（诉讼法学专业论文）论民事诉讼中的拟制自认(1).pdf

论民事诉讼中的拟制自认 摘要 拟制自认并非真正的自认，属于民事诉讼白认制度中的一种情形。与明示 白认相比，拟制自认要复杂的多，在主体、客体和时间等方面均有着自己的特 色，体现了辩论主义原则下当事人之问的平等和为真实义务的要求。目前我国 对该制度在理论认识、立法和司法实践中还存在着不足，因此，笔者从拟制自 认基本理论出发，结合现实司法状况，探讨拟制自认在我国理论和实践中存在 的问题，提出粗浅的改良方案，以期对该制度的认识更加清晰，对其构建有所 帮助。 本文共分五个部分。 第一部分，是对拟制自认进行概述。介绍了拟制白认定义、拟制白认与明 示自认的关系、拟制自认的构成要件以及拟制自认的表现形式。 第二部分，剖析了拟制白认的法理基础。自认的性质使辩论主义当然成为 一项重要的法理基础，除此之外笔者认为诉讼促进义务、真实义务、诉讼效率 和盖然性也是该制度的法理基础。 第三部分，介绍拟制自认制度在其他国家和地区的立法规定及发展状况， 通过借鉴国外先进的立法，为完善我国拟制自认制度奠定基础。 第四部分，对我国拟制白认制度理论上的不足和司法实践中的缺陷进行总 结。 第五部分，针对文章第四部分提出的拟制自认存在的问题提出改良建议。 关键字：拟制白认，追复，不知陈述，阐明权 o nt h ef i c t i o na d m i s s i o ni nc i v i lp r o c e d u r e a b s t r a c t t h ef i c t i o na d m i s s i o ni sn o tar e a li d e n t i t y , b e l o n gt oo n es i t u a t i o no ft h ec i v i l i d e n t i t y c o m p a r e dw i t ht h ee x p r e s sa d m i s s i o n ，t h ef i c t i o na d m i s s i o ni nt e r m so f s u b j e c to b j e c t ，a n dt i m eh a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c s t h ed e b a t eu n d e rt h ep r i n c i p l e o f a u t o n o m yo fp r i v a t el a wd o c t r i n ea n dd i s p o s i t i o n o fe q u a l i t yb e t w e e nt h ep a r t i e s a n dt h eo b l i g a t i o n sr e q u i r e dt ob et r u e i no u rc o u n t r yb e c a u s et h es y s t e md o e s n o ta t t a c hi m p o r t a n c et om a k i n gt h es y s t e md e e pe n o u g hu n d e r s t a n d i n go ft h e t h e o r y , l e g i s l a t i v ed e f i c i e n c i e s ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c ei sd i f f i c u l tt og r a s p ，b e c a u s eo f t h i s ，t h ea u t h o rp r o c e e df r o mt h eb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e st h ef i c t i o na d m i s s i o n ， c o m b i n e dw i t ht h er e a l i t yo ft h ej u d i c i a ls t a t u s ，e x p l o r ef i c t i o na d m i s s i o ni nt h e o r y a n dp r a c t i c e p r e s e n t e ds u p e r f i c i a li m p r o v e m e n tp r o g r a m s ，w i t hav i e wt ot h e s y s t e mm o r ec l e a r , a c c u r a t eu n d e r s t a n d i n ga n dm o r ee f f e c t i v e l yp e r f o r mi t s f u n c t i o n s t h i sa r t i c l ew a sd i v i d e di n t of i v es e c t i o n s t h ef i r s t p a r t i sa no v e r v i e w o ft h ef i c t i o na d m i s s i o n s u m m a r i z et h e d i f f e r e n tp o i n t so fv i e wf i c t i o na d m i s s i o nd e f i n e d ；t h ef i c t i o na d m i s s i o na n d e x p r e s sa d m i s s i o no ft h er e l a t i o n s h i p ；d e t a i l e da n a l y s i so ft h ef i c t i o na d m i s s i o no f t h ee l e m e n t s ；t ot h ee n u m e r a t e ds t a t e m e n t sf i c t i o na d m i s s i o no ft h et h r e ef o r m s t h es e c o n dp a r ti sf o c u s i n go na n a l y s i so ft h ef i c t i o na d m i s s i o no f l e g a lb a s i s c o n s i d e rt h e m s e l v e st h en a t u r eo ft h ed e b a t eo nt h ed o c t r i n eo fc o u r s e ，b ea n i m p o r t a n tl e g a lb a s i s ，t h ea u t h o rb e l i e v et h a tl i t i g a t i o no b l i g a t i o n st op r o m o t et h e t r u eo b l i g a t i o n so ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h ep r o c e e d i n g sa n dt h el e g a lb a s i so ft h e p r o b a b i l i t yo f t h es y s t e m t h et h i r dp a r tf i c t i o na d m i s s i o ns y s t e mo fl e g i s l a t i v ep r o v i s i o n s a n d d e v e l o p m e n t i no t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，t ol e a r nf r o mf o r e i g na d v a n c e d l e g i s l a t i o n t o l a yt h ef o u n d a t i o n f o ri m p r o v i n gc h i n a st h ef i c t i o na d m i s s i o n s y s t e m t h ef o u r t hp a r to ft h el a c ko fj u d i c i a lp r a c t i c eo fc h i n a s t h ef i c t i o n a d m i s s i o ns y s t e ma n dt h e o r e t i c a ld e f e c t ss u m m a r i z e d t h ef i f t hp a r t ，b a s e do nt h ef i c t i o no ft h ef o u r t hp a r to ft h ea r t i c l ec o n s i d e r t h e m s e l v e st h ep r o b l e m sp u tf o r w a r ds u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n t k e yw o r d s ：f i c t i o na d m i s s i o n ，r e c o v e r y , u n k n o w ns t a t e m e n t s ，t h ef i g h t t oe x p l i c a t e i l i 己i 吉 ji目 明示自认制度在各国的民事诉讼法中影响深远，但是作为与其表现形式截然相反的拟 制自认来说，虽然也属于民事诉讼白认制度中的一种情形，无论从立法还是理论上来说鲜 有探讨，在我国现行法中涉及拟制自认的规定仅设置了两处，并且这仅有的两处法律规定 对拟制白认的描述不仅数量少而且内容简陋，既没有明确说明拟制自认发生的时间，同时 该条文也并没有完全涵盖拟制自认的类型，不仅没有包含“言词辩论期日不出庭型”拟制 白认，而且对于“不争执型”和“不知陈述型”这两种拟制自认的规定也并不明确，简单 粗陋的立法并不能充分体现拟制自认的内涵，必然使其在实践中无法良好的运行。 目前我国学界已经认识到了不足，对拟制自认制度给予关注并积极地进行理论探讨， 几部民事证据法专家建议稿均将拟制白认纳入其中并作了详细规范。由江伟教授主编的中 国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书【l 】，在其第四稿第1 1 7 条、1 1 8 条对拟制自认及其追 复作出了规定；由汤伟建教授主笔修改的中华人民共和国民事证据法( 专家建议稿第四 稿) t 2 1 在其第2 1 条、第2 2 条、第2 3 条、第2 8 6 条分别规定了默示的自认、当事人声称“不 知道”或“不记得”、对拟制自认的撤销以及是否构成自认的裁量；由毕玉谦教授负责的中 国证据法草案专家建议稿及论证【3 】，在其第2 1 3 条、2 1 4 条、2 1 5 条分别就默示自认的确 定、法院对是否产生自认的判断以及法院据情判定作出规定。 学者对拟制自认的关注必然能够更充分地发掘拟制自认制度的内涵，更好地解决实务 中出现的问题。笔者认为，只有从宏观和微观、理论和实际双重角度整体把握拟制自认制 度，才能使这项规则能够真正地服务于司法。 第一部分拟制自认概述 一、拟制自认的概念 ( 一) 拟制自认的含义 在理解拟制自认的含义之前，先对“拟制”一词作简要解释，“拟制”有比照、模拟制 定之意，则“拟制自认”即可理解为通过比照、模拟明示自认制度的规定所设立的一种可 视同于明示自认的制度。所谓拟制白认，学理上又称其为默示白认、准自认。由于我国立 法中尚未规定该制度，故对拟制自认的含义目前学界尚未形成明确统一的界定，有的学者 认为“拟制自认是指一方当事人主张的不利于自己的事实，另一方当事人在诉讼的各个阶 段均既未表示承认，也没有表示否认，此时，法律上就拟制地认为当事人已经白认了该事 实。”【4 】还有的学者认为“拟制自认是指在诉讼过程中，对一方当事人陈述的事实，另一方 当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者 否定的，视为对该项事实的承认。”【s 】台湾学者姜世明认为“当事人对于他造所为事实主张， 在言辞辩论中不争执或为不知或不记忆之陈述，或经合法送达而不到场，亦未提出准备书 状争执者，法律上拟制其为自认者。”( 6 】廖永安教授则认为“拟制自认是指当事人在诉讼过 程中对对方当事人所主张的事实不争执，作不知陈述或作出其他应当认定为有承认意思的 行为所构成的自认。”【。7 】 通过对比上述学者对拟制自认所作的定义，在表述上虽有差别，但其共性不容忽视， 即通过“拟制珊，使特定情形达到了自认的效果，故笔者对该制度的理解为：在民事诉讼言 词辩论过程中，一方当事人对他方当事人所主张的事实保持消极的态度，法官无法判断其 所主张事实的真伪，通过充分说明后，将一方当事人模糊的表态推定为对对方主张事实的 认可，并产生如同明示自认法律后果的行为。 ( 二) 拟制自认和明示自认的关系 明示的自认和拟制的自认，区分的标准主要是主体的表示方式不同，前者表现为积极 作为的状态，后者表现为消极的不作为状态。作为一对表现形式截然相反的自认制度，将 拟制白认和明示自认进行对比，可以有助于我们更深入地把握拟制白认制度。 所谓明示自认，是指在民事诉讼言辞辩论中一方当事人以口头或书面的形式对另一方 当事人所主张的事实给以直接和明确地承认。这种承认，通常是直接地、明确无误地表达 出来的，中问不需要揣摩或是推测的环节，表现为一种积极作为的状态。明示自认作为民 事诉讼法上的一项基本制度，许多国家均将其吸收到本国法律当中。如德国民事诉讼法 第2 8 8 条规定：“当事人一方所主张的事实，在诉讼过程中经对方当事人于言词辩论中自认， 或者在受命法官或受托法官面前白认而作成笔录时，无需再要证据。”f 8 日本民事诉讼法 第1 7 9 条亦规定：“当事人在法院已经自认的事实以及显著的事实，无需证明。 9 】英美证 据法理论更倾向于将当事人自认作为一种证据方法来使用。例如美国联邦证据规则第 1 0 0 7 条规定：“对于文书、录音或照片的内容，可以通过该材料所针对当事人的证言或书 面证词来证明，或者通过该当事人的书面自认来证明，而且无须解释不提供原件的理由。” 【1 0 】 我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第8 条第1 款规定：“诉讼过程中， 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”这 一规定是对当事人明示自认的一种确认。通过这一规定我们可以看出，明示自认包含三方 面内容：第一，明示自认必须发生在诉讼过程中；第二，明示白认所针对的对象必须是一 方当事人就另一方当事人提出的事实，且这种事实须为一种免除证明责任以外的事实，即 不能包含涉及有关日常经验、事理和其他能够作为司法认知的客体内涵。至于承认的方式 是采取口头形式还是书面形式则在所不问；第三，明示自认中一方当事人所作出的这种自 认，其后果是直接免除了相对方的举证责任和法官对自认事实的调查行为。 以上简要地概述了明示自认的最基本问题，可以看出，明示自认是遵循辩论主义的产 物，充分体现了当事人的程序主体地位。由于证明过程的免除，节省了耗费时日的证据调 查程序，简化了诉讼程序，大大提高了诉讼效率，促进了诉讼程序的顺利进行。而拟制白 认设立的目的也是为了达到明示自认的效果，故了解二者之间的关系能更好地促进拟制自 认制度的发展。 明示自认和拟制自认均产生白认的效果，即都具有拘束法院以及免除对方当事人举证 责任的效力，但是二者还是存在诸多差异的，主要体现在以下两点：1 、明示自认和拟制自 认对作出自认的当事人的效力不同。在明示自认中，当事人所作出的自认一经作出即产生 法律效力且该自认非经法定程序不能随便撤回或撤销；而在拟制自认中，作出拟制自认的 当事人可以在言辞辩论终结前，随时就拟制的事实进行争执，从而使该拟制白认失去效力， 此即拟制白认的追复。【l l 】而且明示自认的效力通常及于上诉审，而拟制自认的效力一般情 况下不及于上诉审。2 、明示自认和拟制白认对相关配套诉讼制度的依赖程度不同。在明示 自认中，一旦当事人作出自认，法官无须再对自认所涉及的事实进行庭审调查；而在拟制 自认中，由于当事人表示的不明确，使得法官需要就事实主张的诉讼意义和对此不加争执 的法律后果，向有关当事人作出解释或发问。【1 2 1 因此，立法上规定拟制自认制度，应同时 确立法官的阐明权制度与之相配套。 二、拟制自认的构成要件及效力的特殊性 拟制自认的构成涉及时间、主体和客体三个方面的内容，但在具体内容上存在不同认 识，而且拟制自认的效力也具有特殊性，以下，笔者将逐一分析。 ( 一) 时间要件 关于明示自认的成立时间，一般认为从庭前准备开始到法庭辩论阶段，当事人的明确 承认均可成立白认，并且其效力随之发生。但是由于拟制自认与当事人的真实意思表示之 间存在差距，拟制自认成立的时间跨度范围过大，不利于当事人权利的保障，因此在大陆 法系国家中，学者们侧重于把拟制自认的时问设定为诉讼中的言辞辩论阶段，体现在法条 中表现为日本和台湾的民事诉讼法中都将拟制自认的时间放在了“口头辩论之中”，德国 民事诉讼法将关于拟制自认的规定放在了言辞辩论一节中。 我国的立法没有对拟制白认何时成立作出明确规定。笔者认为基于拟制i k l 认的特殊性， 应严格限制其成立时间。理由在于拟制自认是在当事人没有明确表明自己的态度的前提下 发生的，而不表明自己的态度不代表自己已经了解了事实，在有可能对事实一无所知的情 况下作出对其不利的判决无疑具有非正当性，所以当事人任何后果的承担应建立在其清楚 明白某些事实的基础之上，拟制自认的适用也应如此。【1 3 】但是在法庭审理之前的阶段，各 方当事人准备的证据材料处于不稳定状态中，当事人可能会因为不具备相关的法律法规知 识和对诉讼中复杂事实作出准确判断的能力，不知道哪些事实会带来何种后果，此时除非 当事人明确表示承认( 即明示自认) ，否则不能随意使当事人承担不利后果。正因为此，应该 排除在法庭审理之前阶段适用拟制白认。而在言词辩论阶段，经过辩论、法官阐明和各种 证据的出示等一系列程序，当事人能够较之审前更清楚各种事实与自己利益的关系，能比 较准确地预见自己的行为将要导致的后果。在此基础上通过拟制自认的适用使其承担不利 后果具有一定的正当性。 ( 二) 主体要件 一般来说，诉讼中的原被告当事人均可成为明示自认的主体，而拟制白认，由于其在 4 一定程度上是当事人不履行某些义务的后果，严格意义上说，只有不负证明责任的当事人 方可构成拟制自认的主体。当然，拟制自认中的当事人与证明责任理论也有着紧密的联系， 证明责任要求原告就权利发生要件负证明责任、被告则就权利阻碍、变更和消灭负证明责 任，因此，将该理论和拟制自认的特点相结合可以看出，只要双方当事人向对方主张权利， 则不需要考虑原告和被告的诉讼地位，双方均可成为拟制自认的主体。 除了上述关于诉讼双方当事人均可成为拟制自认的主体的陈述外，关于诉讼代理人是 否可以成为拟制白认的主体这一问题，也有必要进行阐述。 根据法律的规定，诉讼代理人包括委托代理人和法定代理人。由于法定代理是一种基 于法律规定产生的全权代理，法定代理人实施的诉讼行为在法律上与当事人的诉讼行为具 有同等的效力，因此，法定代理人作出的白认行为，无论是明示自认还是拟制白认，均可 将其行为视为当事人的自认。但是，对于委托代理人作出的拟制自认，则另当别论。 我国现行的民事诉讼立法中并未对当事人的白认以及诉讼代理人的代为自认情形加以 规定。只是在我国民事诉讼法第5 8 、5 9 条中规定，当事人委托他人代为诉讼时，必须 向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，并记明委托事项和权限。诉讼代理 人必须有委托人的特别授权才允许代为委托人承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提 起反诉或者上诉。通过这两个法条的规定我们可以看出，我们目前在立法上仅仅认可诉讼 代理人只是在特别授权的情况下才能够对诉讼请求代为承认。根据诉讼逻辑的推论，若一 方当事人承认对方当事人所主张的事实，则产生免除相对一方当事人的证明责任的效果； 如果一方当事人就对方当事人的诉讼请求予以承认，则可直接导致相对一方当事人在诉讼 上获胜，免于法官启动对案件事实的调查。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第8 条第3 款规定：“当事人委托代理 人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认 直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视 为当事人的承认。”根据这一规定，可以看出，代理人承认的效力与当事人当时在不在场有 很大的关系。若当事人不在场，那么经特别授权的代理人的承认等同于当事人的承认；未 经特别授权的代理人的承认不具有自认的效力。若当事人在场，那么即使代理人并非获得 特别授权，但是当事人并没有对代理人的可能导致对诉讼请求承认的行为作不同意或相反 的、否认的表示的，视为默许和同意代理人的行为，也成立白认。 就拟制自认而言，无论当事人采取不争执、不记忆还是不到场，均可以同明示自认的 当事人一样委托代理人参加诉讼，因此亦可以将经过特别授权的代理人视为拟制自认的主 钵。 一 ( 三) 客体要件 拟制自认的客体也即拟制自认韵对象，一指当事人对于哪些事实的“不争执”或为“不 知陈述”可被拟制为白认。学界的通说将其限于具体的事实，而不包括诉讼中涉及的法律、 法规和经验法财。目前关于拟制白认的客体，学界争议的焦点主要包括： 1 、“拟制自认中的事实”是否包含间接事实 案件的事实包括主要事实、间接事实和辅助事实。所谓主要事实，又称为直接事实， 是指对于权利发生变更或消灭法律效果有直接作用的，并且是必要的那些事实；所谓问接 事实，就是借助经验规则理论原理能够推定主要事实存在与否的事实；所谓辅助事实是指 能够明确其证据能力和证据力的事实。 1 4 1 具体到拟制自认的对象上，哪些事实可以成立拟 制自认呢? 是仅仅包括主要事实还是将其对象扩展到间接事实呢? 对于此种争议，学界存 在以下观点：( 1 ) “否定说”，以兼子一为代表，认为“由于辩论主义仅适用于主要事实， 因此当事人对于间接事实的陈述将不成立自认”。 15 】( 2 ) “限制说”，以三月章为代表，认 为“对于当事人针对间接事实作出的白认，不能承认其对法院产生拘束力，但从禁反言的 角度看，当事人应受这种自认的约束”。【l6 ( 3 ) “肯定说”，以新堂幸司为代表，认为“当 事人对于间接事实的陈述也可成立白认。”【1 7 笔者认为以上三种学说都有其合理之处，但“否认说”的说服力更强。依据诉讼法理， 辩论主义只适用于主要事实，即如果当事人没有提出权利主张，法院不能进行审理和裁判。 但间接事实和辅助事实则不应当作为拟制自认的客体，因为间接事实和辅助事实是判断主 要事实的手段，处于与证据同等的地位，其存在与否、真实与否，应当由法官依自由心证 加以判断。否则会违背自由心证原则。因此“将当事人白认的事实仅限于主要事实符合理 论的逻辑性和严密性。” 1 8 1 2 、“事实”是否必须于己不利 对于此种争议，学界见解不一，存在以下观点：( 1 ) “肯定说”，认为于己不利的事实 是拟制自认与其他主张的最为显著的区别。而何为“于己不利”又包括“败诉可能说”和 “证明责任说”。“败诉可能说”认为，只要自认的事实可能令白认人在诉讼中面临全部或 部分败诉时，该事实就应当被认为是于己不利的事实；【1 9 】“证明责任说”认为，只有在区 分出需要证明的事实是应当由对方当事人应负举证责任还是应有自己负举证责任时才有区 分事实是否“于己不利”的必要，如果是针对应当由本方当事人负有证明责任的事实所作 出的相反的陈述，则不宜将其作为白认的事实来处理。 2 0 1 ( 2 ) “否定说”，认为不应当将拟 6 制自认的客体限定在不利事实的范围内，主张对其予以广泛的认可。 笔者对于拟制白认客体是否仅限于不利事实持否定态度，理由如下：首先，拟制自认 是由于自认事实的无争议性而非自认事实本身的真实性而免除当事人的证明责任。对于对 方主张的于己不利的事实若非属实，当事人一般不会作出不利于己的陈述或不加争执，但 真实性并非自认效力的唯一依据。而且自认内容本身的复杂性也决定了难以判断该事实对 当事人有利还是不利。其次，从拟制自认的形式上看，只要该事实能够为当事人以默示的 形式认可即可，不用在乎该事实对哪一方有利或不利。再次，从拟制自认的目的上看，拟 制白认制度的目的在于简化诉讼程序、提高诉讼效率，因此应当放宽白认成立的要件，不 局限于该事实有利还是不利。综上，对于拟制自认的客体要件，笔者的观点认为拟制自认 的对象应当仅限于具体事实中的主要事实，同时也无须将对自己不利之事实作为要件，只 要双方当事人达成一致即可成立拟制自认。 ( 四) 拟制自认效力的特殊性 拟制自认的效力，指当事人的行为被拟制为自认后在诉讼中所产生的法律效果，主要 涉及双方当事人及法院三方，其中拟制自认对法院以及对对方当事人的效力与明示自认差 别不大。首先，就对法院产生的约束力来说，学界已经基本达成共识，即法院应当以当事 人自认的事实作为裁判的基础，不能再动用职权调查该事实的真伪。自认具有拘束法院裁 判的效力。在实行辩论主义的民事诉讼中，法院必须将裁判的事实限定在当事人主张的范 围，经当事人自认的事实，排除了法院的自由认定。其次，就对相对一方当事人所产生的 效力来说，通常体现为通过一方当事人自认的事实，免除了对方当事人对该事实的举证负 担。 拟制自认效力的特殊性主要表现在拟制自认作出后对拟制白认者产生的效力与明示自 认之间存在区别。该区别产生的直接原因在于拟制自认的当事人拥有追复的权利，即作出 拟制自认的当事人在言辞辩论终结前，仍可随时对已经自认的事实予以争执，进行追复。 由于追复的存在使得拟制自认的成立和生效时问并不一致，而是存在一个“时间差”，在时 间差内，如果拟制自认人不予追复，则拟制自认发生视同自认的效力，当事人双方及法院 在裁判结果上对相关事实受等同于明示白认效力的拘束。相反，如果拟制自认人行使追复 权，被原来成立的拟制自认被撤销，当事人还需要重新对主张的事实承担举证责任。 拟制自认的表现形式 拟制自认与明示自认最主要的区别就是表现形式的不同，明示自认的表示方式很明显， 而拟制自认的表现形式很模糊，主要包括三种类型： ( 一) “不争执型”拟制自认 “不争执型”拟制自认的主要特点是被拟制为自认的当事人面对争议方所主张的事实 不作出任何表示和任何争执， 2 1 1 这是最为常见的一种拟制自认类型，被广泛纳入各国的民 事诉讼立法中。如日本新民事诉讼法第1 5 9 条第1 款规定：“当事人在口头辩论之中， 对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。但是，根据 辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。” 2 2 】德国民事诉讼法第1 3 8 条第3 款规定：“没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时， 即视为已经自认的事实。” 2 3 】加拿大魁北克民法典第2 8 5 1 条规定：“自认可明示或默 示进行。一除法律特别规定的情形外，沉默不得推定为白认。” 2 4 1 我国最高人民法院关于 民事诉讼证据的若干规定第8 条第2 款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未 表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视 为对该项事实的承认。”的规定也属于“不争执型”拟制自认。 ( 二) “当事人为不知陈述型”拟制自认 “当事人为不知陈述型”拟制自认的特点是被拟制的当事人面对争议方所主张的事实回 答“不知道”或“不记得”。当事人作出此种陈述有可能缘于不同的原因，可能是真的不记 得，也有可能是为了回避事实，所以为了维护诉讼的公正性，不可不分情况一概论定。正 是这种形式本身的复杂性，各个国家和地区对于此类情况的处理差异较大。 德国民事诉讼法第1 3 8 条第4 款规定：“对于某种事实，只有在它既非当事人自己 的行为，又非当事人自己能亲自感知的对象时，才准许说不知，否则承担自认的不利后果。” 2 5 1 日本新民事诉讼法第1 5 9 条第2 款规定：“对于当事人主张的事实，己作出不知的陈 述的，则推定为争执了该事实。”【2 6 】我国台湾地区民事诉讼法第2 8 0 条第2 款规定：“当 事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同白认，由法院审酌情形断 定之。” 2 7 1 通过比较上述国家和地区的立法内容，可以看出各国对此种拟制自认的处理方式 各不相同，德国做出了明确的区分，目本作了统一的规定，台湾地区重点强调法官的作用， 这些关于不知陈述型拟制自认的处理方式不仅导致了当事人在承担责任上存在差异，而且 还体现出了各个国家的不同法治理念。而我国立法中缺乏对此种情况的立法规范，仅有的 两个司法解释中也没有涉及，使得司法实践当中遇到当事人为不知陈述时，法官难以认定。 ( 三) “当事人于言词辩论期日不出庭型”拟制自认 “当事人于言词辩论期日不出庭型”拟制自认，顾名思义就是当事人到时间不出庭，因 为不出庭也就无所谓提出争执和承认事实，当然也不可能表明对某一事实记得与否，在客 观上表现为消极的对待对方当事人提出的主张。此种类型的拟制自认在德国、日本和我国 台湾地区立法中都对其有相应规定。 德国民事诉讼法第3 3 1 条第1 款规定：“被告在言辞辩论期日不到场，原告申请为 缺席判决时，原告关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认。”【2 8 】日本民事诉讼法第 1 5 9 条第3 款规定：“本条第一款的规定，准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。 但是，对该当事人以公告送达通知的，不在此限。” 2 9 1 我国台湾地区民事诉讼法在2 0 0 0 年修订后，参照日本民事诉讼法中的相关规定，在第2 8 0 条又增加了第3 款，即“当 事人对于他造主张的事实已于相当时期收到合法的通知，而于言词辩论期日不到场。亦未 提出准备书状争执的，准用第一项的规定。但不到场的当事人是以公示送达通知的，不在 此限。”【3 u j 和“当事人不知陈述”一样，这一拟制自认的类型也没有出现在我国的立法之中。 第二部分拟制自认的理论基础 在拟制自认中，当事人的真实意思并不为法官所知，并且拟制自认当事人也没有行使 处分权的行为，但是经过法律的规定却一样具有明示自认的效力，那么可以说在法律规定 的背后必然存在一些深层的理论作为支撑，才使得拟制自认的效力具有正当性，因此探讨 其背后的法理基础意义重大。 一、辩论主义一、槲化王义 辩论主义是大陆法系民事诉讼学理上的概念，由德国学者肯纳于1 8 0 1 年首创，肯纳崇 尚自然法的基本原理，认为即便在民事诉讼中，私法原则仍有适用的空间。“作为一般原则， 一切均依赖于当事人提出或当事人的辩论，因此，可以称作辩论主义。”日本学者谷口安平 指出，“以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否， 都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由，这就是辩论 主义最根本的含义。”【3 1 1 德国学者亦认为，在民事诉讼中，探知、收集并在诉讼中提出裁 判上重要的事实以及考虑证据的提出，原则上仅属于当事人，当事人对事实资料的收集负 有责任。在德国民事诉讼法制定时，将辩论主义在其立法理由书中明确地加以规定。 作为规制国家权力与当事人权利之关系的基本原则，辩论主义决定了德国、日本等大陆法 系国家民事诉讼的审理结构。 辩论主义作为西方民事诉讼中的一项基本原则，主要体现的是当事人自由处分权对国 家公权力的制约。按照日本通说，即兼子一先生的理论( 该说也为我国学界所认同) ，辩论主 义包括以下三项内容：第一，当事人未主张之事实，法院不得认定；第二，当事人无争 议之事实，法院必须遵从认定；1 3 3 第三，当事人未申请之证据，法院不得依职权收集调查。 【3 4 】 具体到拟制白认的法理基础，主要体现在辩论主义的第二项内容上。依据第二项内容， 法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实基础，换言之，一方当事人对于对方 当事人所主张的事实无争议就可视为其承认该事实主张。这项内容在多大程度上能作为拟 制自认的法理依据主要取决于如何界定“无争议”，即只要当事人之间就主张的事实不存在 争议，法院就应当将此事实作为裁判的基础。所谓“争议”指尚未达成一致，反之“无争 议”就是已经达成一致。具体结合拟制自认的表现形式，将当事人的缄默、不争执视为无 争议白不待言，但是从“不知陈述 和“当事人于言词辩论期日不出庭”的表现中法官不 能够一目了然的看出当事人的内心意思同意与否，那么就不能够将其同“不争执型”一样 视为无争议，故辩论主义的第二项内容不宜作为“不知陈述型”拟制自认和“当事人于言 词辩论期日不出庭型”拟制自认的法理基础。【3 5 】 二、诉讼促进义务 所谓诉讼促进义务，是“指当事人有于法定或法院指定之一定期间内，适时提出攻击 防御方法之义务”。【3 6 】诉讼促进义务理论最早源于德国法，德国于1 9 7 6 年民事诉讼改革中， 首次将当事人的诉讼促进义务写入法律，德国民事诉讼法第2 8 2 条第1 款规定：“当事 人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与 适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法 和证据抗辩。”【”】德国的立法目的乃为修正证据随时提出主义之弊端，缩短过于冗长的诉 讼程序，而令当事人毫不迟延地提出事实和证据资料，以避免诉讼延滞及集中化审理之进 行。因此，如果当事人逾期提出攻击或防御方法，或者法院认为当事人的行为足以延迟诉 讼的终结并且当事人就逾期有重大过失时，法院可以予以驳回。 由此可见，德国民事诉讼法意义上的诉讼促进义务，通常只是仅就时间方面而言， 起着加快诉讼进程的作用，要求当事人不能有任何拖延诉讼的行为。结合拟制自认的特点， 只能作为“当事人于言辞辩论期日不出庭型”拟制自认的法理基础，而不能作为“不争执 型”拟制自认和“不知陈述型 拟制自认的法理基础，理由在于不争执行为和不知陈述行 为其本身并无违法性，当事人即使有不争执行为和不知陈述的行为且在客观上造成了一定 的时间上的拖延，法院也不可能要求当事人承担某种不利后果，否则就背离了设立拟制自 认的大前题司法公正。 三、真实义务 一，、，、，、，j 真实义务是诚实信用原则的表现形式之一，在民事诉讼中确立真实义务，不仅有利于 发现案件真相，解决纠纷，还符合实现诉讼公正和实现效率的要求。此一义务可追溯于罗 马法，其要求当事人在诉讼中不可有恶意之行为，尤其系不可以无根据起诉陷害相对人。 【3 8 】日本学者内田武吉认为：“真实义务是要求当事人在诉讼上不能主张已知的不真实事实或 自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符或认为与事实相符时， 仍然进行争执。”由此可知真实义务的主要内涵就是要求当事人在诉讼的过程中作真实的陈 述，防止在诉讼过程中出现当事人故意作虚假陈述、混淆是非等现象。 真实义务包括狭义真实义务和完全义务，其中狭义真实义务指诉讼中当事人不能故意 做出虚假陈述，也不能故意对对方当事人提出的与事实相符的主张进行反驳和争执。简单 说来，狭义的真实义务就是要求当事人在诉讼过程的陈述中不撒谎，外在表达或陈述与内 心真实意思一致。而完全义务是指各当事人就所知道的事实关系，不论其对己有利或不利， 应做完全的陈述。 通过对狭义的真实义务和完全义务的介绍，我们不难发现，比照拟制自认的三种表现 形式：不争执型、不知陈述型还是言词辩论期日不出庭型，无论哪种都与当事人是否做了 虚假陈述无关，因此以狭义的真实义务作为拟制白认的基础说服力不足。 从拟制自认的角度看，主要是对完全义务的要求。就完全义务来说，“不可机械对其理 解为对诉讼中所有的事实都有义务陈述，这样的话这种义务就与辩论主义中的当事人事实 主张处分权发生抵触，”【39 】容易导致诉讼拖延。因此笔者认为，完全义务并不要求当事人就 所有与案件相关的事实均予以陈述，仅要求当事人对某些直接影响自己权利义务的事实做 出真实陈述即可。结合拟制白认制度特点，“不争执型”拟制自认中当事人的缄默行为虽然 是一种无言的、沉默的陈述方式，但可以从中看出是对争议事实的一种认可，是一种完全 的陈述，据此完全义务可以成为“不争执型”拟制自认理论基础；对于“不知陈述型”和 “当事人于言辞辩论期日不出庭型”拟制自认，由于这两种拟制自认的当事人回答不记得 或当事人不出庭的行为不足以完全表达出自认方内心的真实意思，不是对相关事实所作的 完全的陈述，故完全义务不能够成为这两种拟制自认的法理基础。 四、诉讼效率 诉讼效率所要描述的是诉讼进行的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在诉讼过程 中人们对各种资源的利用程度和节省程度。诉讼效率是人类社会在司法过程中永远无法回 避的一个问题，因为只要人类还生存于一个资源稀缺的环境中，为了种群的可持续发展， 就不得不考虑自己所作所为的效率性。诉讼效率是由市场经济发展、法律经济学兴起、司 法现实困境所引发的；作为一个理论分析工具，诉讼效率所强调的是要尽可能地快速解决、 多解决诉讼纠纷，同时尽可能地节省和充分利用各种诉讼资源。民事诉讼的最终目的在于 依据法律公平正义地解决双方当事人之间的纠纷。然而在具体诉讼实践中，由于案件的复 杂性，对证据的质证、认证等过程往往要耗费大量的时问和人力、物力投入，还有可能在 这些过程中出现错误，从而造成诉讼拖延和诉讼成本过高。在这种情况下如果当事人消极 对待诉讼，对于他方的主张不及时表明态度，不仅不利于诉讼活动的开展，而且在一定程 度上妨碍了诉讼效益的实现，这时“既然被告未积极为争执，将其拟制自认以作为判决基 础，自可省略调查证据，而可因此追求程序利益，促进诉讼，是亦符合诉讼法承认自认制 度之本旨。”h o 所谓“迟来的正义非正义”，只有在诉讼过程中，注意把握诉讼效率和公 正两者价值的合理平衡，才能最终实现正义这一终极目标。 在民事诉讼中确立拟制自认制度，具有免证和拘束当事人以及法院的效力。通过拟制 自认制度，法院可以迅速的将无争议的事实确定下来，一方当事人对自认事实无需举证， 法官也不必对此事实再行审查，一定程度上减少了证明的环节和对象，减轻当事人的讼累 和法院审判的压力，有利于双方矛盾的迅速解决，降低了诉讼成本，大大加快了整个诉讼 的进程。而且在拟制自认中当事人和法官都要受到相应的约束，一旦拟制自认作出，当事 人无特别理由不得随意反悔和撤销，法官也必须以当事人自认的事实作为裁判的依据，这 些都成为实现程序安定的内在要求。 五、盖然性 所谓盖然性，现代汉语词典中的解释为“有可能但又不是必然的性质”，高度盖然 性是根据事物的发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到 逻辑必然条件时不得不采用的种认识手段。【4 l 】“在证据法领域，近几十年来出现的盖然 性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。该种学说将人类生活经验及统 计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该 事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明 而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生 更能接近真实而避免误判。” 4 2 】由于盖然性规则与法官对事实认定的证明活动紧密相关，因 此，又可将这一规则看作是一种证明标准。 我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第7 3 条第1 款规定：“双方当事人 对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结 合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对 证明力较大的证据予以确认。”第7 3 条第1 款充分表明了我国的民事诉讼证明中的盖然性规 则。 在现实审案中，很多当事人的陈述、证人证言不尽理想，对所需证明的事实无法达到 事实清楚、证据确凿的程度，在此就需运用该条第一款，该款为争议事实的认定提供了依 据。在证明标准中的“高度盖然性”是指在双方当事人举证、质证后，由审判人员判断哪 一方的证据更有优势，即认定该证据材料符合法律真实的要求，对该证据予以采信。但是 在具体的应用过程中也应注意把握高度盖然性的程度和衡量标准，不能简单地以数字加以 量化，因为在证明过程中很难把证明的对象及其真实性转化为准确的数字比例形式，并且 证明程度的强弱与整体数量的多少无关，而要看证据的质量，法官应按照法律的规定和法 定程序运用逻辑推理和经验法则对证据的证明力进行自由判断。 结合拟制自认的特点笔者认为盖然性理论亦是拟制自认制度的理论依托，因为在民事 诉讼过程中，参加诉讼的双方当事人各具其自利心，作为诉讼结果的利害归属者，多有维 护自己受争议的权益的本性。面对对方当事人提出的于己不利的事实，大多数正常人都会 为了维护自己的权利而进行相应的反驳或说明，在法律明确赋予当事人这种争执的权利时， 当事人就据理力争地为自己辩护。此时如果当事人反而放弃这种权利，出现不争执的情形， 那么在经验上，可以认为对方所主张的事实的真实性具有高度盖然性。因此在这种情况下， 推论其承认他方主张的于己不利的事实的存在，符合盖然性理论。 4 3 1 1 4 第三部分拟制自认的比较法研究 一、域外关于拟制自认的规定 拟制自认在提高诉讼效率、简化诉讼程序方面发挥很重要的作用，世界上许多国家和 地区都对拟制自认持认同态度，并在本国的民事诉讼法中作了规定。以下笔者就两大法系 部分国家对拟制自认的规定加以概括和总结。 ( 一) 美国 英美学者认为，自认( 包括拟制自认) ，作为一方当事人的陈述，在普通法上普遍地 接受为对该方不利的有效证据。在1 9 9 7 年修改的美国联邦民事诉讼规则第3 6 条中规定 的“要求自认”制度，对拟制自认制度作了详细的规定，该条第1 款规定：“一方当事人可 以向其他任何当事人送达自认要求书要求其自认该要求书中关于事实或对事实之法律适用 的陈述或意见是真实的，要求书送达后，如果受送达的当事人在规定期限内不向要求自认 的当事人送达由自己或其律师签名的对该事项的书面答复或异议则视为自认该事项。” 4 4 】 通过美国法律的规定我们可以看出，美国的拟制自认制度和审前程序密切相关，审前程序 的主要功能之一就是确定争执点，为了确定争执点，主张事实的一方当事人可以要求对方 自认，自认限于当事人之间，基本上通过交换文书的方法进行，对于他方的此项