（诉讼法学专业论文）论控审分离原则.pdf

摘要 摘要 控审分离原则作为刑事诉讼原则的一项基本原则，贯穿于整个刑事诉讼活动中，它 以追求司法公正和保障人权为主要价值，调解着控审关系。它的雏形出现在奴隶社会的 弹劾式诉讼模式中，进入封建社会后，由于国家对社会生活干预能力的增强，控审分离 原则并没有得到较好的发展。随着资产阶级革命的兴起，受分权理论的影响，控审分离 原则得到了重新地确立。在现代社会里，控审分离原则为实现司法公正和保护人权发挥 着重要的作用，并在世界范围内得到了认可和遵循。控审分离原则在我国经历了初步肯 定，淡化和重新肯定并发展的阶段，在保障人权，实现司法公正和防止权力滥用等方面 发挥着重要的作用。随着社会的发展和进步，控审分离原则由于缺乏制度性的规定，在 我国呈现出与现代社会不相吻合的状态。为此，笔者以控审分离原则的历史和现实层面 为视角，对我国刑事控审分离原则存在的问题进行剖析，通过对控审分离原则的实现机 制和在我国实施现状的考察，认为现行刑事诉讼法尚存控审不分的问题，笔者针对这些 问题一一分析，在贯彻控审分离原则、程序正义的要求下，相应的给出了解决的方案。 关键词控审分离分权制衡司法公正人权保障 a b s t r a c t a b s t r a c t a st h eb a s i cp r i n c i p l eo fc r i m i n a lp r o c e d u r a l ，p r i n c i p l eo ft h es e p a r a t i o nb e t w e e nt h e a c c u s a n ta n dt h ej u d i c i a r yr u n st h r o u g ht h ep r o c e d u r eo fc r i m i n a ls u i lt a k i n gr u n n i n ga f t e r j u d i c i a lj u s t i c ea n dg u a r a n t e e i n gh u m a nr i g h t sa st h em a i nv a l u e ，s oi tc a nm e d i a t et h e r e l a t i o n s h i po ft h et w os i d e s i to r i g i n a t e df r o mt h ea c c u s a t o r yp r o c e d u r ep a t t e mi ns l a v e s o c i e t y , a n da f t e re n t e r i n gf e u d a ls o c i e t y , i td i d n td e v e l o pf a i r l yw e l ld u et ot h ei n c r e a s i n g i n t e r f e r e n c e 、析t ht h es o c i a ll i f eo ft h ec o u n t r y w i t ht h eb o u r g e o i sr e v o l u t i o nb e i n go nt h e u p s u r g e ，i tw a sr e e s t a b l i s h e du n d e rt h ei n f l u e n c eo fd e c e n t r a l i z a t i o nt h e o r y i nm o d e ms o c i e t y , i tp l a y si m p o r t a n tr o l e si nr e a l i z i n gj u d i c i a lj u s t i c ea n dg u a r a n t e e i n gh u m a nr i g h t s ，a n di s a c c e p t e da n df o l l o w e dt h r o u g h o u tt h ew o r l d m o r e o v e r , i tc a l lg u a r da g a i n s tt h ea b u s eo f p o w e r w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y , i td o e s n tf i ti np e r f e c t l y 埘t hm o d e ms o c i e t yi no u r c o u n t r yb e c a u s eo ft h el a c ko fr e g u l a t i o n t h e r e f o r e ，b ya n a l y z i n gt h ee x i s t i n gp r o b l e m sf r o m h i s t o r i c a la n dp r e s e n ta n g l ea n di n v e s t i g a t i n gi t si m p l e m e n ts y s t e ma n dp r e s e n tc o n d i t i o n , t h e t h e s i sd r a w st h ec o n c l u s i o nt h a tt h ee x i s t i n gc r i m i n a lp r o c e d u r a li ss t i l ll a c ko ft h es e p a r a t i o n b e t w e e nt h ea c c u s a n ta n dt h ej u d i c i a r y t op u tt h ep r i n c i p l ei n t op r a c t i c ea n da c h i e v et h ea i m o fp r o c e d u r a lj u s t i c e ，i tp u t sf o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gs o l u t i o ni nt h ee n d k e yw o r d s t h es e p a r a t i o nb e t w e e nt h ea c c u s a n ta n dt h ej u d i c i a r y d e c e n t r a l i z a t i o n j u d i c i a lj u s t i c eg u a r a n t e eo fh u m a nf i g h t s 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 引言 控审分离原则是指控诉和审判职能分别由两个专门国家机关独立承担，而不能由一 个人或一个机关行使，从而保证法官中立，防止权力滥用，保障司法公正，维护社会正 义。最早的控审分离原则出现在奴隶社会弹劾式诉讼模式中，随后它经历了一个否之又 否的过程，最终形成了现代意义上的控审分离原则。控审分离原则对于实现司法公正发 挥着重要的作用。现在该原则在世界范围内得到了认可和遵循。 长期以来，我国刑事诉讼法在一定程度上也一直在遵循和贯彻着控审分离原则，比 如，在机构设置上，我国实行严格的控审机关分离；在诉讼职能上，控审机关独立行使 控诉权和审判权。但由于受诉讼文化和诉讼传统的影响，我国相关法律的规定和在某些 程序的设置上违背了控审分离原则的精神。如在职能划分上，控诉职能与法律监督职能 合而为一，由同一个国家机关来行使，即公诉人“一身兼二职”；在审前程序中，由于 我国没有建立类似于司法审查或预审制度，使得庭前法官与庭审法官没有彻底分离，法 官“提前介入 现象仍然存在；在审判阶段不告不理、诉审同一贯彻不够彻底，使得某 些程序设置形同虚设等等。在这种情况下国家权力没有得到良好的运作，公民的合法权 益得不到充分保障。本文将立足于现实，结合控审分离原则的历史发展和理论基础，根 据控审分离原则的要求，对我国刑事诉讼中存在的控审不分问题进行完善，建立相关配 套制度。研究该课题对于推进我国刑事诉讼文明、民主化进程，防止国家权力的滥用， 实现司法公正有着积极的意义： 首先，对控审分离原则的研究有助于实现司法公正。绝对的权力导致绝对的腐败， 这是一条千古不变的经验。刑事司法权力的高度集中所带来最显著的后果就是控审不 分，严重破坏了程序本身的中立性，损害了被告人的合法权益，将直接导致司法的不公。 因此，世界各国均确立了控审分离原则，通过对控诉职能和审判职能的分离来实现国家 权力的相互制衡；同时，通过诉讼职能分离弱化追诉权力，提高辩护方的反抗能力，保 障控辩双方的平等对抗，防止了国家权力的滥用，实现司法的公正性。 其次，对控审分离原则的研究有助于保障人权。在刑事诉讼中，被告人不再单纯地 处于受刑事追究的地位，而是与控诉机关地位平等的当事人，这种诉讼地位决定了被告 人也应享有基本的诉讼权利以维护自己的合法权益。从纠问式诉讼中，我们可以看出控 l 河北大学法学硕士学位论文 审不分所带来的严重恶果，处于弱势地位的被告人面对强大的国家权力，没有任何权利 可言，冤假错案必然产生。因此，国家权力的运作应严格遵循控审分离原则，保障被告 人的合法权益，最终达到实现司法公正的目的。 由此可以看出，落实贯彻控审分离原则的最终目的是为了维护正义，最大程度的实 现法律公平的价值。 2 第1 章控审分离原则的基本范畴 第1 章控审分离原则的基本范畴 1 1 控审分离原则的涵义 刑事控审分离原则作为刑事诉讼的一项基本原则，以追求司法公正和保障人权为目 的，贯穿于整个刑事诉讼，调整着控审关系。探讨控审分离原则，对于明确控审之间的 关系，强化国家追诉犯罪的能力，确保审判机关的中立的地位，实现司法公正有着积极 的意义。 关于控审分离原则的涵义目前我国学术界主要有以下三种观点：陈瑞华教授认为， 控审分离原则包括以下几个方面：首先，审检机构的分立，刑事追诉权和裁判权分别有 两个国家机关各自独立行使；其次，法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的 前提下才能开始和进行；再次，法院的审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官起诉 书所明确记载的对象和范围；最后，由国家追诉机构所认定的案件事实一旦被载入起诉 书之中，即应接受另一个独立的国家机构的评价和审查。宋军教授认为，控审分离原 则在检察机关和法院之间形成一种相互制约的机制，检察机关的纠举权或控告权受到法 院审判权的制约，法院的审判权也应受到检察机关公诉权的限制圆。谢佑平和万毅教授 认为，控审分离原则具有结构和程序两方面的意义。结构上的控审分离原则，指的是控 诉职能和审判职能由不同的国家机构专门分别承担，即在机构设置上和人员组织上的分 离。程序上的控审分离原则，指的是程序在启动上实行不告不理以及运作中的诉审同一。 笔者对上述观点尚不进行评判，通过对刑事诉讼职能的分析来说明控审分离原则的 涵义。刑事诉讼职能的概述我国目前尚无定论，众多学说各有千秋。笔者认为，刑事诉 讼职能是指诉讼主体在诉讼过程中所承担的功能和作用，它具有独占性和排他性，包括 控诉职能、辩护职能、审判职能。本文所论述的是控审分离原则故不涉及辩护职能。 控诉职能是指控诉机关向法院揭露、证实犯罪并要求法院对其处以刑罚的职能，是控诉 。陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 6 页。 。宋军：公诉权与人权及审判权中的若干问题，载法学研究第1 8 卷第1 期，第1 2 6 1 3 2 页。 谢佑平、万毅：刑事诉讼法原则：程序正义的基石，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 6 0 一1 6 l 页。 我国理论界对刑事诉讼存在几种职能有不同的看法，大体有三职能说、四职能说、五职能说、 七职能说，笔者采纳诉讼原理通说即三职能说。 3 河北大学法学硕士学位论文 机关进行追诉活动的特定方式，具有积极性、主动性等特点。审判职能是指审判机关通 过审理认定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚的职能，具 有消极性、中立性、超然性等特点。控诉职能的实现与审判活动有着密切的关系，现代 刑事审判主要是对国家控诉机关提请追究被告人刑事责任的诉求做出权威性判定的活 动，它具有启动的被动性，多方参与性和法院审判的集中性等特点。在这里国家控诉机 关行使控诉职能，一般由检察官来行使，通过指控一个人实施了严重危害国家和社会利 益的行为来启动刑事审判。对被告人刑事责任做出权威判定的机构是审判机关，由法官 来行使，没有检察官的指控法官不得自动启动审判活动，富勒形象地指出：“法院就象 出了故障的闹钟，它们只在有人摇动时才能工作。”在诉讼主体中，法官和检察官行使 的审判权和控诉权，都属于国家权力即公权，由于国家公权具有一种天然的亲和力，存 在滥用的危险，所以，一般刑事诉讼中均建立了控审分离原则。控审分离原则的实现， 直接关系着维护司法公正最后一道防线的国家机构即法院能否站在中立的立场独立的 行使司法审判权，在国家和个人利益之间保持平衡，做出客观公正的裁判。由此可以看 出，控审分离原则是实现审判公正的前提。结合以上观点，具体包括以下几个方面： 首先，控审分离原则要求控诉职能和审判职能的分离，这也是控审分离原则的最基 本要求，即控诉职能和审判职能作为两种性质不同的诉讼职能应由不同的国家专门机关 独立行使，相互制衡。控诉职能由检察院和公安机关来行使，检察院负责案件的起诉， 行使起诉权，公安机关负责案件的侦查，行使侦查权，辅助检察机关完成控诉活动。审 判职能由法院来行使，法官行使审判权。权力的担当者失去相互制约往往滥用权力，这 已经是人类经验所证明了的。控诉权和审判权作为两个性质不同的国家权力，直接涉及 国家、公民个人的权益。历史的经验证明，控审不分必然会导致程序的不公，程序不公 必然导致实体不公，使公民的合法权益得不到保障。以封建社会时期的纠问式诉讼为例， 国家强调法官集控诉、侦查、审判于一身，法官积极主动的去收集调查证据，发现犯罪， 提起诉讼，追究犯罪。由于国家权力不受到任何制约和监督，经常造成国家权力的滥用， 在这种情况下，被告人只是作为诉讼客体出现在诉讼活动中，没有任何的权利可言，冤 假错案必然发生。为了防止权力的滥用，保护国家和公民的权益，控审分离原则要求控 诉权和审判权在分离的同时独立行使、相互制衡，使国家权力在设置上更加科学。 l o nl f u l l e r ：t h ef o r m sa n dl i m i t so f a d j u d i c a t i o n ，i na m e r i c a nc o u r ts y s t e m ， w h f r e m a n & c o m p a n y , 19 7 8 4 第1 章控审分离原则的基本范畴 为了避免控审不分的情况，控审分离原则要求严格贯彻诉讼职能的分离，公安机关 通过行使侦查权来辅助检察机关完成控诉活动，检察机关通过积极的行使控诉权达到引 起审判的目的，在庭审过程中通过论证行为实现影响法官，使法官对被告人作出有罪与 否的裁判。法院通过实行公正的审判活动实现司法公正，保护当事人的合法权益。 其次，控审分离原则要求在程序的启动和运行中坚持不告不理、诉审同一、法官中 立的原则。不告不理是指未经控诉一方提起控诉，法院不得自行主动对案件进行裁判， 刑事案件必须有公诉人或自诉人起诉，法院才能受案并进行审判，即“没有控诉就没有 审判 。不告不理体现在控诉权中是一种请求权，请求法院对犯罪嫌疑人作出有罪的裁 判，所以在启动程序上总是积极主动的；不告不理体现在审判权中是一种裁判权，消极 中立的。在实体上它和诉审同一的要求一样，即裁判的人和事的范围应与起诉指控的人 和事的范围保持同一，法院不能变更起诉书所列的被告人，也不能将起诉书以外的被告 人进行审判，在审判的犯罪事实方面，必须与检察院所指控的犯罪事实保持同一性，仅 限于起诉书所指控的犯罪事实。法官中立是指法官在诉讼结构中，在发生争端的各方参 与者之间，保持一种超然的、无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存有偏见和歧视。 法官的中立地位源于他与审判结局没有任何利害关系，没有自己独立的诉讼请求，无需 对诉讼的结局承担任何直接的后果。 综上所述，笔者认为控审分离原则的涵义应概括为控诉机关和审判机关各自独立的 履行控诉职能和审判职能并相互制衡，控诉机关在行使控诉职能时，不能造成对审判权 的分割和侵犯，控诉意见不能在正式开庭前单方影响干预审判机关；审判机关在行使审 判职能时，应保持中立性、消极性和超然性地位，坚持不告不理原则，法官在行使审判 权时不得行使任何带有追诉性质的调查活动，法院的审判必须建立在检察机关的正式起 诉之上，审判对象和范围必须和起诉书所指控的对象、范围保持同一性，即必须坚持诉 审同一原则。确立控审分离原则的目的就是为了维护审判职能的中立性和消极性，防止 司法权的过度集中而损害当事人的权益。 1 2 控审分离原则的生成与演进 控审分离原则作为刑事诉讼中调整控诉与审判关系的基本原则，伴随着人类发展 史经历了否之又否的曲折过程。马克思主义认为，对于任何一种社会现象的分析，应当 把问题提到一定的历史范围之内进行具体分析。列宁说过：“最可靠、最必须、最重要 5 河北大学法学硕士学位论文 的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在 发展中经历了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。 因 此研究控审分离原则也是要从其历史源渊入手，跟随其发展历程观察分析，把握其内在 的规律。 1 2 1 控审分离原则的生成 在原始社会初期，社会生产力发展水平十分低下，与此相应，为了能够生存人们必 须依靠集体劳动，生产资料公有，劳动产品实行平均分配，劳动成员之间是一种平等互 助相对简单的社会关系。在这个时期，道德规范、氏族习惯调整着人与人之间的社会关 系，还没有出现法律，当时人们解决纠纷的手段主要局限于血腥的同态复仇或者到族长 那里寻求公正解决。到了原始社会后期，随着生产力的发展，劳动生产率的提高，人们 的劳动产品除了维持本人的生存以外，开始有了剩余，原始公有制随之瓦解，伴随而来 的是私有制的产生，出现了各种不同形态的所有制。在这些所有制中存在着两个最大的 对抗社会利益集团奴隶主阶级和奴隶，彼此为了各自的利益进行斗争，占统治地位 的奴隶主阶级为了维护自身的利益，根据本阶级的利益制定了一些特殊的具有强制力的 行为规则，来维护社会秩序。随着这些行为规则的产生，人类社会进入了另一个时期 奴隶社会。 进入奴隶社会后，生产力得到了进一步的发展，社会成员之间的协作关系变得复杂， 阶级伴随而来，这时在经济上占统治地位的奴隶主阶级为了进一步维护自己的统治权 力，巩固自身的地位，需要建立一种新的组织维护社会秩序，国家随之产生。由于这时 的国家刚刚形成，阶级刚得以确认，社会控制能力比较薄弱，因此国家公共权力对社会 冲突的介入并不深，犯罪只被认为是侵犯个人权益的行为。随着社会文明的发展，国家 不再将犯罪认为是只是侵犯个人权益的行为，认为它同时也侵犯的了社会、国家的利益， 于是国家开始介入到纠纷之中，通过制定行为规范赋予其强制力来约束人们的行为，法 律随之产生，国家审判逐渐形成。任何社会形态的法律在制定上具有不平等性，但在执 行法律的上，统治者又都在寻求着一种相对的公正和平等，这时出现了人类社会最初的 诉讼模式弹劾式诉讼模式。 在早期的弹劾式诉讼中，国家消极的行使审判权，实行私人告诉制，犯罪一般须经 。列宁选集第4 卷，人民出版社1 9 9 6 年版，第4 3 页。 6 第1 章控审分离原贝u 的基本范畴 被害人或其直系亲属提出控告，没有专门的国家追诉机关，只有当被害人或其直系亲属 提出控告时，国家司法机关才能对犯罪给予审判和制裁。按古罗马时期的表述，即“无 原告即无法官 ，也就是实行“不告不理 原则，国家司法机关不主动传唤被告人，传 唤被告人及其证人的义务由原告来承担，原告和被告的诉讼地位平等，享受同样的诉讼 权利和义务。整个诉讼透现出人类社会早期的最朴素的公平思想。由此可以看出，控审 分离原则的雏形在诉讼产生之初就被确立。 由于当时的国家是人类历史上第一次出现的国家形态，还不具备强大且完备的国家 机器，在司法制度方面处于初创阶段，相对简单，况且当时的统治阶级对犯罪行为的危 害性处于一般的认识，并没有到达后来的认识高度。因此，控审分离的产生不完全取决 于控审双方在诉讼中的地位，而是取决于当时的统治者对犯罪行为的控制能力。控审分 离原则作为一项诉讼原则虽然在奴隶社会被确定下了，但它只是一个雏形，并不具备现 代意义上控审分离原则的全部内容。 1 2 2 控审分离原则在大陆法系国家中的体现 随着人类社会的发展，国家力量的壮大，到了奴隶社会后期进入封建社会以后， 伴随着国家集权统治日益强化，纠问式诉讼模式随之产生，并在在欧洲大陆得以盛行。 纠问式诉讼模式的确立意味着控审分离原则在大陆法系国家刑事诉讼中的湮灭。 从1 3 世纪到1 9 世纪除英国以外的欧洲国家都盛行于纠问式诉讼模式，该时期的诉 讼特征表现为：控诉职能由国家行使，国家主动发起控诉，法官在诉讼中享有广泛的权 利，既负责侦查、起诉，又负责审判，主动调查收集证据。个人没有起诉权，被告人成 为被纠问的客体，不具有诉讼主体地位，公民根本没有独立社会的尊严，控诉权与审判 权合二为一。最能反映这一典型特征的法典是德国1 5 3 2 年的加洛林纳刑法典和法 国1 5 3 9 年的兰索瓦一世令。德国法学家拉德布鲁赫对此评价道：“纠问程序的功 绩在于使人们认识到追究犯罪非受害人的私事，而是国家的职责。其严重错误则在于将 追究犯罪的任务教给了法官，从而使法官与当事人合为一体。如果说此前的控告程序依 循的是没有人告状，就没有法官，此时根据纠问程序的本质，则允许在没有人控告 的情况下，有法官依职权干预。如果说过去的控告程序是在原告、被告、法官三个 主体之间进行，则纠问程序中就只有法官和被控人两方。被控人面对具备法官绝对权力 。徐友军：比较刑事程序结构，现代出版社1 9 9 2 年版，第5 页。 7 河北大学法学硕士学位论文 的追诉人束手无助，对纠问程序使用的谚语是控告人如果成为法官，就需要上帝作为 律师。值得_ 提的是，到了1 3 世纪法国出现了专门的控诉人检察官，似乎意 味着控审分离原则的重新确立。由于当时并没有确立分权制衡的原则，法官仅仅是将诉 讼的进展情况告诉检察官，因而有“任何法官都是检察官 之说，但检察官的诞生为以 后控诉权逐渐脱离审判权而独立发展理清了脉路，为控审分离原则在大陆法系国家刑事 诉讼中的重新确立奠定了基础。 在整个封建社会，司法权从外部看是扩张的，从内部看司法权的分解在悄悄展开。 到了封建社会后期，由于社会分层的加剧加速了统治阶级与社会其他阶层的利益剥离。 随着资产阶级革命的兴起，启蒙思想家、法学家提出了一系列体现资产阶级民主、自由 和人权思想的诉讼原则和诉讼制度，大大提高了公民的政治权利和社会地位，为混合式 诉讼模式形成和控审分离原则的重新确立奠定了理论基础，同时也带动了刑事诉讼理论 和立法的发展。1 8 0 8 年法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，该法典对检察机关在刑 事诉讼中的地位、职权、行使权限都作了全面的规定。至此，现代意义上的检察制度诞 生。随之德国在1 8 7 7 年制定了刑事诉讼法、日本在1 8 9 0 年将治罪法改名为刑 事诉讼法都重新确立了检察机关在刑事诉讼中的地位，标志着从法律上将检察制度确 立了下来。随后大陆法系各国从法律上将检察制度得到了确立，由独立于法院的检察机 关代表国家行使控诉权。检察权的重新确立表明控审分离原则在大陆法系国家焕发出生 机，也显示出了控审分离原则在刑事诉讼中的不可替代性和历史必然性以及诉讼制度发 展的规律性。 1 2 3 控审分离原则在英美法系国家的确立和发展 控审分离原则在大陆法系国家经过了从湮灭到重新确立曲折的经历，但由于历史原 因，英美法系国家走上了与大陆法系国家完全相反的道路，实行弹劾式诉讼模式。当纠 问式诉讼模式横扫整个欧洲大陆时，以美国和英国为例的英美法系国家在古老的弹劾式 诉讼的基础上形成了对抗式诉讼模式。所以控审分离原则在奴隶社会弹劾式诉讼模式中 产生之后，在封建社会中并没有消失，而存至今天。 在1 0 6 6 年诺曼征服之前的奴隶社会时期，英国曾被罗马人统治过，由于罗马当时 处于奴隶社会，实行弹劾式诉讼模式，因此英国的诉讼模式为弹劾式，控审分离原则也 国( 德) 拉德布鲁赫著，米建、朱林译：法学导论，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 2 1 页。 8 第l 章控审分离原则的基本范畴 必然会在英国的刑事诉讼中得到确立。 中世纪，控审分离原则在英国得到了发展。因为英国的刑事诉讼法并没有走向纠问 式诉讼模式的道路，而是在保留弹劾式诉讼模式的的基础上加强了国家对犯罪的追究， 建立了专门的追究犯罪机关大陪审团。此时承担控诉职能的除了被害人以外，大陪 审团在一定程度上承担着发现重罪嫌疑人并向法院提起控告的职能。这种控诉方式在英 国延续了几百年，一直沿用到资本主义时期。1 6 4 1 年总检察长的头衔首次在英国出现。 1 9 8 5 年英国国会通过了犯罪起诉法，决定在英格兰和威尔士正式设立皇家检察机构， 英国检察机关的权力则不断加强。美国的检察制度产生于独立战争之后，经过司法改革， 刑事起诉权逐渐集中在检察官的手中，在审判阶段法官严格遵守不告不理和诉审同一的 原则。由此控审分离原则在英美法系国家得到了发展。 当代英美法系国家对控审分离原则贯彻的更为彻底。在机构的设置上，检察院和法 院是独立分设。在诉讼职能上，检察院行使控诉权，法院行使审判权。在审前程序中设 立预审制，预审法官在侦查阶段对强制侦查行为的实施进行司法审查。在起诉阶段实行 起诉书一本主义，由预审法官对公诉进行审查。另外，预审法官与庭审法官是分离的。 在审判阶段，严格遵循不告不理和诉审同一原则，法官在整个诉讼程序中处于中立的地 位。 1 2 4 控审分离原则在我国的历史沿革 我国早在奴隶社会时期，曾出现过实行不告不理、控辩平等、控审分离的弹劾式诉 讼模式。尚书吕刑有云：“明清与两辞。 又云“两造具备，师听五辞 的记载。 意思就是说在当时受害人告诉，双方当事人到庭后，法官才能审理案件，在听取了双方 当事人的辩论以后，法官才能对案件做出裁判。 到了奴隶社会后期，随着国家政治权力的集中，基于统治者的需要，弹劾式诉讼模 式逐渐退出了中国的历史舞台。中国的刑事诉讼在很大程度上开始带有纠问的倾向。我 国最早的官纠制度产生于西周时期。据周礼秋官司寇记载，禁杀戮讼者和禁暴 氏主要掌管对犯罪行为的指控。禁杀戮的主要职责：凡小吏故意不受理，伤害者利用恶 势力强迫被害人不得提出告发者，禁杀戮都要查明事实并向司寇提起诉讼。禁暴氏主要 职责：对于人们以暴力侵害他人，凡横行霸道、自行其是、诈违欺骗、干犯禁令、造谣生 陈光中：刑事诉讼法，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第4 0 页。 9 河北大学法学硕士学位论文 事、散步不实言论的行为，禁暴氏应查明事实，向司寇提起诉讼，由司寇以刑处之。这两 种官被称之为“中国古代的检察官 。圆说明在我国西周时期就已经有了代表公权力的专 门的“控诉机关 和官员。 进入封建社会以后，。国家对社会的控制能力和力度逐步加强，社会长期处于统一的 中央集权之下，国家司法机关主动发现犯罪，主动启动诉讼，法官集“侦控审 于一身。 史记孔子世家中记载孔子起诉少正卯的案件，当时孔子做鲁国的大司寇七天后就 以五大罪起诉了当时的大夫少正卯。说明当时的司法官主动纠举犯罪已然成制。唐律 疏议、宋刑统等法典都对法官主动追究犯罪作了详细的规定。可以说在我国封建 社会国家主动追诉已经成为了一套从中央到地方的非常严格的诉讼制度，被告人和原告 人只是证据的来源之一，根本就不是诉讼的主体。由此可以看出国家纠举犯罪制度的确 立使得控审分离原则随之消失，纠问式诉讼模式在我国封建社会得到进一步的发展，在 以后的历史长河中纠问式的控审合一的诉讼模式一直占据了整个封建社会。 清末时期，随着鸦片战争的开始，中国古代法律近乎封闭式地局面被彻底的打破。 当时政府被迫进行司法改革：在中央和地方州县设立四级审判庭，各级审判机关设立总 监察署和各级监察厅，同时还确立了审判独立、陪审制度、预审制度等等原则和制度， 建立起了近代司法组织体系，结束了中国古代几千年控审不分的诉讼局面，为控审分离 原则的重新确立奠定了基础。 到了中华民国时期，南京政府确立了三权分立制度，规定法院是行使司法权的机关， 控审分离原则得到了一定程度的体现。在随后的国民党政府颁布的刑事诉讼法中就 明确规定了弹劾原则，即承认当事人为诉讼主体，实行“不告不理 ，控诉与审判职能 分立，只有控诉方才能启动审判程序，控诉方与被告方地位平等。明确了控审分离原则 的法律地位，控审分离原则得到了巩固。 1 3 控审分离原则的理论基础 任何法律制度的存在都有需要理论基础的支撑，离开一项原则所赖以存在的理论基 础去谈对该项原则无异于缘木求鱼。控审分离原则作为刑事诉讼的一项基础性的原则， 若对其进行理解就必须对控审分离原则的理论基础进行探讨，笔者认为，分权制衡理论、 国李蓉：刑事诉讼分权制衡基本理论研究，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第4 7 页。 圆我国民国时期诉讼法学者徐朝阳的观点，笔者也较赞同这种说法。 李蓉： 刑事诉讼分权制衡基本理论研究，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第4 7 - 4 8 页。 l o 第1 章控审分离原则的基本范畴 诉讼公正理论和认知心理学理论支撑着刑事控审分离原则。 1 3 1 分权制衡理论 分权制衡的原理其实就是通过权力在各机关之间的分散，形成有效的对抗，对其它 权力又有相当的防御能力，使权力因为相互对抗在总体上处于低侵害性状态。它揭示了 划分权力和建立制约权力机制的必要性。控审分离原则体现的也是一种权力的制衡，因 此，分权制衡理论是刑事控审分离原则的重要理论依据。 分权制衡理论从萌芽到发展成熟经历了一个漫长的历史过程。古希腊哲学家亚历士 多德在所著政治学一书中提出一般政体都有的三个要素，即议事机能、行政机能和 审判机能这三个要素是组成这个政体的基础。亚里士多德说：“一个优良的立法家在创 制时必须考虑到每一因素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素( 部分) 都有 良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。 这三个要素是组成这个政体的基础。 虽然他所提出的构成政体的“三要素 与后世的三权分离中的立法、行政、司法并不一 一对应，但亚历士多德开创了分权论的先河。英国资产阶级思想家约翰洛克首创了具 有现代意义的分权制衡学说。洛克在政府论下编提出了立法权、执行权和对外权三 权分立的思想。回洛克认为每一个国家都有立法权、执行权和外交权，每个国家的权力 都由一个相应的特殊机关加以掌握。这种主张其实是一种两权分立制度，执行权和对外 权实质为一种国家权力，对外权不过是行政权的组成部分，可归结于当时司法机关的幼 稚和不发达状态。尽管洛克的分权理论并不完整，但他的阐述却是具有革命性和开创 性意义的。到了1 8 世纪中期，法国启蒙思想家孟德斯鸠对洛克的理论进行了必要的补 充，首次完整地阐述了现代意义上得三权分立理论，他系统的提出了立法权、行政权和 司法权分立并互相制约的思想，还提出了三权相互制约、反对滥用权力的理论。他在论 法的精神中指出，“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限， 这是一条万古不易的经验。为防止滥用权力，就必须以权力制约权力。分权制衡的理 论核心在于主张性质不同的国家权力不能掌握在一个人或一个部门手中，而应由不同的 国家机关来行使，相互分离，彼此制约，从而防止权力的滥用。 ( 古希腊) 亚里士多德著：政治学中译本，商务印书馆1 9 6 5 年版，第2 1 4 - 2 1 5 页。 o 李蓉：刑事诉讼分权制衡基本理论研究，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第1 0 9 页。 黄文：论刑事诉讼控审分离原则的理论基础，载民主与法制2 0 0 4 年第2 期，第1 3 4 页。 回e 博登海默著，邓正来译：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版， 第5 5 页。 1 1 河北大学法学硕士学位论文 分权制衡理论为刑事诉讼控审分离原则提供了理论基础，控审分离原则是分权制衡 理论在刑事诉讼中的具体体现。两者的核心内容都是约束和限制国家权力，防止由于权 力的集中而导致权力的滥用，使公民的合法权益得不到保障。因此控审分离原则要求控 诉权由检察机关来行事，审判权由法院来行使，两个机关在诉讼运行过程中，在法律规 定的范围内行使自己的职权，互相制约；检察机关在收集到犯罪嫌疑人充足的犯罪证据、 认为有必要追究其刑事责任的情况下，提起公诉，请求法院审判，但检察院无权对犯罪 嫌疑人、被告人进行量刑。法院的审理和裁判的范围仅限于起诉书明确记载的对象和范 围，即诉审同一。法院不能主动启动诉讼程序，即“无原告无法官 。分权制衡理论将 控审职能、机构分离、制衡，其目的在于使两者互相制衡以保证控审功能得以实现，最 终实现诉讼公正。 1 3 2 程序公正理论 “公正性乃是诉讼的生命 ，程序公正则被视为诉讼活动的最高价值目标。程序 公正理论肇端于英国，在美国得到了继承和发展。程序公正理论经历了从自然公正到正 当程序的演变。自然公正又叫做诉讼程序的公正，英国最早发展出自然公正，其要求： ( 1 ) 任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件；( 2 ) 任何方的诉词都要 被听取。圆正当程序的概念虽然最早在英国确立，却在美国得到了扎根和发展。詹姆斯唛 迪逊起草权利法案时提出正当程序，并被美国联邦宪法确立为一项基本原则，其特 征有：( 1 ) 有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情，；( 2 ) 有权知道被指控 的事由；( 3 ) 有权对控告进行辩解。 从以上论述可以看出，程序公正理论作为刑事诉 讼活动的基本价值目标，其基本涵义是指国家司法机关追究犯罪、惩罚犯罪的刑事追诉 活动，必须遵循正当、合理的法律程序。核心理念是以程序制约权力，通过公正、合理 的程序设置来限制国家司法权的滥用，保障涉诉公民的基本权益，但是程序公正又具有 相当的抽象性，它必须通过外化为若干具体的原则才能作为人们评价或构建刑事诉讼程 序提供判断的标准和依据。程序公正的标准是程序的中立性、平等性、公开性和参与性， 其中程序的中立性被看作是基础性的标准，也是衡量程序是否公正的首要标准，同时也 是控审分离原则的在程序公正中的体现。美国学者戈尔丁将程序的中立性描述为：( 1 ) 。顾培东： 社会冲突与诉讼机制， j 1 1 人民出版社1 9 9 1 年版，第2 1 9 页。 。樊崇义： 诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 6 3 页。 樊崇义：诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 6 5 页。 1 2 第1 章控审分离原则的基本范畴 任何人不能为自己案件的法官；( 2 ) 结果中不应包含纠纷解决者的个人利益；( 3 ) 纠纷 解决者不应有支持或反对某一方的偏见：由此可以看出，刑事诉讼必须尊重以上最起 码的准则，否则诉讼就没有存在的合理性价值基础。 从以上分析可以看出，程序公正为控审分离原则奠定了坚实的理论基础，保证着控 审分离原则在刑事诉讼中的良好运行，因此，程序公正理论要求我们用理性的眼光去审 视刑事诉讼中的控审关系。在封建社会里由于司法权的高度集中而引起控审职能的不 分，必然的破坏了程序的中立性，导致法官代行控诉职能，使得法官在心理上形成一种 追诉倾向，造成法官对案件的偏见或预断，从而丧失了裁判者应有的客观中立性，有悖 于程序公正的价值目标。所以，确立控审分离原则的在于通过控诉职能和审判职能的分 离与制约，在程序上严格遵循不告不理诉审同一的要求，来维护审判职能的中立性和消 极性，防止由于控审职能不分，破坏了程序的公正性，而损害被告人的基本权益。 1 3 3 认知心理学理论 社会心理学理论认为，人长期从事一种特定的工作，就会产生一种心理倾向。现代 心理学认为，人的行为包含着两方面的基本构成要素：一是由刺激和反应组合而成的 客观要素，二是由人的欲望和知觉组成的主观要素。人在实施行为之前一般会在观念上 对行为所要达到的预期结果和目标作出设计，人的行为都是有目的的行为。因此，任何 一个具有理性能力的正常人都不可能实施与其欲望或需要的满足及目的的实现不相符 甚至相违背的行为。回因为，在社会活动中，人们活动的目的是不尽相同的，他们的行 为在性质和方向上也会产生相应的分化，由此导致社会组织或社会活动中的角色的区 别。人们由于分别担当不同的角色，也就不得不是实施某种与其角色相符的行为。当违 背了这一角色区分原理，人们就可能实施与自己利益、需要、目标不符甚至完全相悖的 行为，这种与角色不符的行为要么缺乏必要和足够的动力，要么会带来人心理上的反常 通过对认知心理学理论的分析我们可以看出，刑事审判也是一种认知活动，只有通 过在法庭上公正的对案件客观事实的进行揭示和恢复，裁判者才能就被告人的刑事责任 得到最终的确定。而控审分离原则作为贯穿于整个刑事审判的一项基本原则，必然也体 樊崇义：诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 6 7 页。 圆陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 9 7 页。 陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 9 7 页- - 1 9 8 页。 1 3 河北大学法学硕士学位论文 现了认知心理学理论的规律。控诉职能和审判职能分别由不同的国家专门机关来行使， 才能确保控诉方与审判方的诉讼行为有足够的内在动力，角色担当者的心理才不至于因 为负担过重而出现异常。回因为，任何心理正常的人都不可能同时担当两种在性质和目 的不同甚至相反的诉讼职能。马克思曾精辟地指出：“在刑事诉讼中，法官、原告和辩 护人都集中在一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。 所以，无论是 追诉者还是审判者，他们在职能上的集中或角色上混淆，都会侵犯到国家、公民的权益。 职业检察官在其职业生涯中所养成的一种固有的思维定势往往会使他们对犯罪嫌疑人 形成一种打击犯罪，追究犯罪嫌疑人刑事责任的心理倾向，此时再赋予公诉人拥有审判 权，主动追诉的角色会不可避免的与客观、公正的裁判者的角色发生冲突，导致心理上 的异常，加重被告人的责任。在这种状态下，被告人的命运就犹如风中之烛摇摇欲坠， 司法公正也犹如“水中月，镜中花 。裁判者职能的集中或角色混淆不可避免的会对案 件产生预断，使得法官积极主动调查证据，集控审于一身，具有追诉倾向，此时，让裁 判者很难作出客观、公正的裁判。被告人面对的是强大的国家权力，在程序不公的情况 下其合法权利难以得到保障。正如戈尔丁所说：“纠纷解决者不应有支持或反对某一方 的偏见。 由此可见，为了避免控诉方和审判者因为在职能上的混淆，我们必须贯彻控审分离 原则，以保证司法的公正，公民的合法权益得到保障，树立司法权威。 1 4 控审分离原则的功能 从社会学角度来看，功能是指一定时期的制度与社会肌肤相符合的一种状态。控审 分离原则的功能是通过权力( 利) 的配置达到预定的功能，即保障司法公正和保障人权 的功能。 1 4 1 保障司法公正 公正是审判活动永恒的主题，实现司法公正是控审分离原则的重要功能之一。控审 分离原则作为现代刑事诉讼的基本结构特征和运用原理，反映和体现了人类社会对诉讼 公正的不懈追求。在审判中，诉讼双方的地位是否平等，法官是否保持着中立的地位， 是否不偏不倚地对待诉讼双方当事人等一系列活动都反映着人们对司法公正的要求。如 。黄文：论刑事控审分离原则的理论基础，载民主与法制2 0 0 4 年第2 期，第1 3 6 页。 圆陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 9 7 页。 1 4 第1 章控审分离原则的基本范畴 果控审职能不分或控审职能混淆，必然会使法官代行控诉权，形成有罪推定，产生强烈 的追诉心理倾向，从而丧失了裁判者应有的客观中立性，被告人的权利也无法得到有效 的保障，使得庭审趋于形式化，严重的破坏了程序本身的中立性。所以，现代法治国家 均确立控审分离原则，其目的在于通过控诉职能和审判职能的分离与制衡，维护裁判者 的中立地位，防止被告人的基本权利受到侵害。司法公正包括实体的公正和程序的公正。 实体公正是刑事审判权行使的最终目的，但实体的公正又取决于程序的公正。西方学者 将程序公正概括为以下几个方面：法官应当是中立的，不能审理与自己有利益关系的案 件；应平等的通知双方当事人，给其准备、陈述和答辩的时间，允许被告人辩护，给当 事人以同等机会和权利接受审判。我国有的学者将程序公正概括为：程序的独立性、民 主性、控权性、平等性、公开性和科学性。笔者认为，无论是那种概述，都反映着同 一个问题，即程序的公正有赖于审判权的中立和当事人的对抗。现代刑事诉讼制度呈现