（诉讼法学专业论文）死刑正当程序论.pdf

i 摘 要 从起源上讲，正当法律程序起源于英国法中自然正义观念，作为一个正式的 法律用语首次出现于 1215 年的英国大宪章，并经英国殖民者传入美国。在美国， 正当程序实现了从单纯程序性正当法律程序到发展为程序性正当法律程序与实质 性正当法律程序的统一，然而在一般意义上，正当程序仍仅仅指程序性正当程序。 二战后， 正当程序内容被大多数国家法律和联合国的有关法律文件明确予以规定。 死刑正当程序，是指按照底限程序正义要求建立起来的旨在有效防止诉讼主 体和其它诉讼参与人在死刑案件中任意地行使司法权力和诉讼权利而被法律明确 规定的一套方法、措施和步骤。其具体内容则随着不同时期、不同国家而有所不 同，但由于联合国有关法律文件已被大多数国家承认和接受，其中的程序性内容 充分体现了死刑正当程序的底限正义观念，因而这些内容成为了死刑正当程序的 主要内容。死刑正当程序的内容包括以下一般正当程序的内容：1、禁止酷刑、残 忍、不人道的或侮辱性的待遇原则；2、禁止任意和非法羁押原则；3、无罪推定 原则；4、独立、公开、公正、及时审判原则；5、辩护原则；6、复审请求权原则； 7、误审赔偿原则；8、一事不再理原则等。除此之外，死刑正当程序还包括以下 特殊内容：1、特殊的证明标准；2、特殊的上诉原则；3、特殊的律师帮助原则； 4、特殊的救济规则等。 死刑是对生命的剥夺。生命是人之为人最为基本的权利，其不可逆转性决定 了我们应慎用死刑。表现在实体上，我们应尽量减少死刑错案；体现在程序上， 我们应力求死刑程序的正当化。一切有权力的人都容易滥用权力。在死刑适用过 程中，掌握着司法权力和诉讼权利的司法人员、证人、鉴定人、辩护人等很容易 滥用权力和权利，任意地实施司法行为，这无疑将对证据与事实的客观性带来严 重损害，由此造成死刑适用错误。通过各种程序设计，死刑正当程序能够有效限 制司法权力和诉讼权利主体任意行为，从而达到减少死刑错误适用的目的。 从我国法律规定来看，尽管死刑正当程序内容在我国法律中都有体现，但无 论在哪一方面，我国有关法律规定与死刑正当程序内容仍存在一定差距，主要表 现在以下几个方面：1、酷刑、残忍、不人道的或侮辱性的待遇难以禁止；2、任 意和非法羁押现象严重；3、无罪推定原则未完全确立；4、独立、公开、公正审 判难以充分实现；5、面对死刑的人很难获得充分有效辩护；6、死刑证明标准没 ii 有达到国际人权法所确立的确定无疑的证明标准；7、死刑案件一审后的上诉不具 有自动性与强制性；8、一事不再理原则不能充分实现；9、刑事赔偿范围太窄； 10、死刑犯减刑制度、大赦制度未建立、特赦制度未被激活。正因如此，我国有 必要针对以上十个方面予以完善。 关键词：死刑 正当程序 内容 正当化 iii abstract originally, due process could be traced to the idea of natural justice in english law. as a legal jargon, it first appeared in the great charter in 1215. when it was introduced to america by english colonists, due process has evolved from pure procedural due process to combination of procedural due process and substantive due process. but generally speaking, due process still mainly refers to procedural due process. after world war, the contents of due process are explicitly stipulated in most countries law and relevant law documents of united nations. the due process of death penalty refers to sets of methods, measures and steps explicitly stipulated by statutes according to the requirements of fundamental justice in order to prevent effectively procedural subjects and litigant participants from willfully exercising the judicial power and litigant rights in capital cases. its concrete content is different in different periods and different countries. nevertheless, relevant law documents of united nations have been acknowledged and accepted by most countries, which some procedural contents in them embody sufficiently the rationale of fundamental justice of due process and thus become important parts of due process. the contents of the due process of death penalty include the contents of the due process as follows: 1. the doctrine against torture, cruel, inhuman or insulting punishment or treatment; 2. the doctrine against willfully or illegal detention; 3. the doctrine of presumption of innocence; 4. the doctrine of independent, public, fair, timely judgement; 5. the doctrine of defense; 6. the doctrine of the right to appeal the judgment to a higher court; 7. the doctrine of the right to be compensated in the event he has been sentenced by a final judgment through a miscarriage of justice; 8. the doctrine of non bis in idem. but besides these contents, due process of death penalty has some special contents as follows: 1. special standard of proof; 2. special doctrine of appeal; 3. special doctrine of receiving adequate legal aids; 4. special doctrine of seeking pardon, or commutation of sentence, and so on. death penalty deprives of humans life. life is the most fundamental right of a person. we should use death penalty cautiously because of the irreversibility of life. in substantial issues, we ought to reduce misjudged cases of death penalty. as for the procedure, we should strive for the due process of death penalty. anyone who in possession of power may abuse his power. persons who have judicial power and iv litigant rights such as judicial personnel, witness, appraiser and defender may easily abuse their power and rights during the application of death penalty. theirs random judicial behaviors may do harm to the objectivity of evidences and facts, and lastly result in misuse of death penalty. through various kinds of procedural design, due process of death penalty can effectively reduce random behaviors in the application of death penalty. nearly all contents of due process of death penalty have been manifested in our statues. but there is a gap between the procedure of death penalty provided in our statues and the contents of the due process of death penalty no matter in what aspects, which mainly displays in following several aspects: 1. the torture and cruel, inhuman and insulting treatments can not be prohibited absolutely; 2. the phenomenon of willfully and illegal custody is rather serious; 3. the doctrine of presumption of innocence is not completely established; 4. the doctrine of independent, public, fair, timely judgment is not adequately fulfilled; 5. people facing death penalty can not get full and effective defense easily; 6. standard of proof of death penalty has not yet achieved the standard of clear and convincing evidence leaving no room for an alternative explanation of the facts; 7. appeal after death penalty trial of first instance is not mandatory; 8. the doctrine of non bis in idem is not sufficient fulfilled; 9. the scope of criminal compensation is too narrow; 10. the system of commutation and general pardon has not yet been established, the system of special pardon has not been activated. just for this, it is necessary to perfect the ten aspects mentioned above in our country. key words: death penalty; due process; concept; content; rationalization 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 第一章 绪绪 论论 1.1 研究背景 在废除死刑已成为国际发展趋势的前提下，保留了死刑并一致被认为是世界 上适用死刑最多的我国，死刑问题成为时下非常热门的话题。然而在我国，对死 刑问题进行广泛讨论的时间并不长，可以说只是在进入了 21 世纪后，死刑问题才 成为一个被广大学者甚至整个社会关注的问题。2002 年和 2004 年在湘潭召开的 两次国际死刑研讨会，有力地促进了学界对死刑问题的大讨论。至今，讨论的结 果似乎已非常明确，大多数观点认为，在我国国情下，废除死刑是不现实的，但 为了与国际废除死刑及严格限制死刑的趋势相一致，我们应严格地限制死刑的适 用。这样，保留死刑但严格限制死刑的适用成为了占统治地位的观点。 在保留死刑并严格限制死刑的观点中，一致的观点认为对死刑进行限制无外 乎两条路，即实体法和程序法。有学者指出，在死刑限制问题上，如果说死刑政 策是灵魂，是统帅，死刑立法是肉体，是本，那么，死刑司法则为此一灵魂统帅 下的肉体之用。并认为，在刑事立法中死刑罪名和死罪范围较为宽泛的情况之下， 如何从刑事司法的角度限制死刑则是急需补充的理论空白，也是我国目前限制死 刑问题的重中之重和难中之难。 正是在此意义上，完善死刑程序、实现死刑程序 的正当化成为了严格限制死刑的一种重要举措而被学者广为关注。 有必要指出的是，在保留死刑但严格限制死刑适用的观点几乎成了一致观点 的当下，作为一个被广大学者所赞同的观点，我们应当首先弄明白“严格限制死 刑”这一观点的本意所在，简言之就是严格限制死刑是什么意思。然而，这一问 题在质疑我国死刑适用数量过多的过程中常常被忽略，或许在某些学者看来，这 一问题是不甚重要的，或许在更多的学者看来这一问题是不言自明的，但在笔者 看来，这一问题既不是一个能被忽视的问题也不是一个不言自明的问题，说其不 能忽视，其原因表现为这一问题的解答将决定严格限制死刑的手段选择，说其不 是不言自明的问题，其原因是这一问题常常被错解。 从我国死刑受到的诘问来看，首先表现为我国死刑适用过多，这一方面表现 为我国死刑罪名数量多，另一方面表现为被适用死刑的人的数量多；其次表现为 我国死刑错案多，随着杜培武案、李化伟案等死刑错案的出现，死刑错案被所有 人关注。我国死刑的这两多现象成为了我们关注的焦点，而严格限制死刑观点也 正是基于这两多现象而提出来的。就我国“死刑适用过多”这一方面来看，严格 钊作俊著： 死刑限制论 ，武汉大学出版社 2001 年版，第 82-91 页。 2 限制死刑的本意就是严格控制死刑适用的数量，也就是减少死刑适用的数量；就 “死刑错案过多”这一方面来看，严格限制死刑的本意则是指确保死刑的正确适 用，严格控制死刑适用错误，使死刑适用于罪该当死之人而不是无辜者。然而， 在通常的理解上，严格限制死刑是在第一种意义上提出来的，即严格限制死刑是 指减少那些根据我国法律应被适用死刑的数量，即减少“罪该当死”的数量。在 此意义上，将实现死刑程序正当化作为严格限制死刑的措施的话，其意是指死刑 正当程序能够减少“罪该当死”数量。那么完善死刑程序、实现死刑程序正当化 能否作为实现减少“罪该当死”数量目的的手段呢？在笔者看来，毋宁说死刑程 序正当化是为了实现减少“罪该当死”的人被适用死刑的数量的目的，倒不如说 实现死刑程序正当化是为了实现减少死刑被错误适用的数量的目的，而只能是尽 量减少死刑错案的发生。 从工具论角度出发，程序法是实现实体法的手段、方法，正当程序能有效地 减少任意性、将权力限制在合理的范围之内，从而保证实质正义的实现。正是在 此意义上，死刑程序的正当化的目的在于使死刑适用于罪该当死之人，从反面而 言就是为了防止死刑被错误适用。如果我们将死刑程序正当化的目的建立在减少 “罪该当死”的犯罪人数量上，企望通过正当程序将应被适用死刑的人排除在死 刑适用对象之外，那么无疑将使作为社会首要价值的实质正义无从实现，直接损 坏了正义要求。因为“给予每一个人以其应得的东西” 的正义诉求要求刑罚平等 地适用于所有人，在规定了死刑的前提下，实质正义要求死刑只能适用于最严重 的犯罪，如果某一程序使某个或某些犯有最严重罪行的罪犯没有被判处死刑，那 么无疑摧毁了作为社会首要价值的正义，这显然是错误的。因此，死刑正当程序 并不能也不应当减少“罪该当死”的犯罪人被适用死刑的数量。尽管国际人权法 和大多数国家法律为死刑构建了特别减刑和赦免程序，有助于减少“罪该处死” 的人适用死刑的数量，但严格说来，为死刑设置特殊的减刑和赦免程序更主要的 原因仍然是基于生命的重要性和特性，仍然是为了防止死刑被错误适用，只是在 此基础上产生了减少“罪该处死”的人被适用死刑的数量的客观效果。 基于以上分析不难看出，死刑程序正当化并不是减少“罪该处死”的人被适 用死刑的数量的主要手段，而是为了有效减少死刑被错误适用、确保死刑适用于 “罪该处死”之人的主要手段。正是实践中越来越多的死刑错案的出现，才使我 们今天越来越重视死刑的程序。 1.2 国内外文献综述 正当程序起源于英国法中自然正义，因此，西方国家特别是英国和美国对正 当程序进行了全面深入研究，出版了许多著作和论文，其中许多已翻译成中文， 3 主要有：美国戈尔丁的法律哲学(1987)、英国霍布斯的利维坦(1985)、 美国詹姆斯安修的美国宪法判例与解释(1996)、奥地利曼弗雷德诺瓦克 的 民权公约评注联合国 “公民权利与政治权利国际公约” (2003)、 美国约翰 罗 尔斯的正义论(1988)、英国威廉葛德文的政治正义论(1980)、美国科 尔威因帕尔德森的美国宪法释义(1989)、美国伯纳德施瓦茨的美国法律 史(1990)、美国詹姆斯安修的美国宪法判例与解释 、英国丹宁勋爵的法 律的正当程序 (1999)、 日本谷口安平著的 程序的正义和诉讼 (1996)、 cathleen burnett 的 justice denied: clemency appeals in death penalty cases(2002)、 herbert l.packer 的 the limits of the criminal sanction(1968)、hugo adam bedau 的 death is different: studies in the morality, law and politics of capital punishment(1987)等。 我国对正当程序研究较晚，对正当程序进行全面深入研究也仅仅是近几年才 有的事，从现在的研究现状看，在正当程序研究方面，近几年出版了一些著作， 如魏晓娜著的刑事正当程序原理(2006)、樊崇义主编的正当程序文献资料 选编(2004)、陈瑞华著的看得见的正义(1999)、陈瑞华著的审判程序原 理论(2003)、锁正杰著的刑事程序的法哲学原理(2002)、陈光中、加丹 尼尔普瑞方廷主编的联合国刑事司法准则与中国刑事法制(1998)、万毅著 的底限正义论(2006)、孙长永著的探索正当程序比较刑事诉讼法专论 (2005)、左卫民著的刑事程序问题研究(1999)、左卫民、周长军著的刑事 诉讼的理念(1999)、徐亚文著的程序正义论(2004)、李心鉴著的刑事诉 讼构造论(1992)、杨一平著的司法正义论(1999)等等。 在死刑实体与程序方面，我国出版了一些著作，主要有：邱兴隆主编的比 较刑法(第一卷死刑专号)(2001)、赵秉志、邱兴隆主编的死刑正当程序之 探讨死刑的正当程序学术研讨会文集(2004)、康均心著的人类生死与刑事 法律改革(2005)、康均心著的理想与现实中国死刑制度报告(2005)、 陈兴良、胡云腾主编的中国刑法学年会文集(2004 第一卷死刑问题研究) 、 陈兴良主编的中国死刑检讨以“枪下留人案”为视角(2003)、陈华杰著 的论死刑适用的标准(2005)、胡常龙著的死刑案件程序问题研究(2003)、 张文著的十问死刑以中国死刑文化为背景(2006)、赵秉志著的死刑改革 探索(2006)、马松建著的死刑司法控制研究(2006) 、贾宇主编的死刑研 究(2006)等等。 除了以上著作，我国学者还发表了许多与死刑、正当程序、死刑正当程序有 关的论文，这些著作和论文对死刑、正当程序、死刑正当程序等内容进行了深入 研究，无疑成为本文研究的重要的基础。然而从研究成果看，学者们对死刑正当 4 程序的研究大多限于个别研究，没有形成一个完整的体系，虽然某些著作和文章 对死刑程序进行了全面分析，但并不是从正当程序的角度出发研究死刑程序。基 于此，笔者试图从正当程序角度出发，对死刑程序进行全面深入研究，明确死刑 正当程序的概念与内容，指出我国死刑程序的非正当性，在此基础上提出我国死 刑程序的正当化措施。在此过程中，笔者吸收了许多学者研究成果中的合理部分， 其中某些观点为本文所直接借鉴，在此同时，对某些观点也提出了作者的商榷意 见，但无论怎样，这些观点为本文的写作提供了思考维度，对此，笔者表示诚挚 的谢意。 1.3 研究思路、方法与内容 本文采用提出问题、分析问题和解决问题的分析论证模式，围绕着什么是死 刑的正当程序、死刑程序为什么要正当化、我国死刑程序是否正当及我国死刑程 序如何正当化等问题进行了详细分析论证。 以死刑正当程序论作为选题，首先应当明确死刑正当程序的概念及其基 本内容，而准确把握其概念和内容又有赖于对其产生和发展历史有所了解。死刑 正当程序包含于正当程序概念之中，而从起源上讲，正当程序起源于自然正义观 念，作为一个正式的法律用语首次出现于 1215 年的英国大宪章。随着正当法律程 序思想经英国殖民者传入美国，正当程序在美国实现了从单纯程序性正当法律程 序发展为程序性正当法律程序与实质性正当法律程序的统一， 只是在一般意义上， 我们所说的正当程序仍仅仅指程序性正当程序。二次世界大战后，联合国通过的 有关法律文件明确规定了正当法律程序原则，并且规定了许多死刑正当程序的特 殊内容，使死刑正当程序从正当程序概念中相对分离出来，被大多数国家所接受。 但是尽管如此，各国法律及有关国际性法律文件并没有给正当法律程序概念本身 进行明确界定，而不同学者的不同界定，无论是采用说明性定义法还是采用功能 性定义法，都无法准确地界定出正当程序概念的内涵。在综合各种不同界定之上， 正当程序概念就是指按照底限程序正义要求建立起来的旨在有效防止诉讼主体任 意地行使司法权力和诉讼权利而被法律明确规定的一套方法、措施和步骤。奠基 于正当程序概念之上，死刑正当程序的概念则是指按照底限程序正义要求建立起 来的旨在有效防止诉讼主体在死刑案件中任意地行使司法权力和诉讼权利而被法 律明确规定的一套方法、措施和步骤。然而，正当程序是一个动态的概念，其具 体内容随着不同时期、不同国家而有所不同，但最能体现“底限程序正义”要求 的是联合国有关法律文件中规定的程序内容，因为这些法律性文件是由各国共同 制定并得到大多数国家承认和签署。具体而言，死刑正当程序的一般内容包括以 下几方面：1、禁止酷刑、残忍、不人道的或侮辱性的待遇原则；2、禁止任意和 5 非法羁押原则；3、无罪推定原则；4、独立、公开、公正、及时审判原则；5、辩 护原则；6、复审请求权原则；7、误审赔偿原则；8、一事不再理原则等。除此以 外，死刑正当程序还包括以下特殊内容：1、特殊的证明标准；2、特殊的上诉规 则；3、特殊的律师帮助规则；4、特殊的死刑救济规则等。 在明确了死刑正当程序概念及基本内容基础上，讨论死刑程序正当化的必要 性成为了必须回答的问题，因为如果一种理论没有价值，那么对其进行研究将没 有意义和必要。然而，奠基于程序正当化的必要性基础上着重分析死刑程序正当 化的必要性，其必要性必须联系死刑这种特殊刑罚方法本身。死刑在性质上不同 于其它刑罚方法，死刑是对生命的剥夺，生命的基础性、不可逆转性、不可替代 性决定了死刑的不可撤销性和不可补偿性，死刑的这些特性要求我们慎重对待死 刑，尽量减少死刑的错误适用，体现在程序上就是要求减少死刑程序出错的可能 性，实现死刑程序正当化。其次，正义要求死刑只能适用于最严重的犯罪，然而， 在实践中，死刑错案却频频发生，从导致死刑错案发生的原因而言，其原因既有 诉讼主体及其参与人的主观原因，又有与诉讼主体及其参与人主观无关的客观原 因，但由于客观原因是难以有效避免的，因此，防止死刑错案发生的有效途径只 能是限制主体行为的任意性、减少主体主观出错的可能性，而程序作为行为任意 性的对立面，通过各种程序设计，能有效限制主体行为的任意性、减少主体主观 出错的可能性，从而达到减少死刑错误适用的目的。 在此之后，立足于死刑正当程序标准和内容，本文对我国死刑程序的非正当 性进行了分析。从我国有关法律来看，我国并不缺少死刑正当程序所要求的内容， 几乎所有的死刑正当程序内容在我国法律都有体现，但无论在哪一方面，我国有 关法律规定的死刑程序与死刑正当程序仍存在着一定差距，主要表现在以下几个 方面：1、酷刑、残忍、不人道的或侮辱性的待遇难以禁止；2、任意和非法羁押 现象严重；3、无罪推定原则未完全确立；4、独立、公开、公正审判难以充分实 现；5、面对死刑的人不能获得充分有效辩护；6、死刑证明标准没有达到国际人 权法所确立的确定无疑的证明标准； 7、死刑案件一审后的上诉不具有自动性与强 制性；8、一事不再理原则不能充分实现；9、刑事赔偿范围太窄；10、死刑犯减 刑制度、大赦制度未建立、特赦制度未被激活。 文章的最后一章，奠基于死刑正当程序概念及我国死刑程序的非正当性表征分 析之上，作者对我国死刑程序的正当化进行了分析和论证。 6 第二章 何谓死刑正当程序 研究死刑正当程序，我们必须首先明确死刑正当程序的概念是什么、死刑正 当程序包括哪些内容等问题，基于此，分析死刑正当程序的概念和内容成为本文 的起点。 2.1 死刑正当程序的概念 2.1.1 死刑正当程序的历史演进 死刑正当程序是关于死刑的正当程序，仅仅因为死刑这一特殊刑罚方法而从正 当程序概念中独立出来，因此，从逻辑上分析，死刑正当程序概念从属于普遍意义 上的正当程序概念，也正因如此，死刑正当程序的产生和发展始终伴随着正当程序 的产生和发展。 一般认为，正当程序思想起源于英国法中自然正义观念，而英国法中的自然 正义观念则是由自然法思想发展而来，自然正义与自然法两者之间具有密不可分 的关系。从整体上而言，自然法具有实体和程序两方面内容，但是在其产生之初 的古希腊、古罗马思想家和斯多葛派的自然法思想中，自然法往往侧重于实体， 或者可以说侧重于将“一个人所应得”的东西分配给个人，而分配的方式、过程 往往被忽略，因此“希腊语中没有与我们的正当法律程序观念相对应的术语” 。 但即使这样，在古希腊社会里， “若一个人未经审判或定罪而被处死是一种暴 行他们认为这样的执行不单单是执行前没有正式宣布判决， 而就是未经判决， 根据已知的法律来看也没有证据表明业已有罪刑发生： 这是不经判决的暴力。 无论如何，在希腊所有的作品都对未经审判或有罪判决而进行惩罚予以谴责的情 况下，当然表明在雅典至少存在着一种的，即便并不专业性的支持有序的、无偏 的司法程序的感情。进一步地，反对对一项指控进行两次审判，以及公开法官所 处理事件的情感在雅典有据可查，并确实体现在法律规定中。 ” 正当法律程序作为一个正式的法律用语首次出现于 1215 年的英国大宪章。 大 宪章第 39 条规定： “非经陪审团的合法审判，或有法律上的依据，任何自由民和 贵族皆不得遭到逮捕、监禁、强占、褫夺公权、流放或其他任何妨害或控诉。 ”正 因如此， 大美百科全书在解释“due process of law”这一词条时指出， “此 一概念，原可溯至英国 1215 年的大宪章 （magna carta）中所引用的一个拉丁 词条 per legem terrae, 意即经由法律上的规定 。英国国王约翰并在大宪章 爱尔兰 jm凯利著： 西文法律思想简史 ，王笑红译，法律出版社 2002 年版，第 2930 页。 7 的第 39 条中允诺非经陪审团的合法审判，或有法律上的依据，任何自由民和贵 族皆不得遭到逮捕、监禁、强占、褫夺公权、流放或其他任何妨害或控诉 ” 。 其 后的数位英国国王，也都一致认可这部宪章。 “正当法律程序” 作为一个完整的法律用语最早出现于 1354 年英王爱德华三 世颁布的伦敦威斯敏斯特自由法 ，该法第 3 章第 28 条规定： “任何人非经正当 法律程序之审判，不问该人阶层与社会地位如何，皆不得将其驱逐出国，或强迫 其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生命。 ” 与大宪章相比，该法扩大了正当法律程序的适用对象，不再仅限于大宪章所保护 的自由民或贵族，而扩大到“不问阶层与社会地位”的任何人。 在此之后，正当 法律程序原则在 1627 年的权利请愿书 、1679 年的人身保护令及 1689 年 的权利法案中得到了重申和进一步发展。 随着大英帝国的不断扩张，其正当法律程序思想，经殖民者传入美国。未经 正当法律程序不得剥夺任何人的自由、财产和生命等类似规定出现在了各殖民地 的早期法律文献中，如 1641 年的马萨诸塞自由宪章 、1677 年的西新泽西协 定 、1682 年的宾夕法尼亚政府框架 、1683 年纽约自由与权利宪章及 1701 年的宾夕法尼亚权利宪章等。而美国最早、最完整规定“正当法律程序”的 是 1780 年的马萨诸塞州宪法，其明确规定： “未经正当法律程序，任何人的生命、 财产不得剥夺。 ” 与英国正当程序原则内涵仅仅限于程序性正当程序相似的是， 美国宪法的第 5 条修正案的“正当程序条款”的着眼点也正是英国宪法的这一原 则。施瓦茨指出： “当麦迪逊将正当程序写入他起草的权利法案初稿时，他只 把正当程序当作一种程序上的保障。 ”因此，在早年的美国宪法中， “ 正当程序 一词具有一种技术上的精确含义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能 涉及一项立法机关的法案” 。 但这种程序意义上的正当程序对于保障公民的生命、 自由或财产权利仍是极其有限的，因为其仅仅是从手段上或外在形式上对权利的 进行保障，而没有涉及规定剥夺公民生命、自由或财产的法律本身是否正当的问 题。因此，为了对法律本身的正当性进行审查，美国从正当法律程序中发展出了 实质性正当程序。所谓实质性正当法律程序，是指“要求法院确信法律不仅仅是 使法律付诸实施的程序， 而是法律的目的公正、 合理、 正义” 。 这一发展是在 1856 年“怀尼哈默诉人民”一案的审判推动下而实现的。 尽管如此，在一般意义上， 光复书局大美百科全书编辑部： 大美百科全书(第 9 卷)，光复书局企业股份有限公司 1990 年版，第 202 203 页。转引自樊崇义、夏红编： 正当程序文献资料选编 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 5 页。 樊崇义、史立梅、张中、朱拥政著： 正当法律程序研究以刑事诉讼程序为视角 ，中国人民公安大学出 版社 2005 年版，第 10 页。 焦洪昌、李树忠主编： 宪法教学案例 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 62 页。 美 伯纳德施瓦茨著： 美国法律史 ，王军等译，中国政法大学出版社 1990 年版，第 49-50 页。 美 科尔威因帕尔德森著： 美国宪法释义 ，徐卫东、吴新平译，华夏出版社 1989 年版，第 237 页。 美 伯纳德施瓦茨著： 美国法律史 ，王军等译，中国政法大学出版社 1990 年版，第 5657 页。 8 正当程序只是指程序性正当程序，并不包含实质性内容，在本文中，如果没有特 别指出，正当程序仅指程序性正当程序。 美国独立战争后， 1789 年通过了联邦宪法， 但是并没有列入权利保障的条款。 基于此，1791 年被称为权利法案第 1 至第 10 宪法修正案经各州议会认可后 生效， 其中第 5 条修正案规定： “任何人不经正当法律程序， 不得被剥夺生命、 自由或财产。 ”美国南北战争后的 1868 年，美国宪法第 14 条修正案正式通过，该 修正案第 1 款规定:“凡出生或归化于合众国并受其管辖之人,皆为合众国及其所 居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及豁免权的法律； 非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之 内否定任何人享有的平等的法律保护。 ” 正如美国著名法官本杰明卡多佐所指出的， “不经正当法律过程，无人应被 剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念。 ” 在一个文明、民主、法治的国家里， 不经正当法律程序就剥夺某人的生命、财产、自由可以说是不可思议的。因此， “当今世界任何一个追求文明与进步的民族，都应该有他们自己的正当程序，尽 管他们也许并不使用正当程序这个称谓” 。 在大陆法系国家，无论是法国、 德国还是日本、意大利等国无不强调正当程序。特别是二次世界大战后，正当法 律程序原则迅速地得到扩张，不仅被大多数国家所接受，而且各国际人权公约和 地区性人权公约中都明确规定了正当法律程序原则，可以说，正当法律程序原则 得到了世界性的承认与发展， 正当程序原则成为了一项非常重要的国际司法原则。 从以上正当程序的发展历史来看，死刑正当程序只是正当程序的一部分，并 没有从正当程序中独立出来，然而伴随着正当程序的国际化，特别是随着死刑存 留论和死刑废除论之间的长期争论和尊重与保护人权观念的深入发展，人类对死 刑进行了深刻反思，国际社会认识到，死刑是不同于其它刑罚方法的特殊刑罚， 其剥夺的对象即生命是人最为重要的权益，并且这种剥夺是不可逆转的，因此， 在死刑的适用上应当有更严格的程序来保障死刑被正确地适用，死刑本身要求程 序的最大化。在此基础上，从上个世纪四五十年代开始，死刑正当程序与其他普 通刑事案件正当程序出现了分离，联合国有关国际人权公约及其它法律文件，特 别是 1984 年 5 月 25 日联合国经济与社会理事会第 50 号决议中的 关于保证面临 死刑者权利的保护的保障措施 ，对死刑正当程序进行了许多特殊规定，而其它的 一些区域性人权法律文件如欧洲人权公约 、 美洲人权公约 、 非洲人权与民 族权宪章也对死刑程序进行了特别规定，使死刑正当程序实现了与正当程序的 相对分离。 美 本杰明卡多佐著： 司法过程的性质 ，苏力译，商务印书馆 1998 年版，第 46 页。 杨一平著： 司法正义论 ，法律出版社 1999 年版，第 149-150、137 页。 9 2.1.2 现行死刑正当程序概念的观点与评析 对于死刑正当程序概念，由于国外主要专注于正当程序概念，而死刑正当程 序只是正当程序概念的一个属概念，从而几乎没有明确对死刑正当程序概念进行 界定。在我国，学界在较长时间内也没有对之进行明确界定，直至 2004 年在湘潭 举行的死刑正当程序研讨会。在这次会议所提交的论文中，与会的某些论者对死 刑正当程序概念进行了初步的界定，概括起来主要有以下几种观点： 第一种观点从注重死刑的正当程序的工具价值而未考虑其自身的目的价值出 发，认为： “所谓死刑的正当程序，简言之，就是国家以司法的形式杀人的必要手 续。质言之，就是为了最大限度地防止国家以死刑的名义错杀与滥杀人而设置与 实施的种种必要的程序。 ” 第二种观点认为， “死刑正当程序，指由国家法律所规定的，旨在防止国家机 关滥用权力，有效保障诉讼当事人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，促 使死刑诉讼程序公平、公开、公正、文明、及时地展开，以达到公正、慎重适用 死刑目的的一整套方法、措施和步骤。 ” 第三种观点从分析正当程序与死刑正当程序的发展历史出发，认为： “现代意 义上的死刑的正当程序指为了保证死刑的理性对待和维护面临死刑者的人格尊严 而采纳的各种程序方法。 ” 第一种观点从死刑正当程序的目的出发来定义死刑正当程序，非常明确地指 出死刑正当程序的目的是为了最大限度地防止国家以死刑的名义错杀与滥杀人， 这在定程序上讲具有一定的合理性，因为我们设立死刑正当程序的最终目的都是 为了确保死刑的正确适用，防止死刑错案的发生。但是这一概念也存在明显缺陷， 其将死刑正当程序定义为“种种必要的程序”显然存在较大的主观性，因为论者 没有为死刑正当程序的评价设定一个明确的评价标准，因此，哪些程序是必要的 哪些程序是不必要的的判断仍只能通过主观评价得出，这样，死刑正当程序概念 本身有可能因为评价主体的不同而出现不同， 第二种观点指出死刑正当程序所需具备的法定性特点，并且指出了死刑正当 程序的功能，即防止国家机关滥用权力，有效保障诉讼当事人，特别是犯罪嫌疑 人、被告人的基本人权，促使死刑诉讼程序公平、公开、公正、文明、及时地展 开，以达到公正、慎重适用死刑目的，并且指出死刑正当程序是一整套方法、措 施和步骤，这些无疑具有较大的合理性。但这种观点只注意了保障诉讼当事人权 邱兴隆： 死刑的程序之维 。载赵秉志、邱兴隆主编： 死刑正当程序之探讨死刑的正当程序学术研讨会 文集 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 1 页。 张绍谦： 死刑的正当程序 。载赵秉志、邱兴隆主编： 死刑正当程序之探讨死刑的正当程序学术研讨会 文集 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 17 页。 杨正万： 死刑的正当程序与死刑的限制 。载赵秉志、邱兴隆主编： 死刑正当程序之探讨死刑的正当程 序学术研讨会文集 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 84 页。 10 这一方面，忽视了死刑正当程序另一个非常重要的目的，即保障事实的正当认定 和法律的准确适用，从这一方面出发，死刑正当程序还应当对事实认定和适用法 律的其它享有诉讼权利的诉讼主体行为的任意性进行限制，如证人、鉴定人等。 第三种观点将保证死刑的理性对待与维护面临死刑者的人格尊严作为死刑正 当程序的目的，并指出死刑正当程序是各种程序方法的总合，这些都具有一定的 合理性。但笔者认为，这一界定并没有体现出死刑正当程序的直接目的，而且保 证死刑的理性对待与维护面临死刑者的人格尊严这些仍都是一些理论较强或带有 主观色彩的判断标准，并不符合概念的明确性要求，因此，这种概念界定仍是不 甚恰当的。 2.1.3 死刑正当程序概念的重塑 基于以上的分析，笔者认为，我们有必对死刑概念进行重塑。从语词上分析， 死刑正当程序一词由“死刑”与“正当程序”两部分组成，也就是说，死刑正当 程序是关于死刑的正当程序，因此，对死刑正当程序概念进行界定，必需明确正 当程序的概念。 如上所述，正当法律程序原则已得到了大多数国家法律和国际人权公约的接 受和认可，但即使如此，各国法律及有关国际人权公约并没有给正当法律程序概 念本身进行明确界定，然而在理论界，不同学者对之进行了不同的界定，从各学 者界定方法来看，可以归纳为以下两种界定模式： 第一种模式为说明性定义法或称描述性定义法。这种界定方法被学者普遍采 用，它并不是从揭示正当法律程序的内涵和外延两方面来对正当法律程序进行界 定，而是对正当法律程序的内容进行说明或描述，从而使我们对正当法律程序有 一个大致理解。如美国法官弗来彻认为，程序上的正当程序是“指一个人受到指 控必须被通知，能够有公平的机会对指控作出回答，享受公平的审判等等。 ” 日 本学者谷口平安认为，正当程序这一词语原来只是指“刑事诉讼必须采取正式的 起诉方式并保障被告接受陪审团裁判的权利，后来扩大了其适用范围，意味着在 广义上剥夺某种个人权益时必须保障他享有被告