衡的状况，最迫切需要的并不是不现实的取消审判权的范 围也就是我国所谓的主管，而是应当对其加以明确规定，确保在主管范围的案件 法院必须受理，不得再以法律之外的理由对当事人诉权加以剥夺。总之，在诉权 和审判权的关系上，不应过分强调法院审判权在诉讼程序中的作用，而应注重两 者在诉讼程序中的平衡和协调。 三、民事立案中对裁判方式运用不恰当 法院在诉讼程序中对案件相关事项作出的结论，可以一概称为裁判，而裁判 的形式可以分为判决、裁定和决定。判决和裁定从法理上来说有以下区别：第一， 形式不同；第二，所解决的问题不同，法院就当事人实体上的权利争点所作出的 意思表示原则上应以判决作出，法院关于诉讼程序上的事项所作出的意思表示， 原则上应当以裁定作出；第三，作出的途径不同，“判决原则上须本于必要之言 词辩论，依一定程式作成判决书，裁定则本于书面审理或任意之言词辩论，且不 以作成裁定书为必要”；2 6 第四，能否上诉不同，判决都能上诉，裁定只有在法 律明文规定时才能上诉。 根据我国起诉条件的规定，法院在