（诉讼法学专业论文）禁止双重危险规则研究.pdf

河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校 可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) - - - 一 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为() 的学位 论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研究工作及取得 的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完成的。本人完全 了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行政法规以及河北 大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 摘要 摘要 禁止双重危险是现代刑事诉讼之重要一环。1 9 9 6 年刑事诉讼法修改，试图实现从 1 9 7 9 年刑事诉讼法超职权主义向控辩式诉讼模式的转交。然而出台的刑事诉讼法不仅没 能规定禁止双重危险，而且还规定人民法院、检察院以及当事人对于生效判决与裁定可 随时基于事实与法律上的违误而提起再审。有鉴于此，本文在分析禁止双重危险规则的 制度内涵、历史演变以及价值功能的基础之上，检讨我国相关法制之成败，评析当前学 界的改革意见之得失，并对未来禁止双重危险规则在我国之构建作出勾绘：首先，本文 在简要介绍禁止双重危险制度内涵之基础上，分别分析该制度与一事不再理的各自功 能，并认为两种设计隐含着不同的价值重心，根据不同的诉讼构造来搭配不同的起诉方 式，是基于诉讼结构本质的必然性。其次，在简要介绍国外禁止双重危险立法沿革的基 础上，对诸多争议问题进行了分析，并对国外限制乃至反对禁止双重危险规则的情况进 行了介绍，对合作表达型与政策指令型社会做类型化分析，指出对应于两种社会秩序的 司法制度特征，进而就禁止双重危险在良好社会秩序中的道德意义进行讨论。同时，从 禁止双重危险制度实现的日标入手，从制度设计上，针对规则的制度环境、效力范围、 效力内容、侦查、审查起诉、一审以及上诉审与再审制度的搭配，此八个方面分别予以 本土化建构。 关键词禁止双重危险一事不再理上诉审再审 a b s t r a c t _ f o r b i d d i n go fr e p e a t e dp r o s e c u t i o ni so n eo fi m p o r t a n tp a r t si nc r i m i n a lp r o c e e d i n gi n m o d e m s o c i e t y t h em o d i f i c a t i o no fc r i m i n a lp r o c e d u r el a wi n19 9 6i st r i e dt or e a l i z et h e t r a n s f o r m a t i o nf r o mt h es u p e r a u t h o r i t yo f i e n t m i o no fc r i m i n a lp r o c e d u r el a wi n19 7 9i n t oa l a w s u i tm o d et h a ti sac o n f r o n t a t i o nb e t w e e np r o c e d u r ea n dd e f e n d a n t h o w e v e r ，t h en e w s t i p u l a t e dc r i m i n a lp r o c e d u r el a wi sn o to n l yf o r b i dt h er e p e a t e dp r o s e c u t i o n ，b u ts e to u ta r u l et h a tp e o p l e sc o u r t s ，p e o p l e sp r o c u r a t o ra n dl i t i g a n t sc a l l p r o p o s et h ec r i m i n a lr e t r i a l p r o c e d u r ea g a i n s tt h ej u d g r n e n ta n do r d e rw h i c hh a v eb e e nt a k e ne f f e c td u et ot h ei n c o n s i s t e n t b e t w e e nf a c t sa n dm i s t a k e si nl a w i nv i e wo ft h o s e ，a f t e ra n a l y z i n gt h ed o u b l ej e o p a r d y s s y s t e mc o n n o t a t i o n ，h i s t o r i c a le v o l u t i o na n df u n c t i o n a lv a l u e ，t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h e s u c c e s sa n df a i l u r ea b o u ti n t e r r e l a t e dl e g a l s y s t e m ，a n da n a l y s e st h eg a i na n dl o s sa b o u t i n n o v a t i o no p i n i o n so fp r e s e n ta c a d e m i a i ta l s od e l i n e a t e st h ec o n s t r u c t i o nt of o r b i dd o u b l e j e o p a r d yi nt h ef u t u r ei no u rn a t i o n i nt h ef i r s tp l a c e ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st h es e p a r a t ef u n c t i o n o ft h er u l ea g a i n s td o u b l ej e o p a r d ya n dn eb i si ni d e mo nt h e b a s i so fi n t r o d u c t i o no ft h e c o n n o t a t i o no ft h er o l ea g a i n s td o u b l ej e o p a r d y t h et w od e s i g n si m p l i c a t ed i f f e r e n tv a l u e e m p h a s e s ，a n da c c o r d i n gd i f f e r e n tl a w s u i tc o m p o s i t i o n st oa p p l yd i f f e r e n tp r o s e c u t ep a t t e r n s ， w h i c ha r en e c e s s a r yd u et ot h en a t u r eo f p r o s e c u t ec o n s t r u c t i o n s w h a t sm o r e ，t h ea r t i c l e d i s c u s s e ss e v e r a ld i s p u t e dp r o b l e m sb a s e do ni n s t r u c t i o no ft h er u l ea g a i n s td o u b l ej e o p a r d y i n n o v a t i o na n de v o l u t i o ni n f o r e i g n i ta d i s c u s s e st h e s i t u a t i o na b o u tt h el i m i t a t i o na n d o b j e c t i o no ft h er u l ea g a i n s td o u b l ej e o p a r d yi nf o r e i g n i ta l s oa n a l y z e st w ot y p e sa b o u t c o l l a b o r a t i o n - e x p r e s s i o ns o c i e t ya n dp o l i c e i n s t r u c t i o ns o c i e t ys e p a r a t e l y i te x p l o r e st h el e g a l s y s t e mc h a r a c t e r so ft h e s et w os o c i a lo r d e r s a n dt h e n s a t i s f i e st h em o r a l i t ym e a n i n go f f o r b i d d i n gd o u b l ej e o p a r d yi ng o o ds o c i a lo r d e r m e a n w h i l e ，t h ea r t i c l ee x p l o r e se i g h t o n t o l o g i c a lc o n s t r u c t i o n sa b o u tt h er u l ea g a i n s td o u b l ej e o p a r d y ss y s t e me n v i r o n m e n t ， e f f i c a c yr a n g ，e f f i c a c yc o n t e n t , i n v e s t i g a t e ，p r o s e c u t e ，t r a i la n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n a p p e a la n dc r i m i n a lr e t r i a lp r o c e d u r e ，w h i c ha r eb a s e do nt h ei n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n ta n d a i mt or e a l i z et h eg o a lo f f o r b i d d i n gr e p e a t e dp r o s e c u t i o n i i a b s t r a c t 量舅舅皇曼鲁鼍置曼曼曼曼曼皇曼量鼍曼曼曼量量曼詈量曼皇曼蔓曼曼曼曼曼曼吕皇曼曼曼曼量量璺量曼皇皇皇曼曼曼喜曼量鲁曼舅舅鼍吕曼曼曼舅曼量曼曹皇曼曼量曼曼i i ! 。 k e yw o r d sf o r b i d d i n gd o u b l ej e o p a r d yn o nb i si ni d e ma p p e a l i i i 目录 目录 弓f言1 第1 章范畴论：禁止双重危险规则概说3 1 1 禁止双重危险规则的基本内涵3 1 1 1 何谓“实质上同一的罪行”3 1 1 2 如何界定“两次起诉、审判、定罪或科刑 的行为4 1 2 禁止双重危险规则与一事不再理原则之异同5 1 2 1 大陆法系一事不再理原则的基本原理5 1 2 2 禁止双重危险规则与一事不再理原则的共通之处6 1 2 3 禁止双重危险规则与一事不再理原则之差异8 第2 章历史论：禁止双重危险规则的嬗变1 1 2 1 禁止双重危险规则的起源之辩1 l 2 2 禁止双重危险理论的发展脉络1 2 2 3 禁止双重危险规则的建构历程1 4 2 4 禁止双重危险规则在当前的发展1 7 第3 章价值论：禁止双重危险规则的证成2 0 3 1 一种价值分析框架的提出2 0 3 2 秩序视野下的禁止双重危险规则”m i l l 2 l 3 2 1 秩序与法的关系辨证2 1 3 2 2 排斥或兼容：禁止双重危险规则的秩序背景分析2 2 3 2 3 刑事再审制度在不同秩序路径中的功能评价2 5 3 3 禁止双重危险规则的道德论证，2 7 3 3 1 禁止双重危险与纠纷解决2 7 3 3 2 禁止双重危险与刑罚分配2 8 3 3 3 禁止双重危险与案件真实的发现r 2 9 第4 章规则论：禁止双重危险在我国的建构3 2 4 1 我国刑事再审制度之现状分析3 2 l v 目录 置ii,ij _ 4 1 1 人权保障观念的缺失3 2 4 1 2 诉讼认识观上对实体真实主义的迷信3 3 4 1 3 法院功能定位的错乱3 4 4 2 我国禁止双重危险机制的立法构想3 4 4 2 1 我国纳入禁止双重危险规则的宏观论证3 4 4 2 2 未来禁止双重危险规则的微观设计3 5 结语”一”4 0 参考文献“41 致谢4 4 v 引言 引言 一、研究目的与动机 ， 现代刑事诉讼不仅担负着表达政治和法律的若干伦理标准的功能，而且体现了人民 对国家权力底线和公民主体地位的觉悟以及对自由和平等等价值的追求。可以说，现代 刑事诉讼是由多个价值目标融合而成的价值目标体系，是一个涉及多种利益和价值的冲 突解决过程，必须要协调平衡地处理好惩罚犯罪与保障人权的关系。 作为一项西方古老的伦理和法律原则，禁止双重危险旨在强调任何人均不应因其同 一项犯罪行为而不止一次地遭受被追诉或被惩罚之苦。迄今，该规则已为世界大部分国 家的刑事诉讼制度所确认，并为联合国公民权利和政治权利国际公约所规定。这一 规则关注到了国家和公民各自的权利和责任，强调了恤刑慎罚、以人为本和关爱民生的 思想。该规则的价值在于：首先，有利于实现刑事诉讼保障人权的诉讼目的，维护判决 的严肃性和法律的权威性；其次，、有利于实现诉讼效益的目的，通过限制己经终审的刑 事诉讼程序的再次启动，避免程序的重复运作，实现诉讼经济。总之，禁止双重危险规 则不仅与现代文明社会主导价值观有着广泛的统一，而且与现代刑事司法的要求有着内 在的契合。 我国最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第 11 7 条第( 三) 项之规定， “对于根据刑事诉讼法一百六十二条第( 三) 项规定宣告被 告人无罪，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理；” 可见我国现行刑事诉讼法不仅没有规定禁止双重危险规则，反而与该规则存在着根本冲 突。鉴于我国政府已经签署了联合国公民权利和政治权利国际公约。如何看待禁止 双重危险规则，是否以及如何按照该规则的要求，改革我国的相关刑事诉讼制度，已成 为我国法学界急需研究和回答的焦点问题之一。本文在对此制度进行分析的基础上，阐 述自己的观点，以期对未来有关制度之完善有所裨益。 二、研究方法 本文拟首先从制度内涵的确定入手，对禁止双重危险的构成要素以及该规则与一事 不再理原则的差异作出比较分析。笔者认为相近制度比较的意义，重点在于比较结论的 河北大学法学硕士学位论文 得出，而不在于制度简介式罗列。故本文以两种制度的操作特点和功能内涵为基础，找 出两者之差异，并对两类防止重复追诉制度的优劣作出客观对比。 历史研究是本文探寻禁止双重危险发展规律的方法，禁止双重危险规则的制度成熟。 有着自己的特点，无论是效力内容，还是规则射程范围，以及规则的例外事由都值得我 们去吸收借鉴，进而反思我国上诉审或再审制度中未当周全之处。 政治伦理分析方法是本文在进行制度价值分析时的独特之处，当前学界对司法制度 的价值论证，目前几乎千篇一律，无非是保障人权、惩罚犯罪以及兼顾效率之类的文字 游戏。表面观之，似乎至尽至善，然而究竟是否存在负面效应或能达成何种社会效果之 几何，则实须从政治伦理角度予以考量。本文从两类社会秩序形成方式入手，分析出禁 止双重危险规则的道德意义在于实现一种“良好社会秩序的建构 。 诉讼制度犹如一条河流，上游制度与下游制度水乳交融，任何环节的改革必须着眼 于相关河域之厘清，否则事倍功半矣。有基于此，本文也借助于系统论方法对未来改革 蓝图进行勾绘。在本文的最后的制度设计中，本文也力图从上诉审以及再审的功能入手， 去构建未来的禁止双重危险机制。 三、研究范围 本论文旨在研究我国刑事诉讼法中重复追诉问题的改革对策。本着以上所述之研究 方法，致力于比较域外法制、阐释我国立法现状，学界观点整理与检讨以及改革蓝图之 论证等诸多方面。其内容架构如下：绪论部分，是叙述本文研究的动机和目的、研究方 法与范围；第一章在简要介绍禁止双重危险制度内涵之基础上，分别分析该制度与一事 不再理的各自功能。第二章在简要介绍国外禁止双重危险立法沿革的基础上，对诸多争 议问题进行了分析，并对国外限制乃至反对禁止双重危险规则的情况进行了介绍。第三 章是专门针对禁止双重危险规则进行价值论证的部分，在该部分分别对合作表达型与政 策指令型社会做类型化分析，指出对应于两种社会秩序的司法制度特征，进而讨论了就 禁止双重危险在良好社会秩序中的道德意义。第四章则从禁止重复追诉制度实现的目标 入手，从制度设计上，针对规则的制度环境、效力范围、效力内容、侦查、审查起诉： 一审以及上诉审与再审制度的搭配，此八个方面分别予以本土化建构。 2 第1 章范畴论：禁止双重危险规则概说 第1 章范畴论：禁止双重危险规则概说 1 1 禁止双重危险规则的基本内涵 禁止双重危险规则的英文表述是“n ：忙r u l ea g a i n s td o u b l ei e o p a r d y 。e 据学者的考 证，其中 j e o p a r d y 一词源于法语中的“j e u - p e r d r e ”和中世纪古英语的“i u p a r t i 。前 者的意思是人可能会在一场游戏或角逐中输掉比赛，后者的意思是指一场悬而未决的游 戏或者角逐。因此，两个词合起来的本来含义就是指某人在一场游戏或者角逐中处于一 种有可能失败的、结果并不确定的状态或境地。“j e o p a r d y 一词最初曾被用于描述人 们下棋或进行其他比赛时的一种微妙心态。后来将该词引入刑事诉讼之中，人们借用该 词来表达刑事诉讼的结局悬而未决状态下的一种特殊过程以及人们对失败、伤害和死亡 危险的一种焦虑。双重危险( d o u b l e j e o p a r d y ) 是指对实质上同一的罪行给予两次起诉、 审判、定罪或者科刑。 所谓禁止双重危险，即对刑事被告人的同一犯罪行为一旦作出 有罪或者无罪的确定判决，就产生了既判力，不得再次对同一行为予以审判或者处罚。 在现代刑事诉讼中，无论禁止双重危险还是一事不再理，其追求的基本理念都是“对人 权的高度尊重与维护以及对程序内在价值的尊重与追求”。 尽管在目前刑事诉讼法研究成果中，寻找到与以上相类似的关于“禁止双重危险” 规则的定义并非难事，但要确定该规则的准确内涵，尚有以下两点需要厘清： 1 1 1 何谓“实质上同一的罪行 对同一犯罪行为不得多次起诉是理解禁止双重危险规则的关键，但理解“同一犯罪 行为 的外延并非在任何场合下都一目了然，尤其是同一犯罪行为涉及到数个罪名的场 合。比如a 盗取炸药以图炸死b ，而在没有实施爆炸行为之前就被发现，就有涉及盗取 爆炸物罪与故意杀人罪两种罪名的情况，根据刑事实体法的理论，在这里属于牵连犯， 叫依照国外法律文献和法学论著，有关禁止双重危险规则的表述方式有多种，如“t h ed o u b l e j e o p a r d yr u l e ”，“t h ed o u b l ej e o p a r d yl a w ”，“t h ed o u b l ej e o p a r d yc l a u s e ”，“t h ep r o t e c t i o n f r o m ，a g a i n s td o u b l ej e o p a r d y ”“p r o h i b i t i o na g a i n s td o u b l ej e o p a r d y ”。“t h ed o u b l ej e o p a r d y 3 等等，本文在引用时并不作刻意区分。 掣张毅： 刑事诉讼中的禁止双重危险规则论，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 页。 唧薛波等编：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 3 9 页。 娜谢佑平：刑事诉讼国际准则研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第5 7 7 页。 3 河北大学法学硕士学位论文 应以两罪中的重罪论处( 因为盗取爆炸物罪既遂比故意杀人罪预备在量刑上更重) 。但 如果在刑事司法实践中，有可能控诉机关先前所掌握的证据，只能证明行为人盗取炸药， 如果对盗取爆炸物罪指控失败后，又收集到了a 还有意图用炸药杀人方面的证据，能否 再以故意杀人罪起诉呢? 笔者认为，依照禁止双重危险规则的标准，当一行为触犯多个罪名的情况下，如果 其中一个罪的成立相对于另一项罪名的成立而言，尚有附加的事实需要去证明，则对之 再行指控并不违背禁止双重危险规则，因为这两项指控并不构成所谓“同一犯罪行为 。 就上述案例而言，故意杀人罪( 预备) 与先前指控的盗取爆炸物罪比较起来，还需要证 明附加的事实故意杀人的主观罪过事实，因此对之进行指控并非属于双重危险。当 然，如果控诉机关先前掌握的证据已经足够证明a 的行为同时该当于数罪的犯罪构成， 则依照禁止双重危险的要求，行为已被视为一体，法律禁止对该行为进行多重起诉、审 判或重复处罚。 1 1 2 如何界定“两次起诉、审判、定罪或科刑 的行为 或许有人会认为这个设问是纯属多余的，似乎稍有法律常识的人都能判断出起诉、 审判、定罪或者科刑的次数，犹如球场上的观众能清晰地分辨出比分。因此笔者有必要 先通过一些文字将这个设问描述得到位一些。即所谓“两次起诉、审判、定罪或科刑” 是否包括其他主权国家对同一犯罪行为曾经作出过的追诉行为? 美国最高法院曾在1 9 5 9 年的a b b a t ev u s 一案中对禁止双重危险规则解释为“同 一主权下的司法机构对同一个人、同一件事进行重复的追诉和惩罚才构成两次以上的危 险。 而所谓同一主权是指同一个司法体制下的司法机构。圆根据这样的理解，当数个 国家对同一犯罪行为都享有管辖权时，其中一个国家对该行为的追究不应成为其他国家 基于正当程序对该行为进行追究时的“双重危险 ，因为这种追究是基于不同的司法主 权而作出的。因为在刑事司法领域，除非另有条约和协定，一国基于自己司法主权的刑 事审判权是不能因为其他国家的行为而放弃的。 根据我国现行刑法第1 0 条之规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应 当负刑事责任的，虽然经外国审判，仍可以依照本法追究，但在外国已经受过刑事处罚 见a b b a t ev u s 1 8 7 ，1 9 5 9 。不同的国家是不同的主权政治实体，即便在联邦国家内的不同的州，也可以视为不同的主权。 4 第1 章范畴论：禁止双重危险规则概说 的，可以免除或减轻处罚。”有学者认为该条有违禁止双重危险规则，但笔者认为，尽 管我国政府签署了公民权利与政治权利国际公约，该公约第1 4 条第7 款之规定“任 何人已依一国法律或刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或处 罚是禁止同一个国家对同一个人的同一犯罪行为进行追究，因此我国现行刑法第1 0 条 并无不当之处，既维护了我国主权，也合乎人道主义精神。 1 2 禁止双重危险规则与一事不再理原则之异同 1 2 1 大陆法系一事不再理原则的基本原理 一事不再理原则肇始于罗马法之中，是一项十分古老的诉讼原则，并为大陆法系所 普遍采用。关于该原则的含义学界存有争议，陈瑞华教授认为一事不再理仅仅适用于实 体性裁判，并不适用程序性裁判，因此法院对任何生效裁判已经处理的案件，不得再行 审判，对被生效裁判已经确定有罪或无罪的被告，不得再予审判或科刑。而谢佑平教 授则认为，“一事不再理涵盖了判决的既判力与诉讼系属效力两个层面，不仅判决确定 后不得就同一案件再次起诉，而且诉讼一经提起就不能再次起诉。”国意指法院对任何 一个案件( 一事) 不得作两次以上的审判。笔者认为前一种理解失之过窄，一事不再理既 包括实体意义上的约束力，也包括对涉及实体问题的程序性裁判的约束力。而后一种认 识则失之过宽，诉讼系属乃起诉的效力所致，而一事不再理是基于生效判决的效力一既 判力所致。 实际上，一事不再理原则往往是与大陆法系判决的既判力理论联系在一起的，如日 本学者土本武司就认为一事不再理与既判力实体确定力的外部效应等同。 按照罗马时 代的法学理论，法院的判决一旦生效，也就产生了一种已决的法律效力，即所谓“既判 力 。一般情况下，不能因为同一罪行对被告再行起诉，即“同一案件曾经有实体上的 确定判决，其犯罪的起诉权业已消灭，不得再为诉讼客体而言。既判的事实应当视 为真实，不论其正确还是错误，任何法院或法官都不能将其推翻。否则，如果对一项已 决的案件又重新作出了裁判，那么法院第二次所作的裁判应被归于无效。 山陈瑞华：刑事审判原理，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第1 9 7 页。 田谢佑平、万毅：刑事诉讼原则：程序正义的基石，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 9 1 页。 印( 日) 土本武司：日本刑事诉讼法要义，董蟠舆、宋英辉译，五南图书出版公司1 9 9 7 年版， 第2 8 4 页。 鲫蔡墩铭： 刑事诉讼法论，五南图书出版公司1 9 9 3 年版，第2 8 1 页。 5 河北大学法学硕士学位论文 大陆法系的一事不再理原则，更多地是出于维护法律的安定性与国家权力有限的原 则。因此在诉讼法理论上相应发展出精密的既判力理论以支撑这种理念： ( 一) 法院的裁判都具有确定效果 裁判可以分为形式裁判和实体裁判。前者是法院就诉讼程序方面的事项所作的裁判 结论，如免诉裁判、不受理裁判、管辖错误之裁判等。后者则是法院根据刑事实体法的 规定，确定被告人有无刑事责任以及应否对其科处刑罚的裁判，如有罪裁判、无罪裁判。 无论是形式裁判还是实体裁判，它们都将随着裁判的确定而发生裁判效力，这种裁判效 力的表现之一也就是形式上的确定力。“形式的确定力是指确定了裁判的意思表示内容， 已不能轻易更改。这叫做内容的确定，其效果叫做内容的确定力。又被称为终结力。” 换句话来解释，就是防止因为对同一行为再度审理而作出与前次裁判相矛盾的新的裁 判j 从而维护国家司法权的威信，保证法秩序的“安定性 。 ( 二) 一旦判决作出，则国家刑罚权归于消灭，国家不得再为实体上之处分 如果是实体裁判，则具有实体上的确定力，即“使已确定判决之案件不得再为另一 诉讼程序之标的”的法律效力。o 这里所强调的其实是对法院实体裁判的确定力的保证 作用，认为只要案件的生效裁判业已形成，法院就不得对该案件再行实体的裁判。它体 现了国家司法裁判权的自我节制和法院裁判的权威效果。 1 2 2 禁止双重危险规则与一事不再理原则的共通之处 英美法系的禁止双重危险规则以往经常被学界所误识，甚至有学者认为是同一制度 在两大法系中的不同称谓。 笔者认为英美法系禁止双重危险规则与一事不再理原则存 在以下共通之处。 。 ( 一) 诉讼证明观上的一致性 刑事诉讼的过程实际上是一个认识案件客观真实，并根据客观真实作出裁判的过 程，所以，诉讼认识活动表现为裁判者关于案件事实的思维重构。但长期以来，我国司 法制度都强调“司法人员的主观认识必须符合客观实际。 这也是我国至今没有接受类 似制度的原因所在，“即使判决、裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是 ( 日) 田口守一：刑事诉讼法，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 9 5 页。 回( 德) 克劳斯罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 4 2 页。 。卞建林、李箐：依法治国与刑事诉讼，载诉讼法论丛第2 卷，法律出版社1 9 9 8 年版， 第3 9 页。 6 第l 章范畴论：禁止双重危险规则概说 在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通 过审判监督程序重新审理加以纠正，从而使无辜者得到平反昭雪，放纵的犯罪得到应有 的惩罚。 然而西方诉讼证明理论与此存在截然对立，多数学者认为裁判根据的裁判事实只能 是一种盖然性事实，而不可能是绝对确定的认识。如英国大不列颠百科全书就写n - “由于取得证据的方法有显著的不同与区别，证据只能产生程度不同的盖然性，而不会 有哲学上绝对真理的意义。日本学者田口守一则认为“刑事诉讼法中的真实，第一 是诉讼上的真实，而不是自然科学所研究的那种绝对真实。因为毕竟是诉讼法 上的概念，所以是尽可能接近真相的真实。 由上可知，禁止双重危险规则与一事不再理原则都承认人的认识能力的有限性，尊 重程序运作的最终结果，而放弃对事实真相的无限探求。 ( 二) 制度功能上的融合性 传统理论上认为，一事不再理原则的原始价值目标在于确立权威，保证秩序，即实 现一种案件解决机制的权威，或者说是在民众心中确立和巩固一种解决案件时的信仰， 从而保证法秩序得到实现。相对而言，禁止双重危险规则则偏重于保障刑事被告人自由 与人权不受任意剥夺。 但在“二战”结束以后，大陆法各国相继进行了宪政改革和司法改革，诸如“一事 不再理”甚至“免受双重危险 之类的原则被确立为宪法原则，既判力理论在价值取向 上也就发生了较大的变化。主要表现为，随着战后英美法在世界范围内的强势确立，一 事不再理引入了免受“双重危险 的含义，即以人权保障去解释一事不再理。固同样地， 英美法系也开始关注禁止双重危险规则对社会秩序的稳定作用和促进追诉人员办案效 能的作用。 回陈一云主编：证据学，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第1 1 4 页。对于我国传统诉讼法 理论在证明观上对“客观真实”的偏执，另可参见巫宇鲠：证据学，群众出版社1 9 8 3 年版，第 7 8 页。 田不列颠百科全书，中国大百科全书出版社2 0 0 1 年版，第2 6 3 3 页。 印( 日) 田口守一：刑事诉讼法，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 页。 鲫在德国和日本，一事不再理均被赋予了保护被告人之意，如对既判力理论中所包含的国家权 力有限精神引申为保护被告人之意，当然这也是基于政治理论而要求的权力内敛。 7 河北大学法学硕士学位论文 1 2 3 禁止双重危险规则与一事不再理原则之差异 对于禁止双重危险规则与一事不再理原则之间关系，长期为学术界所混同，也是本 文希望致力于厘清之处。这里首先就学界对此混淆的观点作出归纳：其一同一说：持该 种观点的学者有龙宗智、杨宇冠等教授，他们认为，在刑事诉讼中，一事不再理原则也 称禁止双重危险规则。其二相近说：代表人物如陈光中、张建伟等学者，他们认为禁 止双重危险原则与一事不再理原则具有相同或相近的性质、含义。其三包含说：即认 为禁止双重危险规则是一事不再理的下位概念，一事不再理原则在各种诉讼制度背景中 的表述和实践都不尽相同。在法国的诉讼理论中被称为既判力原则，美国的表述是不受 双重危险。 笔者认为，禁止双重危险规则与一事不再理原则两项制度间的巨大差异。具体而言， 这种差异体现在以下几个方面： ( 一) 制度理念相异 尽管正如本文前面提及的那样，近几十年来，一事不再理原则和禁止双重危险规则 在价值取向上渐渐趋近以及在表现形式上出现了一定程度的类似，但在两项制度各自的 历史发展中，我们仍f 日可以看到两者在原始意义上的理念基础是不同的，这种基础并未 随时间而淡却，而是沉淀在这两项原则深处，影响着它们各自的发展。 在g r e e nv u n i t e ds t a t e s 一案中，b l a c k 法官曾经对禁止双重危险的原始理念作出 过经典阐述：“拥有各种资源和权力的国家不应当被允许因为一个公民一项被指控的犯 罪而反复做出试图使他得到定罪的努力，以致把他置于尴尬。消耗和使其意志遭受痛苦 折磨的状态中，迫使其生活在一种持续的焦灼和不安全中，同时增加其( 即使是无罪的) 判定有罪的可能性 ，可见禁止双重危险的核心其实就是自由。旨在对拥有强大追诉 力量的政府与处于受追诉地位的弱小个人加以平衡，使两者有可能进行理性的、平等的 抗争，防止政府利用其超强势地位，对个人进行任意的追诉，从而维护刑事诉讼中的“公 平游戏”法则。 与之对应的是，一事不再理原则的原始价值目标是秩序，即通过对诉权反复启动的 。龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 3 8 页。 。张建伟：刑事诉讼法通义，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第7 1 2 页。 王仲兴、陈毅坚：国际刑法中的“- - 事不- - , ”原则研究，中山大学学报( 社会科学 版) ，2 0 0 4 年第6 期，第2 3 页。 回g r e e nv u n i t e ds t a t e s ，3 5 5u s 1 8 4 ( 1 9 5 7 ) 8 第1 章范畴论：禁止双重危险规则概说 曼皇量曼曼鼍舅量量鼍量曼皇曼曼量蔓皇曼曼曼曼量曼皇曼曼曼曼曼鼍i i 一一 i i 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇量曼皇罡 严格控制，去实现稳定的秩序。这种控制诉权的途径借助于审判权节制的反射效应，而 不是限制诉权对象的权利声张，囝从而强调国家在秩序稳定中的作用。总之，一事不再 理原则及其例外所调整的矛盾始终是程序安定性与个案正义之间的矛盾，而调整的准则 是“是否有利于秩序的实现。”o ( - - ) 制度适用时间点上的差异 一事不再理原则强调法院一旦对某一案件作出确定的生效判决，该案件就不再受到 重新追诉和审判，即“已决的案件不得重新审判”。可见只有那些已产生法律效力的法 院判决，才有适用一事不再理的余地。在法院判决未生效之前，只要控辩双方依法提起 上诉，案件都将进入第二审甚至第三审程序，接受上级法院的重新审判，这期间均为一 事之继续，当然并不违背一事不再理。 与此不同的是，英美法强调的是被告人不得因同一行为而受到“双重危险”，这危 险始于陪审团挑选完毕并宣誓就职之时或第一位出庭证人宣誓之时，也就是不得受到重 复的起诉和审判。因此，英美控方只能针对法律错误而无权对事实问题进行上诉，即使 上诉成功也不能改变已确定的无罪判决。检控方不仅不能通过发动再审促使法院对一个 已决案件重新审判，而且对一个已经进入第一审程序的案件，也不能随意地重新起诉。 ( 三) 适用对象的判断标准不同 禁止双重危险与一事不再理的适用，都要判断适用的对象范围。大陆国家以“公诉 事实同一性 判断前后追诉是否属于“同一事”，公诉事实在大陆国家一般指犯罪自然 事实，公诉事实范围内应对每一法律观点进行调查，一旦作出判决，不得对相关罪行再 行起诉。而英美以“诉因 为判断犯罪“同一性”的范围界限，还包括对事实的法律评 价，一个复杂的犯罪事实可能被界定为几个诉因。美国以要素分析为基础的布洛克伯格 标准判断是否属于“同一事”。英美法官只能在诉因的范围内审理，判决也只对该诉因 指控有效。因而，英美检察官可对大陆法中的“同一事实 以不同诉因进行指控。“诉 因说”对一罪审判范围的严格限制也为另一罪的提起埋下了伏笔。这种诉讼的不经济现 象只能另靠“强制合并原则 去防止了。 ( 四) 例外规则明显不同 。诉权涉及三方关系：诉权权利主体、诉权义务主体、诉权对象。其中，诉权义务主体不同于 包含在诉中的请求权的义务主体，它是指应诉权之要求而组织诉讼程序对诉讼请求加以裁判的人， 在现代社会它通常是法院；诉权对象指诉权所指向的被动参与诉讼的人，即被告人。 宙( 德) 克劳斯罗科信：德国刑事诉讼法，吴丽琪泽，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 1 6 页。 9 河北大学法学硕士学位论文 由于禁止双重危险规则下，控方仅有一次机会去赢得胜诉。为保障追诉的有效性和 实质正义的实现，不得不去确立诸多例外，以免过分纵容犯罪，可谓前紧后松。例外主 要体现在检控方对未决案件的重新起诉以及法院对未决案件的重新审判等方面。但是， 上级法院撤销原判、发回下级法院重新审判的理由，决不是案件事实和证据问题，而只 能是法律适用问题。 而在大陆法国家，已决判决一旦在事实或法律上存在重大的错误，经由法定的申请 程序，法院就可以对案件进行再审。可以说，再审属于一事不再理原则的典型例外，再 审既可以由被定罪者一方申请，也可以由检控方发动。但已有多次机会的大陆检察官无 权对已决判决要求再审( 德国特殊情况下有例外) ，可谓前松后紧。 l o 第2 章历史论：禁止双重危险规则的嬗变 第2 章历史论：禁止双重危险规则的嬗变 2 1 禁止双重危险规则的起源之辩 对任何一个制度进行分析，离不开其历史的探讨，通过观察某个制度的兴衰变迁， 能够有助于我们在客观上把握其运动的轨迹，借鉴影响其发展的主客观经验，这样才会 使我们不至于从趋势上对该制度作出误判。 关于禁止双重危险规则的最早源头，理论界存在不同认识，早在此前的公元前1 8 世 纪，古巴比伦的汉穆拉比法典中已有如下的规定：“倘法官审理讼案，做出判决， 提出正式判决书，而后来又变更其判决，则应揭发其擅改判决的罪行，科之以相当于原 案中之起诉金额的1 2 倍的罚金，该法官之席位应从审评会议中撤销，不得再置身法官之 列，出席审判会议。 有学者据此认为，禁止双重危险规则虽在当时尚未成形出现，但 类似思想已有萌芽。 更多的学者则认为禁止双重危险是古希腊和古罗马法律中的一项重要法律原则，脱 胎于罗马法的诉权消耗制度和既判力理论。所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系 属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。公元5 世纪查士丁尼编纂的学 说汇编，首次专门针对刑事诉讼的一事不再理原则进行了规定：“长官不应允许同一 个人因其一项本已被裁决无罪的行为而再次受到刑事指控。 圆 然而笔者对上述两种观点都不愿苟同，古巴比伦的汉穆拉比法典的有关规定并 非针对再次追诉或再审，而是旨在制约法官的枉法渎职的裁判，即便是与罗马法中的“一 事不再理 原则也有所不同。笔者认为，法官的这种做法实际上是相当于自行启动了诉 权，乃直接有违不告不理原则在先，故与既判力理论似乎并无牵涉，只能说法官的这种 做法严重损害了司法秩序，因而，此时对法官的惩戒与“禁止双重危险的精神并无相 通之处。同时，笔者认为将禁止双重危险规则追溯到古罗马时期的观点也值得商榷，因 为与大陆法系一脉相连的罗马法的“已决案”效力规定，实际上是基于“一事不再理 原则，又称“一案不二讼 ，无论是其理念基础j 还是制度实践，目的都在于制止滥讼， 或许称之为既判力理论的起源更为恰当。而且自此以后的整个中世纪，禁止双重危险的 。虞政平： 论再审程序之有限性，载审判监督指导与研究2 0 0 1 年第4 卷，第2 3 9 页。 圆j a ya s i g l e r ，d o u b l ej e o p a r d y ，c o r n e l lu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 6 9 ，p 2 i i 河北大学法学硕士学位论文 概念几乎没有得到任何发展，这也印证了笔者的观点。回 实际上，多数英国法律史学家都认为，禁止双重危险规则的确立与教会法庭和国王 法庭间争夺管辖权的斗争交织在一起。11 6 3 年，僧侣德布罗伊斯案件被教会法庭宣告 无罪，但英王亨利二世仍然要求把布罗伊斯再送交他的法庭进行审判，这遭到了当时的 大主教托马斯贝克特的严词拒绝。到了l1 6 4 年，亨利二世颁布了著名的克拉朗顿宪 章( t h ec o n s t i t u t i o n so f c l a r e n d o n ) ，规定凡起诉犯有重罪的僧侣，应首先由国王法 庭认定其