（法学专业论文）行政事实行为与相关行为的关系研究.pdf

摘 要 随着行政法学研究的深入与发展，我国已经形成了一套比较规范的 行政行为的理论体系。但是，行政活动实践中存在的大量的行政事实行 为却少有论及。以至于行政法学界对行政事实行为众说纷纭，没有形成 较为统一完整的行政事实行为的理论体系。行政事实行为曾被认为不是 行为法学研究的对象，长期被排除在我国行政法学研究的范围之内。我 国行政法学界对行政事实行为研究主要发生在国家赔偿法出台以后， 其原因在于国家赔偿法与行政诉讼法存在着不协调和矛盾之处。 因此学界围绕着有没有行政事实行为、行政事实行为的内涵、行政事实 行为的种类和行政事实行为与相关行为的关系展开了一系列的探讨。最 高人民法院也通过司法解释的方法弥补了立法上的不足。但是对于行政 事实行为的争论在理论上的分歧仍然存在。 党的十五大提出依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，九 届全国人大二次会议通过的宪法修正案又将“依法治国”写进了宪法， 从而使依法治国基本方略得到国家根本大法的保障。依法行政是依法治 国的重要组成部分，在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定 性的意义。随着我国政府理念向“给付政府” 、 “服务政府”的发展，作 为行政行为之一的行政事实行为，会因其多样性和灵活性而被越来越多 的运用于行政管理的实践当中。然而在我国，有关行政事实行为的界定 及其与相关行为的关系问题，仍是立法上的灰色地带。这与“一切行政 都要服膺于行政法治”的行政理念是格格不入的。因此，尽快明确行政 事实行为的基本涵义，理顺对行政事实行为与相关行为的关系，不仅是 依法行政和依法治国的内在要求，也是对行政法学理论研究必要的和有 益的补充。只有挖掘其在行政法上的意义，加深理论上的研究并指导实 践才是一个正确的方法。而对于行政事实行为与相关概念关系的准确定 位是研究行政事实行为的前提。因此本文把行政事实行为与相关行为的 关系作为研究对象，重点讨论了定位行政事实行为与相关行为的关系所 需要考虑的各种因素。 本文共分四个部分，第一部分是行政事实行为与相关行为关系概述， 主要分析了行政事实行为与相关行为关系的概念及理论基础。第二部分 是有关国外行政事实行为与相关行为关系的理论考察。第三部分是有关 我国行政事实行为与相关行为关系理论的研究现状。第四部分是本文的 核心，重点就行政事实行为与几种典型相关行为（如行政法律行为、民 事事实行为、准行政行为、假行政行为）的关系进行了深入探讨。 关键词关键词：行政事实行为；相关行为；关系理论 abstract with in-depth study of administrative law and development, china has become a fairly standard set of the theoretical system of administrative acts. however, the existence of the practice of administrative activities of a large number of administrative acts is the fact that very few deals. administrative law that the fact that acts of academic views on the executive, there is no more complete unification of the chief of the fact that the theoretical system of behavior. the fact that the executive acts are not acts of law has been the object of study, have long been excluded from the study of chinas administrative law within the scope of. chinas administrative law scholars of administrative behavior of the main facts occurred in the state compensation law, published after the reason for this is national compensation act and the administrative procedure law, there is a lack of co-ordination and contradictory. so scholars around the fact that there are no administrative acts, acts of the fact that the connotation of the chief, the chief of the fact that the types of acts and administrative acts related to the fact that the relationship between acts of a series. the supreme peoples court also adopted the method of judicial interpretation of the legislation to make up for deficiencies. however, the fact that acts of administrative disputes, in theory there are still differences. the congress party made the rule of law is the party leads the people of the basic strategy of governing the country, the second session of the ninth national peoples congress adopted amendments to the constitution will be the rule of law was written into the constitution so that the basic strategy of ruling the country by law have been the fundamental protection law. administration according to law the rule of law is an important component of the rule of law to a large extent on the implementation of the basic principle of decisive significance. with the idea of our government to pay the government, to serve the development of one of the executive acts as the fact that the administrative act, because of its diversity and flexibility will be applied to more and more the practice of administration . however, in our country, the fact that the executive acts and its relationship with relevant actors to define the relationship is still a gray area of legislation. this all have to subscribe to the chief administrative rule of law is incompatible with the concept of the executive. therefore, the fact that acts of the executive as soon as possible the basic meaning of rationalization of administrative behavior and the fact that the relationship between relevant actors, not only is administration by law and the inherent requirement of the rule of law, administrative law as well as theoretical research necessary and useful supplement. only digging its significance in administrative law to enhance the theoretical study and practical guidance is a step in the right way. as for the administrative concept of the facts related to the relationship between behavior and the exact location is to examine the behavior of the fact that the premise of the executive. the fact that this article acts of administrative acts and related subjects as the relationship, focused on the fact that acts of the executive position and relationship-related behavior of a variety of factors need to be considered. this article is divided into four parts, the first part of the executive acts of the facts related to the relationship between behavior and an overview of the main analysis of the administrative acts of the fact that the relationship between behavior and the relevant concepts and theoretical basis. the second part is related to the fact that foreign administrative acts related to the relationship between behavior and the theoretical study. the third part is related to the fact that chinas administrative act of the relationship between behavior theory and related research. the fourth part is the core of this article, focusing on administrative behavior and the fact that several typical behaviors (such as acts of administrative law, the fact that acts of civil, quasi-administrative acts, false administrative acts) of the relationship in depth. key words: the fact that acts of the executive; related acts; relations 行政事实行为与相关行为的关系研究 40 承承 诺诺 书书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立 完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如果今后以其他 单位名义发表与在读期间学位论文相关的内容，将承担法律责 任。除文中已经注明引用的文献资料外，本学位论文不包括任 何其他个人或集体已经发表或撰写过的成果。 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立 完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如果今后以其他 单位名义发表与在读期间学位论文相关的内容，将承担法律责 任。除文中已经注明引用的文献资料外，本学位论文不包括任 何其他个人或集体已经发表或撰写过的成果。 学位论文作者（签章） ： 2010 年 月 日 一 行政事实行为与相关行为关系的理论与基础 1 一、行政事实行为与相关行为关系的理论与基础 （一） “关系”的基本理论 1、 “关系”的基本含义 （一）根据辞海有关“关系”的解释，其含义主要有以下几种： （1） 、关联；牵涉。陈其通万水千山第二幕： “在这关系革命前途的紧要 关头，我们要把红军战士的心里话告诉党中央、告诉毛主席！ ” （2） 、对有关事物的作用或影响。柳青铜墙铁壁第九章： “毛主席这一走， 关系就大了。 ” （3） 、指男女性爱方面的情事。矛盾烟云十四： “他想着： 难道她那时真 在被催眠状态么？不然，岂有发生了关系以后就把那人完全忘记了？ ” 。 （4） 、人和人或人和事物之间某种性质的关系。巴金在尼斯 ： “回国的日子 越近，我越是想念我的祖国和人民，我深深感觉到我和他们的血肉相连的关系。 ” （5） 、泛指原因条件等。郭沫若我的童年第一篇： “因为用水的关系，在 溪面上斜横地砌就了一道长堤，把溪水归引到一个水槽里去。 ” （6） 、指组织关系及其证明材料。柳青铜墙铁壁第二章： “抗战以后咱们 的军队上来，这才又恢复起地方组织，我续上关系，工作到而今。 ” （7） 、指以钻营私利为目的所建立的个人之间或单位之间的某种联系。茹志鹃 着暖色的雪地 ： “这里除了成绩以外，这要有个政治条件，还要看有没有关系” 。 （二）美语有关“关系”的解释，其含义主要有以下几种： （1） 、 （人、团体、国家之间的）关系，联系。 （2） 、事物之间的）关联，联系，关系。 （3） 、血缘关系；姻亲关系。 （三）本文指事物之间相互作用、相互联系的状态。毛泽东整顿党的作风 ： “马克思列宁主义和中国革命的关系，就是箭和靶的关系。 ” 2、行政事实行为与相关行为关系的主要内涵 根据以上有关“关系”的定义第三方面，本文所论述的行政事实行为与相关行 为关系的内涵即是指，行政事实行为与相关行为相互作用、相互联系的状态。行政 事实行为与具体行政行为，都是我国行政法学上的重要概念，国家行政机关及其工 辞海上海：辞书出版社，1990，第 825828 页 行政事实行为与相关行为的关系研究 2 作人员的职权十分广泛，受到多层次多角度法律规范的约束，违反任何层次的规范， 都应当视为违法行政，国家行政机关及其工作人员的管理活动中，除了各类具体行 政行为之外，还存在大量的行政事实行为。由于行政事实行为在行政法学研究和行 政司法实践等方面具有独立的地位和价值，特别是多种行政事实行为己被纳入国家 立法的调控范围，因此我们必须客观认识行政事实行为及其与相关概念的关系，并 逐渐完善有关行政事实行为的立法。 3、行政事实行为与相关行为关系的理论价值 在学习过程中，人们对行政事实行为内涵的认识非常模糊，经常将其与其他的 相关概念混淆。甚至对行政事实行为侵犯行政相对人合法权益时如何保护行政相对 人的权利也知之甚少。这与行政法保护行政相对人合法权益这一重要宗旨是相背离 的。行政事实行为虽然不构成行政法学的主要研究对象，但伴随着行政诉讼理论研 究的深入以及行政审判实践的发展，行政事实行为将进一步渗透到社会的每个角落， 在行政事实行为中侵犯行政相对人合法权益的情况也会相应增加。因此，探讨行政 事实行为的科学内涵并厘清其与相关概念的关系，以完善在行政事实行为侵犯行政 相对人的合法权益时的救济途径具有重大意义。 近年来行政法学发展迅速，许多学者针对行政事实行为的一些方面进行了研究， 发表了不少文章，具有重大价值，但是一些研究相对缺乏系统性，尤其在行政事实 行为与相关概念的关系方面缺乏系统性。因此对行政事实行为与相关概念的关系方 面进行系统的研究具有重大的现实意义。同时作为较为新兴的行政法学的研究对象， 在中华人民共和国国家赔偿法 (下面简称国家赔偿法)颁布实施后，行政 事实行为所具有的独特价值才被真正认识。 第一，加强对行政事实行为与相关概念关系方面的研究有利于推动行政法学研 究向纵深发展。分类法是法学研究中一种有效的分析方法，借助分类我们可以更清 楚的把握行政主体各类行为的性质，特征及内容。行政行为和行政事实行为作为行 政主体在行政管理过程中实施的两类不同性质的行为，行政行为构成行政法学研究 的重点，但没有对行政事实行为全面的认识就无法清楚地界定行政行为的内涵和外 延，也势必影响行政法学研究的进一步发展。 第二， 加强对行政事实行为与相关概念关系方面的研究是正确适用行政侵权导 致责任的法律规范的客观要求 。在国家赔偿法颁布之前，依中华人民共和国行政 中华人民共和国国家赔偿法于 1995 年 1 月 1 日实施，以下简称国家赔偿法 。 一 行政事实行为与相关行为关系的理论与基础 3 诉讼法 。 以下简称行政诉讼法)第六十七条规定，行政赔偿范围只限于具体 行政行为造成的损害，而具体行政行为属于一种法律行为，由此将行政机关非法拘 禁、暴力等事实行为造成的损害排除在行政赔偿的范围之外，而使相对人的合法权 益在受到侵害后得不到法律及时、有效的救济。国家赔偿法颁布之后，由于在国 家赔偿法第三条第(三)(四)(五)项和第四条第(四)项中规定的主要是行政事实行 为，对诸如非法拘禁、殴打等行为的性质如何认定才被提上日程，行政法学界才开 始对行政事实行为的内涵、外延问题进行了部分的研究，立法机关也逐步将行政事 实行为造成的损害纳入法律调整的范围，如在 1996 年颁布的行政处罚法中，法 律责任一章中第五十九条规定：“行政机关使用或毁损扣押的财物，对当事人造成 损失的”行政事实行为亦需承担相应的法律责任，这样我们要正确适用行政侵权责 任法律规范就必须首先弄清造成侵害的行为性质属于何类。 第三，加强对行政事实行为与相关概念关系方面的研究符合现代行政法深究对 行政程序法律规范日益重视需要。现代行政法的发展日益重视运用行政程序来规范 行政机关的各类行为，并从注重行为结果的合规则性转向注重行为程序的合规则性。 在对行政程序强调的过程中，原属一个完整行政行为的各个子行为或辅助行为都被 纳入行政程序法调控之下，而进行全面调控，不允许存在游离于行政法理论原则之 外的行政事实行为， 而对行政事实行为的调整不仅可以通过行政实体法规范来进行， . 更重要的是可以用行政程序法规范来调整。 第四，为将来在行政诉讼法修改时增加一种确认判决形式提供理论依据。由于 没有正确区分行政法律行为与事实行为，因而在具体适用行政判决形式时就会出现 一些问题，如对于判决作成时已执行完毕的行为(如即时强制等)，简单运用行政诉 讼法所规定的三种判决形式都不合适， 如强加适用也使人难于理解。撤销一种已经 完成的行为不具有任何意义。因此，在近一段时间以来，要求增加行政判决形式的 呼声愈来愈高。行政事实行为在一般情况下都只是行政机关的一种强力活动，表现 为直接的客观行动，而非一种单纯的面对未来发生效果的行政决定。所以，对于行 政事实行为而言，不能一概适用行政诉讼法所规定的三种判决形式，而适用确认判 中华人民共和国行政诉讼法于 1990 年 10 月 1 日实施，以下简称行政诉讼法 。根据行政诉讼法规定， 人民法院的受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，参见行政诉讼法第 67 条。 黄茂荣法学方法与现代民法m北京：中国政法大学出版社，2001，第 5657 页。 这指行政诉讼法规定的维持判决，撤销判决，责令履行法定职责判决。 行政事实行为与相关行为的关系研究 4 决对该种行为合法与否进行认定最为合适，同时也为行政相对一方寻求国家赔偿提 供了前提条件。由此可知，对行政事实行为的肯定，将对未来增加行政诉讼判决形 式提供理论准备。 （二） 、行政事实行为与相关行为关系的理论基础 1、法理学基础 （一）法理学中的法律行为 法理学上的法律行为是一个与民法上意思完全不同的法律概念。它应是各法律 部门中的行为现象的高度抽象，是各法律部门法律行为如宪法行为、民事法律行为、 诉讼法律行为等与各类别法律行为如合法行为、违法行为、犯罪行为等的最上位法 学概念或法学范畴。所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产 生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、表示行为与非表示行为事实 行为、积极行为作为与消极行为不作为。很明显，法理学上的法律行为的概念比民 法学上的概念的外延要大得多，它更多的是一个具有法律意义的统语。法律行为有 众多的特征，但最为重要的就在于法律行为得法律性。所谓法律性，是指法律行为 由法律规定、受法律调整、能够产生法律效力或产生法律效果。由此我们可以从两 个方面去理解。首先，法律行为是由法律规范和调整的行为。法律规范和调整的行 为并不一定是合法行为，还包括违法行为。其次，法律行为是能够产生法律效力或 产生法律效果的行为。法律效力是指法律的约束力，是法律存在的方式，是一种社 会力量。而这里所谓法律效果是指法律能够引起人们权利和义务的产生、变更、或 消灭，并不是民法意义上的法律效果。它可能是受到国家承认、保护、奖励的合法 行为，也可能是受到国家否定、取缔、惩罚的违法行为。 法律行为是主体与客体、主观因素与客观因素交互作用的复杂过程，在结构上 表现为行为的内在方面和外在方面。内在方面包括动机、目的、认知能力等要素， 外在方面包括举动、手段、效果等要素。由此发现，法理学中的法律行为在内在主 观方面构成中，并没有意思表示的要求，只需要由动机目的和认知能力。而对一个 行为来说，当事人通常都是有动机和目的的。可见在法理学上，事实行为是属于法 律行为的。事实行为是由行为者作出的引起法律效果的行为。事实行为的特点是， 其法律效果是出于行为者的期望和预想之外的。意志行为与事实行为的区别不在于 有无意志，而在于什么内容的意志。它们的区别也不在于有无法律后果或其后果合 法与否，而在于该法律后果是不是行为者所期望或预料到的。民法和法理学都认为 一 行政事实行为与相关行为关系的理论与基础 5 与法律行为相关的事实行为都是不产生法律效果的行为。同时，它们也有着不同之 处：民法上的法律行为是意思表示行为，是与事实行为相对应的一个概念。法理学 上的法律行为既包括意思表示行为也包括非意思表示行为，事实行为从属于法律行 为。民法上的法律行为是法律过程和逻辑的抽象，法理学上的法律行为是语词和范 畴上的抽象。 （二）概念法学与“行政行为”范畴的形成 行政事实行为作为一种法学理论概念，既是行政实践关系的反映，又是与其他 理论交互作用的结果。其中的法学思潮对行政行为概念的型式化作出了重大的贡献。 追溯法学思潮对行政行为理论概念形成的影响，有助于解读行政事实行为不同型态 的特定内涵。 概念法学又称形式法学， 源于 17 世纪德国封建习惯法的罗马法化运动， 即 “ 学 说汇编在现代的应用”或“潘德克顿运动”，因此又称“潘德克顿法学”。近代 意义的概念法学，则是 19 世纪中叶的德国法学家为适应德国法制统一及其法典化 进程的需要，为建立资本主义法学体系而兴起的一种法学思潮，其代表人物有海塞、 拉邦德和梅耶。概念法学认为，法学的任务就是对于历史长河中和现代的实定法规 范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、 抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们认识实定法规范和制定、解释法典 提供统一的和标准的概念性工具和框架。概念法学取得了一系列重大的法学成果， 建立起近代意义上的精密的法学范畴和严密的法学体系。梅耶是概念法学坚定的拥 护者和实践者，他在 1895 年最早提出了“行政行为”这一行政法学核心范畴。他 将行政行为界定为，行政机关运用公共权力，对具体行政事务适用法律、作出决定 的单方行为。此后，“行政行为”被德国法学家不断地进行加工和锤炼，先由柯俄 曼运用民法上的法律行为和意思表示理论界定为“国家之法律行为”，后又由费雷 耶解释为“行政机关的法效意思表示”，再又被耶律纳克概括为“行政机关对特定 人所为，具有公权力之意思表示”。这是学界对早期的行政行为的一种型态行 政法律行为的认识。 （三）社会法学与行政行为及行政事实行为的发展 在十九世纪末二十世纪初，自由竞争的资本主义向高度垄断的资本主义转变， 国家职能随之扩张，先前以执行法律、维持秩序为主要标志的消极行政，被提供服 务、保障社会公益的积极行政所代替。在此背景下，一种新的法学思潮社会法 金志华行政事实行为论j行政法学研究，1996（3） ，第 1416 页。 行政事实行为与相关行为的关系研究 6 学诞生了。在众多的流派里，尤以法国法学家狄骥创立的社会连带主义法学最为出 名。该理论认为，社会联带关系有两种，即同求的社会联带关系和分工的社会联带 关系。同求的社会联带关系，是人们为了追求共同利益而结成的共同协作关系。分 工的社会联带关系，是人们为了满足各自不同的利益而形成的相互合作关系。他认 为，行政主体与相对人之间的关系也是一种社会联带关系，即行政主体为公众提供 服务和相对人对服务给予合作的关系。行政行为在本质上是一种为相对人或公众提 供服务的行为。狄骥指出：“行政行为的性质不是来源于它的起源，而是来源于它 的目的。行政行为仍然是一种出于公共的目的而实施的个人行为”。 社会法学派另 一位代表人物巴拉杜认为，行政行为的唯一内涵就是“服务”。 社会法学认为，联 带主义思想给行政行为带来的变化，不仅表现在其内涵上，而且也表现在外延上。 他们认为，行政行为作为一种服务行为，既包括传统上的行政行为，也包括传统意 义上不属于行政行为的行政契约（行政私法行为）、行政事实行为等。只要行政机 关真正提供了服务，即使该服务行为缺乏相应的法律根据，也并不构成违法，因为 历史上早就有“自愿者不能构成违法”的法谚。于是传统意义上的行政行为即单方 行政行为，在当代行政行为体系中已丧失其绝对优势，行政合同行为、行政事实行 为等行为形态日益受到重视。 （四）学界对行政事实行为的深入研究 不同的法学思潮对行政行为的理念和表现形式的探讨，促进了行政法学界对行 政行为的深入研究。普通法系国家没有法律行为和事实行为的区分，举凡行政行为 均受到司法审查，因而，对行政事实行为的考查须以大陆法系国家为背景。事实行 为的现象在十九世纪中叶已产生，然而真正将其引入行政法领域的当属威玛共和国 时代的著名学者耶律纳克。他在 1928 年出版的德国行政法一书中，首次将行 政分为公行政与国库行政，公行政再区分官方高权行政与单纯高权行政。依耶律纳 克之见解，单纯高权行政，如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故 的排除等，即所谓的行政事实行为。 在早期的大陆法系行政法理论中事实行为并非 受行政法支配，如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。但在十九 世纪末二十世纪初，随着“服务行政”的到来，类似的无法用传统的高权行政理论 （法）莱昂狄骥（leon duguit）著；郑戈，冷静译. 法律与国家，春风文艺出版社 辽海出版社，1999，第 451 页。 吴庚行政法之理论与实用m台湾，三民书局，1996，第 393 页。 候勇浅谈行政事实行为的特征j法学论坛，2000，第 8991 页。 一 行政事实行为与相关行为关系的理论与基础 7 来理解的“事实行为”，诸如对公民所作之报道、鉴定或资讯、提供行政指导、兴 建公共设施、实施教育训练等，逐渐在行政法学上扮演越来越重要的角色。行政事 实行为有助于发挥行政的有效性与弹性，可以实现行政的透明性。我国台湾地区学 者吴庚也认为“时至今日，国家职能扩张，行政活动随之增加，除行政处分、行政 契约外，事实行为亦属于一种主要行为模式。” 在这样的历史背景下，本世纪初大 陆法系的学者们对事实行为及其与其他相关概念关系展开了广泛深入的研究。 2、民法学基础 （一）民事行为理论与行政事实行为理论渊源 民法上的事实行为理论与法律行为理论渊源颇深，要探究行政事实行为的问题 应从民事法律行为理论入手。法律行为最早是一个民法学概念，这一概念由德国优 秀法学家经过半个多世纪的研究而创立，著名法学家、历史学派的创始人胡果，在 研究罗马法时，概括了各种法律方面的行为的共同点，首创了“法律行为”这个词。 法律行为的概念在民法理论中居于十分重要的位置，在罗马法中，即有了法律行为 制度的萌芽。在法国民法典中己经有了“民事行为”的概念，但还不是现代的 法律行为的概念。 德国民法典第一次在现代意义上使用了法律行为概念。著名法 学家萨维尼被认为是法律行为理论的集大成者，将“法律行为”与“意思表示”相 提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大，并推导出一系列相关的上 位和下位概念。 另外， 这一由法典主义学者精心创制的极为抽象的概念曾被视为 “大 陆法系民法学中最辉煌的成就” 。 又被称为德国民法中 “最难理解的概念” 。 中文 “法 律行为”一词始于日本学者对德语的翻译。民法中的法律行为只是在民法知识 框架内的一个特定概念，其准确汉译应为“法律示意表示行为” ，与“事实行为”处 于同一个位阶，属于一定的法律事实。它不能够作为一个最上位的概念用来描述和 解释一切法律部门如刑法、行政法的行为现象，否则将导致法律解释上的困难和混 乱。 （二）民事行为理论对行政事实行为理论的借鉴 行政法律行为和行政事实行为沿用于民法上的二分法。在大陆法系纷繁的民法 理论与实践中，对于法律行为概念的理解尽管存在着分歧，但在基本内涵上是一致 的。19 世纪的多数德国学者认为：所谓法律行为也就是表示行为。按照萨维尼的认 杨勇萍行政事实行为比较研究j法学评论，2002，第 24 页。 德毛雷尔行政法学总论m高家伟译，法律出版社，2000 年，第 391 页。 行政事实行为与相关行为的关系研究 8 识， “行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为” 。 其同 时代的恩内克斯认为， “法律行为是指追求一定法律后果的意思以及对这一意图表 示” 。 这些认识对德国日后的民法理论与实践的影响是久远的。德国民法草案第一 稿在阐释立法理由时，明确指出： “意思表示与法律行为，原则上同义使用” 。 尽管 后来的德国学者原则上承认，意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素，它 并不等同于法律行为，而具体的法律行为还可能包括其他事实要素；但是在理论上， 学者们从未怀疑：法律行为之本质乃意思表示。 因此，现代德国民法学者对于法律行为概念的表述仅有用语上的改变而无实质 性变化，其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。例如，弗罗姆认 为， “法律行为是旨在引起一定法律后果的个人行为。法律行为是某种抽象理性的概 念，与契约概念类同” 。拉伦兹认为， “法律行为是一项或几项行为，它们中至少有 一项是旨在引起一定法律后果的意愿表示” 。科勒也认为， “任何法律行为所不可缺 少的组成部分是意思表示” ； “一项法律行为可能由一个或几个意思表示组成，此外， 依法还可含有一个或几个事实要素” 。在德国学者看来， “法律行为概念是法学家通 过对特殊法律概念的研究而得出的一般性法律概念。这些特殊概念反映出共同的特 征，其中的基本特征是私人的意愿表示。 ” “法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均 具有意义的一项要素， 即意思表示” 。 因此， 法律行为在概念上虽可不同于意思表示， 但意思表示乃法律行为之本质，舍意思表示即无法律行为可言。其他大陆国家的学 者对此也持有相同的观点。法国学者狄骥认为， “法律行为是一种意志行为 ， 可是一切意志行为并非完全是法律行为。 ”法律行为必须含有“主体要求作出一种故 意的表示，而且只有在使用了惯用的辞句时才产生法律的效果” 。 因此，在现代法 上，意思的表示这个名词变成了用来说明法律行为的通用名辞。茹利欧莫兰杰尔 认为，法律行为是目的在于设立法律关系的表示行为，其中不仅包括“不道德或违 反法律”的无效行为，也包括行为人有权提出撤销异议的“可撤销的法律行为” 。 日 本学者认为： “法律行为是以意思为要素而成立的法律要件，根据该意思表示的结合 形态，可区别为单独行为、契约、合同行为三种。虽说法律行为可发生行为人所期 董安生民事法律行为m中国人民大学出版社，1994 年 6 月版，第 110 页。 。 胡建淼行政法学m北京：法律出版社，003，第 112 页。 德茨威格： 比较法导论 （二卷） ，第 2 页，转引自董安生： 民事法律行为 ，中国人民大学出版社 1994 年 6 月版，第 107。 （法）莱昂狄骥（leon duguit）著；郑戈，冷静译. 法律与国家，春风文艺出版社 辽海出版社，1999，第 314 页。 （法）茹利欧莫兰杰尔著： 法国民法教程 ，载外国民法资料选编 ，法律出版社，1983，第 231 页。 一 行政事实行为与相关行为关系的理论与基础 9 望的后果，但是违反了强行法规和公共秩序、善良风俗时，当然不会产生效力。此 外，组成法律行为的意思表示如有意思的欠缺或瑕疵，是不完整的效力。 ” 在传统 民法上，法律行为和意思表示是近乎等同的概念，意思表示是法律行为制度的核心。 因此，在德国民法理论中，法律行为是一个与无意思表示的事实行为相对应而产生 的概念。 （三）我国民事行为理论的发展及其与行政事实行为理论的异同 我国民法理论中对法律行为的认识一直存在着两种不同的认识，一种认为法律 行为是合法行为，另一种认为法律行为不仅包括合法行为，还包括无效行为、可撤 销和效力待定行为。这一认识的差异，直接导致其他相关的概念比如行政事实行为 概念的模糊。在民法通则 颁布之前，通说认为法律行为是权利主体所从事的， 旨在设定、变更和废止民事法律关系的行为，既包括了有效的法律行为又包括无效 和可撤销的法律行为， 这一理解与西方传统民法对法律行为的认识是一致的。而在 民法通则制订过程中，立法者接受了法律行为是合法行为的理念，对法律行为 作出的定义是“民事法律行为是公民或者法人设定、变更、终止民事权利和民事义 务的合法行为。 ” 从这个定义可以看出， 民法通则 把法律行为定义为了合法行为。 此后，法律行为是合法行为为理论界所接受。从而把合法的法律行为、无效的法律 行为和可撤销的行为统称为民事行为。 “法律行为是合法行为说”的用意在于既然 在“行为”之前冠以“法律”之名，则该行为就应该是合法的。有些学者甚至认为， 德文中的法律行为本来就含有“公平” 、 “正义” 、 “合法”等含义。但是目前很多的 学者指出从民法通则颁布十几年来的使用情况看， 法律行为是合法行为说并 没有达到理想的效果，而且在理论上也有不够周延之处。一般认为行政行为是行政 法律行为的简称，与民事法律行为相对称，即行政行为是行政法律行为的同义语。 而在我国民法中民事行为是民事法律行为的一个上位概念，显然这一点与民法不同。 在民法领域中，事实行为与法律行为的区分基本上是明确的，但在行政法上，学界 对行政行为、行政法律行为以及行政事实行为三者的概念及其三者之间的关系仍存 在着争论。 杨建顺日本行政法通论m北京：中国法制出版社 1988 年 11 月版， ，第 590 页。 日盐野宏行政法m杨建顺译，法律出版社，1999，第 85 页。 民法通则1987 年 1 月 1 日起施行。共 9 章，156 条。 王利明民法新论m北京：中国政法大学出版社，1986，第 121 页。 王泽鉴民法总则增订版m北京：中国政法大学出版社，2001，第 256 页。 行政事实行为与相关行为的关系研究 10 3、行政法学基础 （一）行政法学中行政行为理论的发展 行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律意 义效果的行为。行政行为一词出自于法国行政法。 它是行政法中的一个理论概念， 在沿用罗马法系的国家颇为盛行。在德国最早是由德国行政法之父“奥托迈耶” 首先提出。 它超越了国界，成为行政法学中的一个专有名词，行政行为理论也成为 行政法学理论的精髓。然而对于什么是行政行为，在理论上却有着不同的认识。主 要有以下三种观点： 第一，以行为实施的机关为标准，认为行政行为是行政机关所采取的全部行为， 以区别于立法机关所采取的立法行为。和司法机关所采取的司法行为。这观点又称 为形式意义或机关意义的行政行为。该学说流行于行政法学的产生阶段，该学说已 经少有支持者。 第二，以行为的性质和内容为标准，认为行政行为是使用普遍性的规则于具体时 间的行为。制定普遍性的规则的行为是立法行为，适用法律解决争端的行为是司法 行为。这种意义称为实质意义的行政行为。也就是说只要是运用了行政权的行为就 是行政行为。例如台湾学者张金鉴认为， “行政行为系指行政机关或组织的构成人员 依法规进行执行方案或计划的活动。换言之，亦是公务人员推行政令及处理公务的 活动” 。 按照这个标准，行政行为可以分为行政法律行为、准行政行为和行政事实 行为。 第三，以行为的作用为标准，认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果 的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某种行为。这 种行为称为功能意义的行政行为，这种标准强调了行政法上的法律效果，所以将私 法行为和事实行为排除在外。该种学说在外延上又存在着不同的观点：全部公法 行为说。该说认为，行政行为包括全部有公法意义的行为。也就是说，行政行为既 包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。并认为全部公法行为说是法国和我国行 政法学界的通说，在德国和日本早期的行政法学界也颇为盛行。行政立法行为除 外说。该说认为，行政行为包括除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为。 也就是说，抽象行政行为中的行政立法行为不属于行政行为，但制订规范性文件的 行为属于行政行为，行政行为包括制订规范性文件的行为和具体行政行为。具体 王名扬法国行政法m北京：中国政法大学出版社，1988，第 204 页。 陈新民行政法学总论m台湾：三民书局 1997 年修订六版，第 297 页。 张金鉴行政学研究m台湾：商务印刷馆，1984，第 98 页。 一 行政事实行为与相关行为关系的理论与基础 11 行为说。该说认为，行政行为是行政主体就具体事件所作的公法行为。该说的多数 学者还认为，行政主体对内部行政相对人所作的内部行为及行政契约，亦不属于行 政行为。具体行为说是当今德、日和我国台湾地区行政法学仁的通说。 合法行为 说。该说认为，行政行为应当是行政主体所作的一种合法行为。只有合法的行为才 能发生行政法效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也不能得到法律的保护， 并不是行政主体所期望的行政法的效果。 行政行为的构成从以上对行政行为的定义可以看出，要成为一个典型意义上的 行政行为，通常认为一般需要有三个方面的要求。 第一，主体要素。行政行为应当是行政主体所为的行为。这里强调是行政主体， 不是行政机关。因为通常行政主体包括行政机关和其他法律法规授权组织，而少数 行政机关又不是行政主体。 第二，职权要素。行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为，行政职 权的运用是行政行为的核心内容。如果行政机关的行为没有运用行政职权，那就不 是行政行为，可能就是一般的民事行为。比如行政机关购买办公用品就是以民事主 体的身份进行的民事行为。 第三，法律要素。行政行为必须是有法律意义、产生法律效果的行为。即行政 机关所作意思表示，足以发生法律效果。意思表示的构成要素包括目的意思、效果 意思和表示行为。目的意思是意思表示据以成立的基础。效果意思是指意思表人欲 使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素，又称为“效力意思” 、 “法效意思” 。 行政行为因其具备效果意思，亦称精神行为。所谓产生法律上的效果通常对行政相 对人的权利义务产生影响，这种影响包括积极的影响也包括消极的影响。赋权的行 为就是积极的影响，而常见的行政处罚就是一种消极的影响。而学界一般把不能产 生法律效果的事实行为排除在行政行为之外。 （二）我国行政法有关行政事实行为的理论 行政行为虽被学界广泛采用和认同，但是其定义、特征、范围种类