（经济法学专业论文）设立中的公司的法律地位研究——以前置许可设立的公司为研究对象.pdf

摘要 设立中的公司的法律地位的认定，是解决公司设立行为的性质认定和设立失 败后责任承担问题的依据和基础，相关法律规范的缺位会导致司法实践中对此问 题定性的混淆和处理方式的不统一。而对这一问题，各国的理论学说、立法实践 都有诸多不统一之处。因此，对设立中的公司法律地位认定的研究意义重大。 而对于本文研究的重点，即需要前置许可设立的法人，无论是外国还是我国 都鲜少有相关理论研究。需要前置许可设立的企业，其在申请营业执照之时都被 要求提供相关许可证或者批文，否则不能登记注册。一般情况下，取得前置许可 证，需要符合一定的技术、设备、人员、场所、资金等要求。因此，设立中的公 司在设立过程中可能需要进行采购、租赁、招聘、用工等二系列行为，进而牵扯 到众多利益相关人的利益。如何对设立中的公司的这些交易、借贷、用工行为定 性，取决于对设立中的公司法律地位的认定，而这一切，无论对设立中的公司， 还是对其利益相关人的利益保障，都显得尤为重要。 本文的第一部分为前言，介绍了此课题的选题背景、研究意义以及研究思路 和方法。第二部分从设立中的公司的概念及其特征入手，分析设立中的公司的起 始点和终结点以及这一特殊实体的特点。第三部分着重介绍了有关设立中的公司 的法律地位的理论研究，并以创新的视角对现有理论进行了重新分类并分别予以 了评价。第四部分重点关注我国的前置许可制度，梳理了我国前置许可制度的发 展脉络，对我国现存的前置许可项目进行了认真而细致地梳理，并对其各自的许 可要求进行了归纳和统计。最终分析出我国现行前置许可制度的一些问题。第五 部分从制度、实践、社会利益三个方面分析了赋予设立过程中的前置许可企业一 定法律地位的基础。在前五部分的基础上，第六部分提出了赋予前置许可领域的 设立过程中的公司以一定法律地位的立法建议。 关键词：设立中的公司；公司设立行为；法律地位；前置许可 a b s t r a c t t h ed e t e r m i n a t i o no nt h el e g a ls t a t u so ft h e e s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o ns e r v e sa st h e f o u n d a t i o ni nc o g n i z i n gt h el e g a ln a t u r eo ft h ec o r r e l a t i o nb e h a v i o r sa n ds o l v i n gt h e l i a b i l i t yt a k i n gp r o b l e m s t h el a c ko ft h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sw i l ll e a dt o c o n f u s i o na n dd i s c r e p a n c yd u r i n gj u d i c i a l p r a c t i c e s o nt h i si s s u e ，h o w e v e r , t h e t h e o r i e so rl e g i s l a t i v ep r a c t i c e so fv a r i o u sc o u n t r i e sh a v es e v e r a li n c o n s i s t e n c i e s t h e r e f o r e , t h ed e t e r m i n a t i o no i lt h el e g a ls t a t u so ft h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o ni so f g r e a ts i g n i f i c a n c e 舡f o rt h ef o c u so ft h i sp a p e r , n a m e l yt h ec o r p o r a t i o nr e q u i r e da p r e 1 i c e n s e ； t h e r ea r ef e wt h e o r e t i c a ls t u d i e sb o t ha th o m ea n da b r o a d i nt h e p r e 1 i c e n s i n gi n d u s t r y , a ne n t e r p r i s en e e d st o g e tm es p e c i f i cl i c e n s eb e f o r ei ta p p l i e sf o rt h eb u s i n e s s l i c e n s ef o re n t e r p r i s ea sal e g a lp e r s o n u n d e rn o r m a lc i r c u m s t a n c e s ，t oa p p l yf o ra p e r m i t ，t h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o nh a st ob ec o n s i s t e n tw i t hs o m ec e r t a i n r e q u i r e m e n t ss u c ha st e c h n o l o g y , e q u i p m e n t ，p e r s o n n e l ，l o c a t i o n , f u n da n ds of o r t h a sar e s u l t ，p r o c u r e m e n t ，l e a s i n g ，r e c r u i t m e n ta n do t h e rr e l e v a n ta c t sh a v et ob e p e r f o r m e d ，w h i c hw i l la f f e c tt h ei n t e r e s t so ft h es t a k e h o l d e r s h o wt od e t e m 1 i n et h e n a t u r eo ft h e s et r a n s a c t i o n s ，l e n d i n g ，a n dr e c r u i t m e n tb e h a v i o r s ，d e p e n d so nt h e d e t e r m i n a t i o no i lt h el e g a ls t a t u so ft h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n t h u si t s e e m s p a r t i c u l a r l yi m p o r t a n tn o to n l yf o rt h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n ，b u ta l s of o rt h e p r o t e c t i o no fi t ss t a k e h o l d e r s t h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l ei st h ef o r e w o r d ，w h i c hd e s c r i b e st h eb a c k g r o u n d 。t h e p u r p o r ta n dt h em e t h o do ft h et o p i c t h es e c o n dp a r ts t a r t sf r o mt h ec o n c e p ta n dt h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n ；a n a l y z e si t ss t a r t i n gp o i n t ，e n dp o i n t ， a n di t sc h a r a c t e r i s t i c sa sw e l l t h et h i r d p a r ti n t r o d u c e st h et h e o r i e so ft h ee s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o n i nt h i sp a r t ，t h et h e o r i e sa th o m ea n da b r o a dh a v eb e e nr e c l a s s i f i e da n d r e e v a l u a t e dr e s p e c t i v e l yi na l li n n o v a t i v ep e r s p e c t i v e t h ef o u r t hp a r tf o c u s e so n c h i n a sp r e l i c e n s i n gs y s t e m ；t r a c e st h ed e v e l o p m e n to f p r e - l i c e n s es y s t e m ；c l a s s i f i e s t h ee x i s t e n t p r e l i c e n s i n gs y s t e mi n n o v a t i v e l y ； g e n e r a l i z e sa n dc o u n t st h e r e q u i r e m e n t so ft h ep e r m i t s ；a n dt h u sd r a w st h ec o n c l u s i o no ft h ep r o b l e m so ft h e e x i s t e n tp r e - l i c e n s i n gs y s t e m t h ef i f t hp a r ta n a l y s e st h ef o u n d a t i o n so fc o n f e r r i n gt h e l e g a ls t a t u su p o nt h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o ni nt h r e ea s p e c t s ：s y s t e m ，p r a c t i c ea n d t h ei n t e r e s t so ft h ec o m m u n i t y o nt h eb a s i so ft h ef o r m e rp a r t s ，t h es i x t hp a r t a d v a n c e st h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l so fc o n f e r r i n gt h el e g a ls t a t u su p o nt h ee s t a b l i s h i n g c o r p o r a t i o ni np r e l i c e n s i n gi n d u s t r y k e yw o r d s ：t h ee s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n ，a c t i o n st oe s t a b l i s ht h ec o m p a n y , l e g a ls t a t u s ，p r e l i c e n s i n g 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得鑫鲞盘茔或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：萄利毛 签字日期洳7 年歹月j 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解墨洼盘堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权吞盗盘堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：雹衲龟 导师签名： 签字吼渊年岁月；j 日 签字日期：弓7 日 第一章前言 第一章前言 公司成立的标志在于公司营业执照的颁发。而在营业执照颁发前的设立过程 中，尽管公司尚未成立，设立中的公司，作为一个整体或多或少都会参与到某些 民事法律关系中。设立中的公司这个特殊的实体，作为公司成立前的客观存在， 虽然只是短暂存在、并最终注定消亡的，但是它却是公司设立过程中必不可少的 组织状态。可以说，设立中的公司的法律地位的认定，是解决公司设立行为的性 质认定和设立失败后责任承担问题的依据和基础。然而，对于设立中的公司的法 律地位，即设立中的公司能否在法律上作为一类独立的民( 商) 事主体，从而具有 相应的权利能力和行为能力这一问题，相应的理论研究和法律规范却不多见。 对于需要前置许可的公司，其设立过程中的法律地位问题更为突出。一般情 况下，若要申请前置许可证，需要符合一定的技术、设备、人员、场所、资金等 要求。申请者为了满足这些资金、技术、设备条件，就不可避免地在其成立前从 事相应的筹资、采购、租赁、招聘、用工等行为，而上述一系列设立行为必然会 涉及到众多利益相关人的利益。在前置许可领域的公司的设立实践中，关于设立 中的公司权利能力和行为能力的认定，对设立过程中各行为所涉及的各方关系人 的利益及责任承担问题具有决定性的作用。但是，目前对于这类公司在设立过程 中的法律地位问题，无论是外国还是我国都鲜少有相关理论研究和立法、司法实 践。因此，本文以前置许可领域内的公司的设立行为作为切入点，重点研究该领 域内设立中的公司的法律地位认定问题。 1 1 选题背景 从一方面说，研究前置许可领域设立中的公司的法律地位，源自于司法实践 的需要。 作为独立的法律实体，法人与自然人一样要经历孕育的过程，处于公司“出 生前阶段的“设立中的公司 对公司的顺利成立和健康成长意义重大，担负着 为公司最终的设立登记进行必要的人、财、物等方面准备的重要使命。然而，长 久以来，公司成立前的“胎儿 状态基本上处于公司法规范的边缘，不是公司法 的侧重点所在，在世界各国的公司法规范中鲜有涉及。 然而，法律地位的模糊以及立法的疏漏往往又是最容易引发争议之处。立法 第一章前言 上对“设立中的公司”规定的模糊导致了诸多粗糙的或者有缺陷的设立行为；实 践中发生的大量与“设立中的公司有关的纠纷也因没有相关的法律依据而无法 解决。n 1 这对于公司设立过程中的权利义务归属的判定极为不利，同时也不利于 维护交易安全，提高交易效率，保护相关当事人的利益，并为公司发展埋下了重 大隐患。因此，“设立中的公司这一实体的性质和法律责任问题越来越受到各 国理论界及司法实践界的重视，对“设立中的公司”的法律地位问题进行研究并 最终在法律规范中给予明确的界定意义重大。 在诸多公司中，需要前置许可设立的公司无疑在“设立中”阶段需要进行更 多的准备活动，涉及到的各种设立行为更为复杂多样，牵涉到的利益相关人也更 多。因此，对于其法律地位的探讨就成为了本文关注的焦点，这也是本文的创新 点之一。 从另一方面说，研究前置许可领域设立中的公司的法律地位，开拓了一种 全新的研究思路，对于我们全面地研究公司的设立行为具有重要意义。 公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法 律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。脚公司设立是一种兼有民事 和行政双重性质的法律行为。口1 设立行为中的股票发行之批准、特种行为经营之 批准等，都属于行政法律行为，是国家调控经济秩序的重要手段，体现了强烈的 国家意志性。而公司设立的核心部分或主要内容却是民事法律行为，如发起人签 订公司合同、制定章程、履行出资、选任董事、监事等。h 1 而这种民事、行政双 重性在前置许可领域的公司的设立过程中表现得尤为明显。前置许可的要求集中 体现了公司设立过程中行政性的一面，而为了达成前置许可及公司注册条件而实 施的必要设立行为体现了公司设立的民事性的一面。而就目前看来，将二者联系 起来，进行综合分析的理论学说和立法实践都极为鲜见。而选择前置许可领域的 设立中的公司作为这样一个全新的切入点，有利于我们从两种属性上把握公司的 设立行为，为理论研究开辟出一个全新的发展领域。 1 2 研究目的和意义 “设立中的公司”是一个处于运动变化过程中的组织，它的角色处于不断变 化和转换之中。但“设立中的公司 只是一个短暂存在的，注定要消亡的组织状 态，最终，它或者成为“公司”，成为名正言顺的独立法人，或者重新回复为发 起人合伙。但在其存续的过程中，设立中的公司所进行的系列设立行为对公司 的最终设立具有决定性意义。而判定设立行为的效力及责任承担，最根本的问题 在于对设立中的公司的法律地位的认定。 2 第一章前言 而对于本文研究的重点，即需要前置许可设立的法人，无论是外国还是我国 都鲜少有相关理论研究。前置许可的本质是特许，是对国民设定其原本不拥有的 权利或权利能力的行为。特许设立的企业，其在申请营业执照之时都必须持有上 一环节经有权部门批准的相关许可证，这种许可证的取得是被置放于申请营业执 照之前的，所以被称为前置许可。根据行政许可法的规定“有限自然资源的开发 利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行 政许可。以这条规定为依据，社会中存在的种类繁多的有限公共资源，例如航 空运输业、无线电频率使用以及城市水力、电力等，对其利用与配置均可以设定 行政许可。在这些领域新建企业设立的许可就是本文所研究的与公司设立直接相 关的前置许可。 一般情况下，若要申请许可证，需要符合定的资金、技术、设施、设备、 人员、场所等要求。例如，从事卷烟销售经营的经营者，在办理或者审验营业 执照时，必须持烟草专卖管理机关核发的有效的烟草专卖许可证。按照我 国烟草专卖许可证管理办法( 2 0 0 7 年) 第11 条的规定，申请烟草专卖生产企 业许可证，申请者应当具有与生产烟草专卖品相适应的资金；有生产烟草专卖品 所需要的技术、设备条件等。而申请者为满足这些资金、技术、设备条件，在设 立过程中就不可避免地发生筹资、采购、租赁，甚至招聘、用工等行为。上述一 系列相关行为必然会涉及到众多利益相关人的利益。为满足烟草专卖许可证申请 条件中的设备要求，申请人需要与设备生产方签订买卖合同，此时买卖合同的法 律效力如何就关系到设备生产方的利益。为满足烟草专卖许可证申请条件中的资 金要求，申请人可能与银行等金融机构发生借贷行为，此时借贷合同的主体如何 认定，合同效力如何，就影响了银行的利益。为满足特种烟草专卖经营企业许可 证申请条件中的人员要求，申请人需要招聘相关人员、签订用工合同，而此种用 工合同可否认定为劳动合同，就影响到了被雇佣方的利益。如何对设立中的公司 的上述相关行为定性，取决于对设立中的公司法律地位的认定。 综上，对设立过程中的公司的法律地位的认定，不仅是为设立中的公司正名， 更重要的是，这也是对其设立行为效力进行判定的基础，是对公司发起人以及其 利益相关人利益的保障。本文的研究目的和研究意义正在于此：通过研究探讨前 置许可领域设立中的公司的相关行为，分析现行前置许可制度下，企业设立中所 面临的矛盾和问题，并在分析的基础上对现行前置许可制度及公司法立法提出完 善建议。 第一章前言 1 3 研究思路和方法 本文在国内外现有理论学说和立法、司法实践的基础上，对设立中的公司、 公司设立行为以及我国的前置许可制度进行了系统的梳理和研究，并在此基础上 将这些要素融合，分析了前置许可领域中的设立中的公司及其利益相关人所面临 的问题和矛盾，进而提出了赋予前置许可领域的设立中的公司定的法律主体地 位的立法建议。 本文的第一部分为前言，介绍了在前置许可领域内研究设立中的公司的法律 地位问题的选题背景、研究意义以及研究思路、研究方法。第二部分从设立中的 公司的概念及其法律特征入手。首先分析了设立中的公司的起始点和终结点，由 于设立中的公司具有明显的阶段性和过渡性特点，因此对此两个时间点的界定可 以作为对设立中的公司的概念界定的基础。其次，在此基础上分析了这一实体的 法律特点。第三部分针对设立中的公司的法律地位这一问题，介绍了国内外的理 论研究现状，以创新的视角对现有的理论学说进行了重新分类，厘清了各个学说 的共性和区别、修正和坚持，并在此基础上对各个学说分别予以了评价。第四部 分重点关注我国的前置许可制度，整理了我国前置许可制度的发展脉络。此外， 笔者对我国现存的前置许可项目进行了认真而细致的梳理，并对各项前置许可的 要求进行了归纳和统计。最终，结合我国前置许可的历史发展脉络和现行制度的 梳理，提出了我国现行前置许可制度存在的问题。第五部分从制度、实践、社会 利益三个方面分析了赋予前置许可领域内的设立过程中的公司以一定的法律地 位的基础。最终在前五部分的基础上，第六部分提出了赋予前置许可领域内的设 立过程中的公司以一定的法律地位的立法建议。 本文在研究方法上主要采取了系统分析和文献研究相结合的方法，首先，通 过文献研究掌握设立中的公司的法律地位的理论研究和立法情况、前置许可法律 制度的历史发展和现状，并在此基础上系统地研究了在前置许可语境下的设立中 的公司所面临的问题和困境。在研究中，注重了理论与实际的结合，使制度设计 切合实际，具有现实可操作性。其次，采取了分类统计的方法，对现有前置审批 项目的法律依据、条件要求等进行了梳理和统计，并以此为论据分析了我国现行 前置许可制度所存在的问题和矛盾。 本文的创新点如下：第一、本文研究的是前置许可领域中的设立中的公司的 法律地位。对于设立中的公司的法律地位问题，理论界已有所研究，但立法实践 中还未对其明确规定；而对于在前置许可的语境下探讨设立中的公司的法律地位 问题，学术界的研究还并不多见。然而，在诸多公司中，需要前置许可设立的公 司无疑在“设立中”阶段需要进行更多的准备活动，涉及到的相关设立行为更为 4 第一章前言 复杂多样，牵涉到的利益相关人也更多。因此，将设立中的公司与前置许可行业 结合起来，就成为本文关注的焦点，也是本文的创新点之一。 第二、就设立中的公司的法律地位问题，目前在公司法理论研究中并没有统 一且明确的认识，国内外学者提出了诸如无权利能力社团说、非法人团体说、同 一说、修正的同一体说等多种观点。然而，目前的理论研究多把上述学说不加区 分地整体介绍。因此，笔者以创新的视角对现有理论进行了重新分类，并在新的 类别基础上对各个理论学说分别予以了评价。 第三、笔者查阅各项法律规定，对前置审批的法律依据、条件要求等进行了 梳理，归纳了现存的国家级的前置审批项目，并对其提出的条件和要求进行了概 括总结。这项梳理也是本文的创新点之一。 由于时间仓促，本文也存在着很多不足之处。全文旨在从整体上对设立中的 公司的法律制度进行分析评述，并在此基础上着重研究前置许可领域的设立中的 公司。但由于篇幅所限，对具体制度的研究还不够深入。在我国的制度构建方面， 初步地提出了些立法司法上的对策建议，尚有待结合我国前置许可制度的改革 和公司制度的发展现状进行进一步研究。 第二章设立中的公司的时间界定及特点 第二章设立中的公司的时间界定及特点 设立中的公司是公司设立过程中所出现的一种特殊组织形态，是一个过渡性 的、以一定的外在标志为起始点、以完成“取得法人资格”为目的并终止于设立 目的完成或不能完成时的组织体。此项分类对于股份有限公司较具有意义，因其 设立要件与程序较严格，自订立章程时起至设立登记完成前，可能历时甚久。隋1 既然其是一个过渡性的，以一定的外在标志为起始点及终结点的组织形态，确定 设立中的公司的起始和终止时间，对我们明确设立中的公司的概念就显得尤为重 要。 2 1 设立中的公司的起始时间 对设立中的公司的起始时间这一问题，理论界存在不同的观点。综合起来主 要观点有三种。第一种，设立中的公司起始于发起人协议签订时。如“设立中的 公司的起算时间应从发起人订立发起人协议时开始。”3 第二种，起始于公司名 称登记时。此种观点认为：设立中的公司，自公司名称取得时起至设立登记完成 时为止。第三种，起始于公司章程制定时。如“设立中的公司，系指自订立章程 时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司。”口3 “自订立公司章程起至公 司登记成立前进行公司设立事项的组织体。 阳】 学术界的这三种理论在我国立法实践中也有所反映。最高人民法院关于审 理公司纠纷案件若干问题的规定( ) ( 征求意见稿) 第3 条规定“本规定所指 设立公司行为，始于全体出资人或者发起人签订设立协议或者公司章程之日，终 于公司成立之日或者确定公司不成立之日。江苏省高级人民法院关于审理适 用公司法案件若干问题的意见( 试行) 第3 4 条规定，“设立中的公司是指为履 行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公 司营业执照签发之日。 就这三种主流观点而言，笔者支持第三种，即设立中的公司起始于公司章程 制定时。首先，第一种“始于发起人协议签订时”的观点存在缺陷。诚然，理论 上以及实践中，发起入协议一般早于公司章程和公司名称取得，也就是说先有发 起人协议，后有公司章程和公司名称的取得。此外，我国公司法第8 0 条第 2 款也明确规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的 6 第二章设立中的公司的时间界定及特点 权利和义务。”但是，此条规定仅限于股份有限公司。而对于有限责任公司的发 起人，我国公司法并无直接的规定。因此，实践中不少有限责任公司的设立 者，可能不签订书面的发起人协议，仅有口头商定，尔后直接制定公司章程。所 以，以发起人协议签订作为设立中的公司的起点，明显存在漏洞，不能有效涵盖 各种可能情况，尤其是不能有效涵盖所有有限责任公司。其次，第二种“始于公 司名称取得时”的观点亦具有局限性，不能涵盖所有可能性。可以说，将设立中 的公司的起始时间界定在公司名称取得时，其有利之处在于易于为外界所识别和 判断。但是，在公司名称取得前，公司设立者可能已实施了某些设立行为，如发 起人为公司名称的预先核准而准备材料、与第三人签订合同等筹。如果设立中的 公司起始于“公司名称取得时”，就将公司名称取得前的一些设立行为排除在外， 这样的规定显然有失偏颇。相比之下，第三种观点“起始于公司章程制定时”更 具有普适性。我国公司法第1 1 条规定“设立公司必须依法制定公司章程”。 相应地，我国公司登记管理条例第2 0 条规定“申请设立有限责任公司，应 当向公司登记机关提交下列文件：( 三) 公司章程。可见，无论是有限责任公司， 还是股份有限公司，其公司注册均以具备公司章程为设立条件之一。因此，以“章 程制定”作为设立中的公司的时间起点，具有可行性和普适性。 2 2 设立中的公司的终止时间 设立中的公司的终止时间，与公司设立的结果息息相关。公司设立的结果有 两种： 一是公司设立成功，设立中的公司为具有完全法律人格的法人所替代，设立 中的公司终止。这种公司的终止时间取决于公司成立的法定条件。根据设立登记 强制性的不同，公司设立登记分为强制登记主义和任意登记主义。根据强制登记 原则，公司登记为公司设立之条件和标志。如我国公司法第2 7 条第3 、4 款分别规定“公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照； 对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司 成立日期”。第9 5 条第l 、2 款对于股份有限公司做出了同样的规定。德国民 法典第2 1 条规定，“不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记 簿上登记而取得权利能力。”以该法的反对解释，不以经营为目的的社团，非经 登记不能取得法人权利能力。而任意登记原则不严格以登记为成立之标志。 随着市场经济的发展和国家对商事领域干预的普遍增强，为防止因虚设商事 主体造成诈骗行为的发生，现代国家立法逐渐趋向于采取强制登记原则。仍采取 任意登记原则的国家，也作了一些补充性规定予以制约，对不进行商事登记的营 7 第二章设立中的公司的时间界定及特点 业者不赋予对抗善意第三人的效力，使不进行登记的营业者处于不利地位。我国 台湾地区曾长期采取任意登记。但“为维护商业道德及诚信原则，防止商人虚设 行号，倒闭诈骗，加强行政管理起见 也对其进行了修正，新制度“原则上也须 履行登记，但有三方面补充和制约：( 1 ) 偶尔从事非连续性营利活动的当事人可 不必履行商事登记程序：( 2 ) 从事营利性活动的当事人可以先开业，继而再进行 商业登记；( 3 ) 法律虽然不将商事登记作为商事主体资格或能力取得的逻辑前提， 但非经登记，其从事的商业活动没有对抗第三人的效力。”一1 由于采取强制登记 的国家占大多数，且已成主流趋势，因此，对成功设立的设立中的公司的终止时 间宜认定为“依法取得登记时止”。 二是公司设立失败，公司设立不能和公司设立无效都是公司设立失败的情 况。公司设立不能，包括经营环境发生变化，发起人决定不成立、资金未能募足、 国家主管机关不予批准、未能按期召开创立大会等主观和客观的不能。公司设立 无效是指因公司设立过程中违反了法定条件和法定程序而未能成立。可以说，设 立不能和设立无效最主要的区别在于，设立不能的情况下，设立行为通常是合法 的，而设立无效的情形则一般涉及违反法律规定。通说认为，“设立失败的情况 下，实际清算程序结束时，设立中的公司归于消灭。”n 伽虽然法律中并未要求设 立中的公司进行清算，但是在发起人之间肯定存在着类似的清算程序。当实际清 算程序结束时，设立中的公司消灭。n 订 综上所述，“设立中的公司 应界定为：为履行公司设立必要行为而存在的 尚未取得法人资格的组织体，起始于订立公司章程时，终止于公司登记成立或设 立失败依法清算并完成公示之日。 2 3 设立中的公司的特点 通过以上对设立中公司的概念的分析可以看出，设立中的公司起始于发起人 订立公司章程之时，终止于公司登记成立或设立失败依法清算并完成公示之日， 是以成立营利性法人为目的的一种过渡性非法人组织体。它是公司设立过程中产 生的一种特殊的组织形态，有一定的组成机关，具备一定的财产基础和意思能力。 它具备以下特征： 2 3 1 设立中的公司具有过渡性 公司经登记而成立，但实体的产生是渐次的。从着手公司设立而形成某种程 度之实体起至公司登记完成设立时止，组织体存在并发展着，这个发展中的组织 第二章设立中的公司的时间界定及特点 体就是“设立中的公司”。设立中的公司是公司从“孕育 至“出生”的阶段， 是为达到公司成立这一目的而处于过渡阶段的产物，有其“始期”和“终期”。 如前所述，对设立中的公司起始时间这一问题，理论界存在三种不同的观点。第 一、设立中的公司起始于发起人协议签订时；第二、起始于公司名称登记时；第 三、起始于公司章程制定时。本文采纳了第三种观点，即起始于公司章程制定时。 对设立中韵公司终止时间这问题，则要分情况讨论：在设立成功时，设立中的 公司终止于公司出生，即设立登记时；在设立失败时，设立中的公司终止于设立 失败依懑青算并完成公示之日。 其过渡性和暂时性主要体现在：设立中的公司只存在于公司的设立过程中，： 即从公司章程订立时起至办理公司登记前或设立失败为止的这时间段。当公司 经登记而有效成立时，设立中公司则因完成了为设立公司的过渡性历史使命而消 灭；当公司因种种原因最终不能成立时，设立中的公司就因其目的不能达到而消 灭，从而退回到发起人合伙的状态中去。所以，设立中公司是一个过渡实体，属 于公司正式成立前的预备状态，其存续具有一定的时间性。n 2 1 可以说，过渡性是设立中的公司与合伙的区别之一：合伙属于一种“营利性 组织”，以营利为宗旨，同时作为一个组织体，其活动是长期的、持续的。相反， 设立中的公司旨在设立公司，而不以其存续本身为目的，其活动具有过渡性和暂 时性。 2 3 2 设立中的公司具有团体性 设立中的公司作为公司雏形，在发起人履行出资义务并建立组织机构之后， 该组织体具有行为能力和意思能力，也就是它能够以团体的意思从事一定行为。 设立中的公司的团体性来自于设立活动本身。在设立阶段，公司的发起人通过共 同制定的章程，把各发起人以成立后公司成员的身份结合在一起；发起人通过认 缴出资，把原属于各个股东的财产以公司财产的名义结合在一起；发起人通过对 股东出资形成的财产的有效支配，又把公司的成员和财产结合在一起。人的结合、 财产的结合以及人和财产的结合，这使得公司的团体性初具规模。n 3 1 其团体性表现在：( 1 ) 在团体的构造上，设立中的公司作为一个整体对外发 生关系，其成员的变化对团体的存续不产生影响。( 2 ) 在事务的执行上，设立中 的公司具有自己的机关，其以发起人、董事会、创立大会作为其机关，在事务执 行中，代表人是以团体机关身份执行团体事务。( 3 ) 具有团体意思。n 钉 正是设立中的公司的团体性使得其独立于发起人协议。发起人协议处于法定 的合伙状态，不发生对外的效力；而设立中的公司所代表的是发起人、董事、监 事、认股人的共同意志，具有社团性。其行为对内受公司订立和确立的章程所约 9 第二章设立中的公司的时间界定及特点 束，对外与第三人发生法律关系，并受到公司法律规范的调整，体现的是其社团 特征，而非发起人的合伙意志。所以有学者说其是“为了某种合法目的而联合为 一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体 。u 钔 2 3 3 设立中的公司具有目的性 一个公司从无到有、从孕育到创设到最终成立，需要有章程的订立、出资或 股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为。这些行为“各有其独立性， 亦各有其当事人和独立的内容”。n 6 1 而这些行为又形成若干复杂的法律关系。如 同前文所言，公司设立行为具有行政法和民法上的双重属性。“公司法上的设立 行为是发起人的共同行为；发起人之间的发起协议一般被认为属于合伙契约；而 发起人缴纳出资或股款是依章程和公司法规定履行其作为社团成员应尽义务的 行为；认股人认购股份和缴纳股款是在认股人与设立中的公司之间形成人社契约 和履行该契约的行为。而设立登记则是依章程而产生的公司机关与登记机关之间 的行为，它们之间的关系本质上是一种行政法上的关系。”1 7 j 这种种复杂的行为、复杂的法律关系都是为了一个目的而服务。可以说，设 立中的公司的出发点和最终归宿就是完成公司的设立行为进而促使公司成立，获 得独立参与民商事活动的法律资格，即获得这种营利性社团法人的主体资格。从 签订公司章程到认缴股款( 或出资) ，从设置拟成立公司机关到完成公司设立登 记，设立中公司所从事的这一系列活动都是为了促使公司成立，依法获得市场准 入资格。所以说，设立中的公司以成立营利性法人为目的。 由设立中的公司的目的性，我们可以推知，其他的、非以成立为目的的行为， 都不属于设立中的公司的必须行为。换言之，设立中的公司的必须行为，并不等 于设立阶段，设立中公司所为的全部设立行为。 2 3 4 设立中的公司具备一定的公司法人的基本形态 从内部要素上看，设立中的公司具有公司法人的一些基本要素。第一、无论 拟设立有限责任公司、股份有限公司，还是两合公司、无限公司，设立中的公司 通过发起人走到一起，并通过聘用人员等行为吸纳成员，构成了人的要素。第二、 设立中的公司具备因发起人注资、股份募集而拥有的财产，构成了物的要素。第 三、在设立过程中，先后具备公司法人相应的机关，如股东、董事、监事等，这 些构成了机构的要素。在这些要素相互作用下，设立中的公司可以为定的行为， 具备一定的意思能力和有限的行为能力。从实际角度看，设立中的公司已经具备 了一个公司法人所必备的基本要素，但由于未履行登记，所以该样态还不成熟完 备。 1 0 第二章设立中的公司的时间界定及特点 从外部特征上看，设立中的公司虽不具有法人资格，但却具备某些主体特征。 第一、设立中的公司有自己的名称。公司登记管理条例明确规定了公司 名称预先核准制度。设立中的公司应当取得公司名称预登记，并以此名义为设立 行为。 第二、设立中的公司有自己的成员。发起人和认股人可视为设立中的公司的 成员，待公司成立后，其就是公司股东。 第三、设立中的公司有自己的机关。全体发起人和认股人组成的创立大会就 是设立中的公司的意思机关，与设立公司有关的重大事项均应经创立大会决议； 而发起人是设立中的公司的执行机关，代表设立中的公司为祛律行为。 第四、设立中的公司有自己的组织规则。发起人在发起人协议中应明确其权 利、义务与从事设立行为的规则。只有符合该规则的行为的后果才能归属于公司。 第五、设立中的公司有自己的一定程度上的独立财产。设立中的公司必须在 金融机构开设专门账户，发起人、认股人用以出资的货币须打入该账户；设立中 的公司有权接受发起人的各种出资财产，即发起人和股东如果是以实物、知识产 权、土地使用权等非货币方式出资的，须将财产权转移到设立中的公司名下。n 踟 设立中的公司的上述特征都表明了其具有一定的权利能力，能够通过自己的 行为取得一定权利和承担一定的义务。关于这一特征，将在讨论设立中的公司的 法律地位时予以详细论述。 第三章设立中的公司的法律地位的理论研究及评价 第三章设立中的公司的法律地位的理论研究及评价 就设立中的公司的法律地位问题，目前在公司法理论研究中并没有统一且明 确的认识。国内外学者提出了诸如无权利能力社团说、非法人团体说、同一说、 修正的同一体说等观点，而且目前的理论研究多把上述学说不加区分地整体介 绍。笔者认为，仔细考察上述观点，可以发现，就设立中的公司法律地位这一课 题，理论界实际上是主要围绕两个问题的解决而展开的。 第一、重在关注设立中的公司的主体地位，主要为解决公司设立失败后责任 承担问题和设立过程中民事主体问题。这种学说包括合伙说、无权利能力社团说、 具有自身特性的非法人团体说等。 第二、主要为解决设立中的公司和设立后公司的关系，其归宿点和最终目的 在于解决公司设立成功后对设立中的公司的行为的承继关系，即在公司成功设立 的情况下，设立中的公司的行为是形式上当然地归于成立后公司，还是需要权利 义务继受的转移行为。这样的学说包括同一体说、修正的同一体说等等。 可以说，这两种学说出发点不同，最终目的不同，将其放在同一分类标准下 讨论存在问题。在下面的论述中，笔者将在对设立中的公司法律地位的相关学说 分类研究的基础上，对设立中的公司的法律地位的学说进行解读评析。 3 1 设立中的公司的主体地位 探讨设立中的公司的主体地位，主要为探讨设立中的公司是否具有独立的法 律主体资格，是否能独立地进行法律行为并承担法律责任。研究设立中的公司的 主体地位的本质意义在于两个方面。第一、为公司设立失败后责任的承担提供理 论基础。第二、探讨公司设立过程中是否具有民事行为主体地位和诉讼主体地位。 设立中的公司的主体地位学说在大陆法系经历了从无权利能力之社团说到具有 自身特性的非法人团体说的发展演变，而在英美法系，则集中体现为非法人团体 说。 3 1 1 无权利能力之社团说 传统大陆法不承认设立中的公司的独立地位。早期的大陆法系学说一般认 为，由于设立中的公司尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因 1 2 第三章设立中的公司的法律地位的理论研究及评价 此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。u 们无权利能力社团的法律规定， 首先出现于德国民法典。德国民法观念中，社团登记需要一定的时间，在登 记之前的社团无权利能力。脚1 虽然德国民法中并未包含商业公司，但该种无权利 能力社团的观念在德国商法中得以延续。如德国股份公司法第4 l 条第( 1 ) 项，“在商业登记簿登记注册之前，不存在上述所说的股份公司。在公司进行登 记注册前以公司的名义进行的商业活动者，由个人承担责任：疆u 德国民法典有 关无权利能力社团的规定，开创了将公司认定为不具有民事权利能力的无权利能 力社团的立法先河，并逐渐为大陆法系其他国家所效仿。日本民法典中虽无上述 的规定，但民法学界，均承认无权利能力社团的存在。 我国台湾地区对于设立中的公司，就有“虽然设立中的公司尚未取得人格， 性质上应属于无权利能力社团”的表述。 2 2 同时我们应注意到，我国台湾地区 司法实践中对设立中的公司的态度虽是基本符合无权利能力社团说，但在之后的 司法解释中，已逐渐松动，趋近于“具有自身特性的非法入团体说”，赋予了设 立中的公司一定的诉讼权利地位。e 2 3 在设立中的公司是否具有民事行为主体地位和诉讼主体地位这一问题上， “无权利能力社团说”采取的是全盘否定的态度，不承认设立中的公司的独立的 民事主体及诉讼主体地位。这也成为了该学说受到多方质疑的主要原因之所在。 质疑主要集中于两个方面：第一、无权利能力社团与设立中的公司存在差异性。 如同前文在设立中的公司的特点中介绍的，设立中的公司虽然不具有法人资格， 但是具有目的性和过渡性。其目的性在于，设立中的公司存在的意义和价值就是 要尽最大的可能去获取以营利为目的之法律人格，即获取公司法人资格。其过渡 性在于，设立中的公司只存在于公司的设立过程中，即从公司章程订立时起至办 理公司登记前这一时间段，一旦公司履行登记手续，设立中的公司就完成其历史 使命而消灭。而民法上的“无权利能力社团”是有其特定含义的，它是指社会上 既非以营利为目的又非以公益为宗旨，而专以会员之间相互之精神及身心之发达 为目的之团体，例如各种俱乐部、校内社团、同业公会等。此种团体具有多数的 团体成员，以多数决之意思，由代表人而行动，且具有团体之独立财产，唯其不 具备法律人格。e 2 4 可见其存在的目的不是为了再设立一个社团，而是以会员之 间相互之精神及身心之发达为目的；也没有过渡性的特点，一旦成立则为终极的 形态，作为不具有法律人格的团体开展活动，宜至其成员决定解散。因此，无权 利能力之社团的团体性特征足以满足其组合之目的，所以无权利能力之社团并不 需要法律赋予其独特的权利能力。