（诉讼法学专业论文）民事程序选择权研究(2).pdf

中文摘要 民事程序选择权是当事人一项基本的程序性权利，它源于当事人的程序主体性理 念和程序处分权原则旨在彰显当事人的程序主体地位、提高诉讼效率、增进民事判 决的合法性与公信力。本文在分析和考察民事程序选择权基本理论和国外相关制度的 基础上，立足于我国民事程序选择权的立法和制度运行现状，提出了完善我国民事程 序选择权制度的几点构想。全文三万余字，除引言和结语外，论文主体部分包括四章： 第一章，对民事程序选择权的几个基本理论问题进行探讨，包括民事程序选择权 的内涵、法理基础、存在价值以及对民事程序选择权的适度制约。文章认为，民事程 序选择权是一项公法性、程序性、程序主体性权利，其法理基础在于民事程序主体性 理念和处分权原则，其价值体现在：增进民事判决的合法性与公信力、提高诉讼效率、 实现当事人的诉讼目的。对当事人的民事程序选择权应当给予充分保障以更好地实现 上述价值，但同时亦应进行合理制约，实现法官与当事人诉讼权能的最佳配置。 第二章，对法、德、美、日等几个主要国家民事程序选择权的具体制度予以介绍， 认为：无论是大陆注系还是英美法系围家，都对当事人的程序主体性给予充分重授 当事人在纠纷发生以后选择其认为适台的纠纷解决方式并在进入诉讼程序后依照自 己的意愿选择相关程序事项从而决定诉讼进程的权利，h p 程序选择权已经得到了各国 立法的普遍认可。 第三章，对我国民事程序选择权现状的考察和反思。我国相关立法虽然赋予当事 人一定的程序选择权，但缺乏系统规定，而j i 存在着较多的权利漏洞和空白，理论研 究亦相当匮乏。造成这种状况的原因有四：l 、职权丰义色彩浓厚：2 、当事人程序主 体性被忽视；3 、审判理念和诉讼价值追求错位；4 、程序自身存在的问题。 第四章，在上述分析的基础上，提出完善我国民事程序选择权的若于构想，认为 完善我国程序选择权制度首先应当树立当事人的程序主体性理念；其次，应当对包括 简易程序、民问调解制度、诉讼和解制度、督促程序在内的现有程序选择权制度予以 改进和完善：第三，应当构建多元化纠纷解决机制，以满足当事人多样化的需求：第 四，健全相关配套制度，包括明确法官的阐明与告知义务、明确律师的正当建议义务、 建立法律援助制度，等等。 关键词：民事程序选择权完善掏想 中图分类号：d 9 1 5 2 a b s t r a c t t h eo p t i o n a lr i g h to fc i v i lp r o c e d u r ei saf u n d a m e n t a lp r o c e d u r a lr i g h tg r a n t e dt ot h e p a r t i e si nl i t i g a t i o n s o r i g i n a t e df r o mt h et h e o r yo f p r o c e d u r a ls u b j e c t i v i t ya n dt h ep r i n c i p a l o ft h ed i s p o s a lr i g h ti nc i v i lp r o c e d u r e ，t h eo p t i o n a lr i g h to fc i v i lp r o c e d u r ei sd e v i s e dt o c l a r i f yt h ep o s i t i o n so ft h ep a r t i e s ，i n c r e a s et h ee f f i c i e n c yo fl i t i g a t i o na n dp r o m o t et h e l e g a l i t ya n dj u s t i c eo fc i v i lj u d g m e n t s e x c e p tf o rt h ef o r e w o r da n de p i l o g u e ，t h em a i n b o d yo f t h i s3 0 ，0 0 0 一w o r de s s a yc o n s i s t so f f o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ri t h ed i s c u s s i o no fb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e si nt h eo p t i o n a lt a g h to fc i v i l p r o c e d u r e , i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o n ，j u r i s p r u d e n c eb a s i s ，e x i s t e n c ev a l u ea n da p p r o p r i a t e r e s t n e t l o no f t h e s y s t e m c h a p t e ri i t h ei n t r o d u c t i o no ft h es p e c i f i cs y s t e m so ft h eo p t i o n a ln g h to fc w i l p r o c e d u r ei nf r a n c e ，g e r m a n y , t h eu s a n dj a p a n i ti sc o n c l u d e dt h a ta d e q u a t er e g a r d s h a v eb e e ng r a n t e dt ot h ep a r t i e s s u b j e c h v l t yb yt h ec o u n t r i e so fe t t h e rc i v i ll a ws y s t e mo r c o l n m o nl a ws y s t e m c h a p t e ri i i t h er e v i e wa n de x a m i n a t i o no nt h es t a t d so ft h eo p t i o n a ln g h 。! c j 、l l p r o c e d u r ei nc h m a d e s p i t et h a tt h ep a r t i e sh a v eb e e ng r a n t e dc e r t a i nk i n do fo p u o n a l r t g h t ub yt h el e g i s l a t i o ni nc h i n a , t h el a c ko fs y s t e m i cp l o v l s l o n sl e a v e st h en g h tm a n y l e a k sa n db l a n k sa n dt h ea e a d e m i cr e s e a r c hi sa l s oi n s u f f i c l e n t c h a p t e ri v u n d e rt h ea b o v e s a i da n a l y s i s ，s o m ep r o p o s a l sa r eg i v e nt oi m p r o v et h e o p h o n a lr i g h to f c w dp r o c e d u r ei nc h i n af i r s t ，t h en o t i o no f t h ep a r t i e s p n n c l p a lp o s m o n i np r o c e e d i n go u g h tt ob eb r a i d s e c o n d l y , t h ee x i s t e ds y s t e mo ft h eo p t i o n a lr i g h tl ne w f l p r o c e d u r e sn e e di m p r o v e m e n ta n ds u p p l e m e n t t h i r d l y , m u l t id i s p u t er e s o l u t i o n ss h o u l db e s e t u p i na c c o r d a n c ew i t ht h ep a r t i e s m u l t i p l e r e q u i r e m e n t sf i n a l l y , o t h e rr e l a t e d a c c e s s o r ys y s t e m sa r eu n d e rt h er e q u e s to f b e a n gs u p p l e m e n t e d k e yw o r d s c i v i lp r o c e d u r e ，o p t i o n a lr i g h t ，i m p r o v e m e n tp r o p o s a l s c l cn o ：d 9 1 5 2 民事程序选择权研究 天理自乍现时充拓，如磨尘镜，光彩渐增， 若惮其难，而稍为退步，便远隔千山。 【清】增广贤文 引言 在当代，无论是采取当事人主义诉讼模式的英美法系围家，还是以职权主义为特 征的大陆法系国家，都把“程序正义”作为民事诉讼的一项基本价值追求而尊重当 事人的程序主体地位、承认当事人在不危害围家、社会和第三方利益的前提下有权对 自身实体权利和诉讼权利自由处分则是“程序正义”的题中应有之义。根据现代民事 诉讼的基本珲论，程序不但是实现实体权利的手段和保障，其本身又具有独立的价值， 兀论当事人是通i = j 诉讼程序来处置h 实体权利，还是对诉讼权利本身进行取舍，郡离 不开对程序事项的选择。据此，为使当事人的处分权得以真正实现，就有必婴构建多 元化的程序爿赋予当事人在这些程序之间进行选择的权利，此即为当事人的民事程序 选择权。 民事稃序选抒权的基木价值在于彰显当事人的程序丰体地位，这是现代民事诉讼 的基术删念，同时，赋予当事人对比事程序的选择权也是现代司法的必然要求。近代 以米，随者社会经济的迅速发展、人们牛洒的日益复杂化、多样化和权利意识的增强， 纠纷数量大幅上升，1 纠纷解决难度不断增大，这导致法院负荷过重，积案问题已经 成为闲执各围司法的一个顽疾。而这种现象既影响了法院审判职能的发挥、有损司法 权威，也不利于对当事人合法权益的保护。为有效解决积案问题，在定司法成本支 出的前提下，就应当建立切实可行、科学高效的多元化纠纷处弼i 机制，对于不同的纠 纷提供繁简不同的救济程序，而对不同程序进行选抒的权利则应当赋予程序的丰体。 即当事人。 确立当事人的民事程序选抒权不仪有利于提高诉讼效率，而且能够提升当事人对 法院裁判的佶赖度和接纳皮从而最大限度地实现诉讼制度的机能，这对于民事诉讼具 有极为重要的意义。近代以来，民事程序选择权己被许多国家确立为当事人的一项基 木程序权利，成为现代民事诉讼的一个重要原则，也是民事诉讼法学理论研究的热点 问题。但在我国，由于长期以来法治观念的缺失以及职权主义的盛行，人们的权利意 识、尤其是程序权利的意识相当淡薄，更毋论丰动参与并差导程序运行。具体到程序 选择权，一方面，人们对此尚未形成明确体认，另一方面，我围相关程序性立法和司 法解释的规定也很不充分，当事人即使愿意，行律也很难对涉及其自身利益的程序事 项形成有效干涉。与此同时，对当事人程序选择权问题的理论研究亦极为欠缺，尤其 缺乏系统性、权威性的论著，专门研究此问题的论文也只有廖廖数篇。在这种情形下， 对此问题进行研究应当说是具有一定理论意义和现实意义的。本文综合运用逻辑分 析、比较研究和归纳、演绎的方法，在分析和考察民事程序选择权基本理论和国外相 关制度的基础上，立足于我国民事程序选择权的立法年o $ 1 j 度运行现状，提出了完善我 国民事程序选择权制度的几点构想。 在进入正文论述之前，有必要对本文的论述范围略做说明。 ( 一) 关于选择权的主体。从珲论上讲，只要在纠纷解决过程中需要并能够选择 程序及与程序有关的事项的权利主体，例如检察院，都应当是程序选择权的主体，但 本文仅从当事入的角度进行论述。 ( 二) 行使选择权的领域。在各种纠纷解决方式，包括民事、行政、刑事程序中 都莎及j 佴逸抒权问题，仍敲于篇幅和写作目的，本文仪：哥绕民事程 ：；中航忐叹 问题予以讯述。 第一章民事程序选择权的几个基本理论问题 一、民事程序选择权的内涵解析 ( 一) 民事程序选择权的定义 同许多法学概念一样，关于民事程序选择权并没有一个统一明确的定义，但通常 认为，民事程序选择权有广、狭二义，广义上的民事程序选择权是指当事人在法律规 定的范围内选择纠纷解决方式以及在纠纷的解决过程中选择一定的程序及与程序相 关事项的权利：狭义上的民事程序选择权是指当事人在民事审判过程中依照自己的意 志自主选择有关程序性事项的权利，是当事人民事诉讼权利的一种。2 程序选择权是 立法尊重当事人意思自治的一种体现，它强调当事人在纠纷解决过程中的主观积极 性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序以实现自己利益的最大化，成为程序的主体。 程序选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序二者之间权衡，由他 根据自己的实际需要作决定。 程序选抒权是以两种以上功能相当程j 、制度存在为前提的，若只有干士程f 予 制度，则无选抒的余地，也不存存选罾的j 了i j e ，程序选择权也将失去存在的意义。匕 为，在这种情况下，只存在选与不选的问逝。而从某种意义上来说，仟何权利都有选 抨的可能( 选与不选) ，若将这种选择也纳入程序选抒权的范畴，则未免会过于宽泛。 囚而，木文的选抒权仪指在多种程序或制度中选抒对丰体最有利的种，是选择何者、 似者更佳的问题，如选抒普通程序或简易裕序、选扦公开审珲或言词审珲等。 ( 二) 民事程序选择权的性质 圃外有人把民事程序选抒权与程序参与权、公正程序请求权和获得及时裁判权并 列视为当事人的程序基木权，台湾学者提出的程序保障珲论认为，程序选择权远远不 j l 是一种民吾 诉讼程序内的程序保障机制，炙发牛不以民事诉讼的扁动为要件：这种 权利应是一利，与民鲁 诉讼权平行的权利。具体而言，作为程序权利的一种，程序选择 权是当事人对纠纷解决的手段和过程所享有的处分权，其性质具体表现在以下几方 面： 1 、程序选择权是公法忸权利。就程序选抒权而言，即权利丰体是公民，义务辛 体是围家机关。公民的程序权利与围家机关的程序义务( 职责) 对立统一，程序权利 的存在以程序义务的存在为条件，围家机关若不履行程序义务，造成公民程序权利的 侵害，应承担相应的法律责仟。 2 、程序选抒权是程序性权利，其行使与否与某实质性后果之间不存在必然的因 果联系。程序权利的设定目的是通过制约围家机关的权力以保障公民实体权利的实 现，每一实体权利中都包含着具体的实体利益，程序权利是实体权利的自然延伸，并 不直接包含具体的实体利益，对实体权利有一定的依附性。 3 、程序选择权是程序主体性权利，具有相对的独立性。程序权利一经法律确认 就具有相对的独立性，它并不因实体权利的变化而变化。不同实体权利的救济可以通 过行使同一程序权利来实现，同一实体权利的救济也可通过行使不同的程序权利来实 现。 ( 三) 民事程序选择权的内容 在不同围家和同一国家的不同历史时期，民事程序选择权的内容亦存在很大差 异，在现代社会，各国一般都赋予当事人比较广泛的程序选择权。根据选择的具体事 项的不同，程序选择权既可以由一方当事人单独行使，也可以通过双方协议达成的诉 讼契约来共同行使，所谓诉讼契约，是指当事人之问就诉讼程序事项而达成的以直接 发q 诉讼法j - 效果为目的的台意。3 具体而言，当事人的氏事程序选择权至少应当包括以下内容： 1 纠纷解决方式选择权。纠纷发，+ 以后，当事人确权琏择诉讼、调解、纠裁或 j 乇它纠纷解决方式来解决纠纷。 2 、对诉讼审珲方式的选抒权。丰要指当事人对书面审珲或言词审瑚、公开审珲 或不公丌审亚f l 的选抒权。对此我围法律也做了具体规定，根据我围民事诉讼法，离婚 案制、涉及i j j 业秘密的案们，当事人可以选抒足否公开市珲。依程序丰体权及利j 于逛 抒权的法珲，在不损害公烈利益的范围内，应容许当事人合意选择不公开审琊的方式， 依据案f 的特性，例如就小额事 n 的审珲等，也可以适当限制公开审珲。 3 、对诉讼中程序事项的选抒权。当事人是诉讼程序的于体，在程序运行过程中 享有广泛的选择权，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权、答辩权、反诉权， 足否提出上诉、申请再审，等等。从各国的通常做法来看，当事人对以下程序一般都 享有自 选抒的权利： 选择管辖法院的权利。这包括两种睹况，其一，只要符合法律的强：i j i j 性规定， 原名在起诉时有权自主选抒管辖法院，这属于民事程序选择权中的单方行为。其二， 双方当事人经过平等协商共同确定案件的管辖法院，在诉讼法珲上，这种管辖又称为 合意管辖，从各国的规定来看，通用合意管辖的案件丰要是债权债务案件，尤其是合 同案件。 选抒简易程序与普通程序的权利。简易程序为各围普遍采用，这一点将在下 4 文评介围外制度时予以介绍，此外，我国台湾地区“民事诉讼法”的规定也比较有特 色，该法第4 2 7 条在规定了简易程序的标的之后，以“但书”形式规定：“不合于前 二项规定的诉讼，得以当事人合意适用简易程序。”即依法规定应适用普通程序的案 件，当事人亦可以合意选择适用简易程序。 选择督促程序与诉讼程序的权利。 选择第一审程序与第二审程序的权利。 选择结案方式的权利。当事人可以根据协议，以撤诉、调解、和解等多种方 式结束诉讼。 4 、对其他事项的选抒权。各个国家对于当事人民事程序选择权的内容在具体规 定上存在较大差异，这一点将在下章详述。另外值得一捉的是，我国台湾地区于2 0 0 3 年6 月5 日颁布了民事诉讼合意选定法官审判暂行条例，2 0 0 4 年6 月9 臼又公布 了修正民事诉讼合意选定法官审判暂行条例，这对台湾地区传统的法定法官原则 提出了挑战，在世界范围内也是一项具有开创性的制度。该制度实施的效果尚有待实 践检验，在我国大f i 击地区能否适用更需要充分的论证，但这无疑为我们的制度改革提 伊了一个新的思路。4 二、民事程序选择权的法理基础 ( 一) 程序主体性理念 马克思j 一义认为，丰体性是人所特有的根本属性，而根掘一般的哲学原珲，“丰 体”这一称诩内在地包含“人的自书、1 ：动、能动、自由、有目的的济动”之义，篡 格尔在注哲学原珲一书中对此曾经做过经典阐述，他说：“法的基础一般说来是 糨神的东西，它所确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的 文体和规定性。”5 我囤学者也认为，“既然人的本质特征就是思维和意志，而意志足 自由的，自由就是法的本质，而注就是权利，法的体系就是实现了的自由王国。”6 这 些珂论对于法学界尤其是诉讼法学界的借鉴意义u 在于，应赋予当事人程序选择的自 由，确立当事人的程序丰体地位。当事人的程序手体地位要求纠纷当事人及利害关系 人不应成为法院审珲活动所支配的客体，程序制度的设计、构想以及运作应当符合程 序关系人的丰体意愿，当事人应能积极丰动地参与到解决纠纷的程序中来，应破赋予 可以影响程序结局的权利与地位，被赋予一定的程序参与权与程序选择权。 作为程序丰体的当事人，应当有充分的机会参与并影响甚至决定审判的运行和判 决结果的形成，这不但有利于保护当事人的基本程序权利，丽且对于提升权利丰体对 司法制度的内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度具有重要意义。 ( 二) 程序处分权原则 具有可处分性是民事纠纷的一个重要属性。由于民事纠纷是关于民事权利享有和 民事义务( 责仔) 承担的争议，民事纠纷主体有权处分其民事权利，所以，当民事权 利受到侵犯时，当事人自然也就有权选择最适合自己的解决纠纷的方式，成为程序主 体的当事人，这应当说是实体上处分权在诉讼程序中的必然结果和自然延伸。 一般认为，当事人的处分权包括两个不可分割的方面，一是实体法上的处分权， 二是程序法上的处分权，前者是当事人决定如何处分系争的实体利益或实体权利的权 能，体现为当事人在不损害第三人利益和社会公共利益的情况下，有处分自己实体权 利的程序性权利，包括承认对方的请求、自行达成和解协议、申请法院调解等：7 后 者使当事人在一定范围内有权自主决定如何取舍程序利益，以避免因使用该程序而导 致减损、消耗、限制系争实体利益或系争外的财产权益、人身权益的结果出现，体现 在当事人合法的程序行为能够有充分的实施自由，如诉讼权的行使与放弃取决于当事 人的自愿，在有多种诉讼程序或多种诉讼手段可以适用时，当事人有选抒权。等等。 然可i ，氏事诉讼法承认当事人处分原则的目的，并j 仪为了保障当事人对系争袁饽较 ， 利的支配地位，也是为了使当事人自机会籍此追求程宇利益，对于司法制支的瓤定吾 ( 立法名) 和运作者( 如行政官、法官) 而言，不仪应致力于保障权利字体的实溶蠢 益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其有自丰追求实体利益和诉讼利益的 胡会。8 三、民事程序选择权的价值透视 民事程序选择权是当事人在多种程序之问进行选择的权利，其确立既体现了现代 法律注重公民权、尊重当事人程序丰体性的卿念，又在殚论和实践上体现出了很大的 存在价值，丰要体现在如下方面： ( 一) 增进民事判决的合法性与公信力 诉讼是解决纠纷的最后一道防线，仟何q f 判，除非有法律规定的终l l 情形，无论 证据的掌握是否完全充分、真实，法官都需要对案伺做出最终的判决。然而，虽然是 决在形式上的合法性容易获得，佃其真正被公众接纳信n 圭i j 绝非易事，这至少来自咀 下两方面的原因：其一，判决认定事实本身的局限性。由于案件事实的不可逆性和法 官的“有限理性”，判决中所认定的事实只能是由法官根据证据建构的法律事实，而 非绝对的自然事实，在此过程中出现差错、遗漏、偏差都是兀可避免的，因此，从某 种意义上讲，法律程序永远只是“不宄善的正义”。其二，影响公众对判决接纳度的 6 原因还在于诉讼中当事人利益冲突的本性。在诉讼中，双方当事人是存在利益争端的 独立个体，因此无论法官如何裁判，即使完全符合公平正义，当事人也可能因判决结 果的输赢得失而对判决的合法性、公正性产生怀疑。与此同时，公信力对审判而言又 是至关重要的，它不但在个案中关系到判决结果能否顺利执行，而且从长远来看，关 系到公民对司法的信任态度，关系到社会的安定。在这种情况下，确立民事程序选择 权能有效增进判决的合法性，这是因为： 第一，民事程序选择权是程序正义中的应有之义，而公正的程序有利于实现判决 结果的正当化。对此谷口安平教授曾经有过精辟的论述，他认为，程序正义能使当事 人“对判决的结果失去了客观依据而只是接受，这种效果并不是来自于判决内容的正 确或没有错误等实体性理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的”， 9 此即所谓“通过程序的正当化”。 第二，从程序运行过程来看，赋予当事人选择权意味着当事人可以在一定范围内 对适用的程序及程序的事项进行选择，并通过行使选择权处分自己的实体与程序权 利，实现自身的最大利益，在此过程中，因为当事人能较多地参与程序的运行，从而 能对程序的进程施加更多影响，并能在参与程序的过程中感受到司法的民t 性，皇缝 将审判的结果视为个人的选择行为与司法行为的柜结合的严匏，出此增强对司法以仨 和晦。第三从程序选择权的内a 性质来看，选抒固然代表自由，但同时也意味着承 挡贞何，既然当事人对程序拥有较大的自主权，审判过程是在当事人参与和末导下宄 成的，那么当事人对于不利于己的裁判结果将更加容易接受，在败诉的情况下，也可 以减少抱怨法院的珲由。 ( - - ) 提高诉讼效率 公平与效率是现代民事诉讼的两大价值追求，但二者又时常处于冲突状态。在传 统的程序卿论中，程序公正一直作为最高的立法和司法价值而倍受重视，程序效辜却 受到相当程度的忽略。二十世纪后期以来，由于司法资源的有限性与需求无限增长性 之间的矛盾日趋尖锐、积案问题目渐严重，西方各国掀起了声势浩大的法制改革运动， 数根本目标之一就是要在纠纷解决程序中既要傈证公正，又要追求效率，以便于更多 的【毛众能接受司法救济，能从诉讼成本负担不起的网境中解脱出来。应当说，在民事 诉讼中，程序效率与程序公正都应该成为纠纷解决程序所追求的目标，二名在很多时 候是相互联系、相互依存的，所谓“迟来的正义为非正义”，高效率的诉讼在一定程 度上就意味着正义。 在司法资源一定的前提下，程序选抒权是对案件分流过滤的有效手段，一方面根 据当事人的不同的选择，将一些案件简化处珲，另一方面，在解决纠纷的有关程序适 用问题上并非完全依客观标准一刀切，而是加入考虑了当事人的主观因素，从而有效 地实现案件繁简分流，使司法资源的配置达到最优化，提高审判的效率。通常，在民 事纠纷发生后，当事人不仅希望纠纷能得到公正的解决，更希望能迅速的解决，尤其 对于小额、简易纠纷，当事人对效率的追求往往会大于对公正的追求，而小额、简易 程序或其他替代性程序就能满足当事人的这种追求。即使对于那些需要慎重裁判的复 杂案件，如果赋予当事人一些程序选择权，当事人也可以在节省时间、劳力、费用的 前提下获得同样的实体公正，在实现公正的同时也获得了效率。在这一点上，当事人 和法院的目标是一致的，都希望通过较少的人力、物力、时问使纠纷得到公正迅速的 解决，民事程序选择权的设立为当事人提供了诸多便利，大幅度地降低了诉讼成本， 当事人诉讼的积极性亦因此而增加，不至于囚诉讼的机会成本过高而放弃诉讼，诉讼 才会更有感召力。相应地，法院能将司法开支降到最低程度，不会因诉讼标的与司法 开支的悬殊过大而左支右绌。 ( 三) 实现当事人的诉讼目的 根据通常的厦学珲论，关于民事诉讼的目的至少有三种主要学说，一是氍权保萝 说：= 是维护私权秋j 手说：三足解决纠纷说。但无讫学说如何纷纭复杂，碍以肯疋既 是，民事诉讼的出发点和目的绝不是审判权力的运用，帆是保证当事人的诉权不受审 判权的压制和损抑，保证程序于体得以进行璃i 性选抒。从当事人的角度来看，追求自 身利益的实现是其诉讼的毛要动因，只有适应民事主体的这种需要，民事诉讼才有存 在的必要和可能。然而，不同j 。体的价值判断标准和利益追求模式各不相同，个人对 诉讼目的 于行有其独立的判断，尤其在当令瞬息万变的社会，个体需求亦处于不断变 化之中，这种价值的多元化与需求的多变性必然要永程序规则的多样性，要求赋予当 事人程序选抒权，以使程序在菜种程度上获得弹性与张力。从此种意义上看，程序选 抒权亦体现了民事诉讼的“人木”思想，体现了对个体目标的尊重，有利于当事人最 大限度地满足自己的需求。 四、民事程序选择权的保障与制约 程序选抒权是当事人的一项程序基本权，兀论在立法还是司法实践中都必须对其 给予充分重视和保障，使之成为亍止动民事诉讼进程的一个重要力量。然而，一切权利 的行使都应当是有限度的，诚如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力， 这是万古不易的一条经验。o 对程序选择权在给予充分保障的同时，也应当有适当制 约，保障与制约统一于法律的规定，共同体现对当事人基木权利的维护，这是权利珲 论的基本要求。从理论上讲，对程序选择权的制约至少来自四个方面：程序相对方。 程序的运作是各方协调的结果，既包括法院与当事人、其它诉讼参与人之问形成的审 判关系，更包拓当事人之间、当事人与其它诉讼参与人之间的诉讼关系，平等保护每 一个当事人的合法权益是每一项民事诉讼制度设立的出发点和归宿。所以，除来自法 院的约束以外，就当事人而言，在赋予某一当事人程序选择权的同时，相对方亦享有 相应的权利，这在当事人之间形成了自然的约束。不得损害社会公共利益、第三人 利益的基本要求。来自程序主体自身。选择即意味着责任，当事人一旦做出选择权 就应当为自己的决定负责，无法定情形、非经法定程序不得随意改变。诚实信用原 则。诚实信用原则源自罗马法，“其之初也，适用于恶意之抗辩，其后渐次发达，在 强调契约自由之下，诚实信用系强调道德观念法律化的具体表现，其适用范围由债之 关系而成为行使一切权利义务的最高指导原则。”诚信原则作为公平正义之象征，不 仪可以广泛适用于权利之行使和义务之履行，而且对于法律的伦理性与当事人之间利 益的均衡性，具有促进和调节的作用。近年来，这一民法上的“帝王法则”陆续被引 入现代各国民事诉讼法之后，成为制约当事人的诉讼权利、保证诉讼良性运作的基本 原则。 - 为了实现对程序选择仅的合卿制约，诌九必须合珲配置法官的稃序控b 权车珏当事 人的程序选抒权。“程序是一种角色分配体系。程序参加者在角色定位之后，各司其 职，百相之间既配合又牵制，程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是 消除角色紧张，保证分工顺利进行的一利一条件设定。从诉权和审判权的关系上来看， 法院审判权的行使离不开特定的纠纷的存在，或者说在民事领域里，审判权是以当事 人的诉权力存在前提的。除极个别时期，审刘权的行使并不存在“绝对手动”或“绝 对消极”的极端形态，而通常表现为与当事人诉权对诉讼活动“支配权”分配的问题， 并通过这村的“分权”而达到不同的司法权运作目的。在审判权呈“丰动性”运行的 “国家小位”模式下，法院在诉讼的实质内容方面获得了更多的支配权，能够分配给 当事人控制的诉讼内容相对就比较少，当事人的程序选择权受司法权的压制，当事人 也容易沦为司法权运作的“对象”，当事人无法对法官行使司法权的行为形成合珲的 制约关系。和反，审判权的泊极性，是保障当事人意思自由的基础，是法院裁判权威 的内在要求。审判权的消极运作有助于确立当事人的程序丰体地位，更重要的是司法 权与诉权的合殚分配使得当事人比在“司法权至上”的诉讼构造中更容易接近法院， 从而与法官就争议的解决展开具有实质意义的“对话和沟通”，并使法官对案件的判 断是在尽可能促使当事人可以珲解的状态下做出的。这样的诉讼构造形态所表现出的 判断的正当性要求是司法必须体现出对当事人程序权利的保障，并做到不偏不倚的中 立性裁判。然而，当事人在“党派利益”的驱使下，在诉讼中的活动符往有利己倾向。 9 当事人采取多种诉讼策略和诉讼技巧侵犯对方当事人的合法权利、滥用诉讼权利是诉 讼中比较常见的现象。由此导致诉讼成本的增加和诉讼的迟延，“如果需要，我们将 取消诉讼，我们所据以遵循的原则是明确的，如果当事人是不可原谅地拖延时间，且 由此给一造或他造造成了严重的不公正时，法院可在其自由裁量权范围内直接取消诉 讼，让原告向( 造成这种困境的) 律师寻求补救的途径”，这就要求加强对程序的管 理和对当事人行为的约束。 因此，从当事人主义和职权主义的二元诉讼模式来看，在各国的民事诉讼制度中， 没有诉讼完全由当事人控制的纯粹的当事人主义诉讼模式，也没有诉讼完全由法院掌 握而当事人丝毫没有作用的纯粹职权主义诉讼模式，当事人与法院在民事诉讼中的权 限配置是交锚的。进入二十世纪八十年代特别是九十年代以来，针对传统诉讼模式存 在的诉讼迟延、成本高昂以及诉讼权利的滥用等问题，各国相继进行了民事司法改革。 西方主要发达囝家以修改民事诉讼法典或颁布条例等方式，加强了法官在诉讼中的作 用，对古典辩论主义进行了修正。在这些改革中，各围都对当事人与法院在诉讼中的 权限分配进行了调整，以最大限度地发挥当事人与法院在诉讼中的各自作用，实现诉 讼公正。在英关信系的民事司法改苹中，丰要足强化法官在诉讼申的职权作用移官 不但吉诉讼程序的维述方面据有一定的权限，甚至在某些实体。置题上泛言也享青决： 意义上的权限。 从程序选择权与程序控亿6 权的应然状态上来讲，注律一方面把程序选择权赋于当 事人，另一方面也赋予法官严厉强硬的秽序控制权。在当事人的程序选择权与法宫的 程序控“埘权之问起决定作用的是诚实信用。当当事人正常行使法律赋予的程序权利 时，法官的程序控制权引而不发，给予当事人充分的程序自治空间。而当一方当事人 违背诚实信用原则，恶意滥用程序选择权时，法官即会动用其程序控制权对其实施严 厉制裁。被认为“消极”的美国法官在稃序控制方面的职权令“超职权丰义模式”下 的中国法官望尘莫及，仪仪凭一项藐视法庭罪足以使美国法官不怒而威。与此同时， 法律为补偿对方诉讼成本而施与拖延诉讼者的经济制裁措施也严厉得让当事人进行 程序选抒时不得不三思而行。美国联邦【毛事诉讼规则第5 6 条第7 款规定：根据本 条规定提出的宣誓陈述书，无论何时如果法院明显地认为是出于恶意或仪仪出于拖延 诉讼为目的的，法院应当立即命令使用该宣誓场、述书的当事人向对方支付由于该宣誓 场、述书的提出而使对方蒙受的适当的费用，包拓合卫l f 的律师费用，并且仟何一方违法 的当事人或律师，可被判处藐视法庭罪。 0 第二章国外民事程序选择权的考察 当代世界最重要的两大法系即为大陆法系和英美法系，二者在历史渊源、表现形 式等许多方面都存在明显差异，然而其共同的特征之一，就是对当事人程序主体地位 的尊重，这与其法律传统有着密切关系。 大陆法系的源头最早可溯及公元6 世纪查士丁尼皇帝统治时期所编撰的罗马法， 其后在漫长的发展过程中又融入了罗马天主教的教会法和十八、十九世纪汇编完成的 商法，然而在这一时期，“自力救济仍占重要地位，新兴的罗马国家还没有建立起以 公力救济为指导思想的宄备的诉讼制度”，”当时关于当事人的诉讼地位、当事人与法 官的职权划分等制度和弹念应当说尚未萌芽。真正对大陆法系立法的指导思想以及表 现这种思想的概念和制度产生重大影响的是1 7 7 6 年开始的西方世界革命，尤其是指 导革命的理性力量思想革命。在这场空前剧烈的思想革命中，“自然法”思想、 权力分立珲论、理性主义、自由主义等一系列观念得以诞牛，人们长期以来形成的对 政府和个人的思怨校式破改交，代之以新型的关于入、社会、留济和国家的思想方式 # ”这场思想变革带给人们的影响是巨大瓦泺远的，髓至今晶仍囊足大陆法系立法的指 导思魍和【乇众心目中根深蒂固的信仰。所以，应当说，人陆魂系列权利、自由、平等 的强调起源于近代资产阶级革命，表现在诉讼制度中便足列当事人程序丰佴地位的尊 重和当事人主导的程序弹念。 同大陆法系一样，央美法系的许多原则和制度也是民众长期为自由而斗争的结 果。f 为英关法系的发源地，典围法律从诞，丰伊始就包含了公民权利的内容。l 二1 5 年，英围国王约翰颁行神圣宪章( m a g n ac a r t a ) 或称大宪章( g r e a tc h a r t ) ，其中确 立了各阶级包括平民阶级所享有的权利及特权，时至今日。该宪章仍破视为昂格鲁撒 克逊人自由方面的最可靠的保证。几乎在同一时期，国王曾发表过这样一段神圣的约 言：“我们不愿向仟何人出卖权利或正义，不愿对何何人拒绝权利或正义，更不愿迟 延权利或正义的实现”，而在爱德华三世时期的法律中可以看到这样的规定：“如不经 过合法程序的审问，仟何人不得破剥夺则产，不得受拘禁、搜索或执行判决的处分。” ”以这样的政治思想为指导，经过长期的斗争和资产阶级自由民丰思想的洗礼，权利 观念在共围深入人心。而作为早期从英囝移届北美的殖民者的后裔，美国人不但宄全 继承了其先辈的这种权利、自由观念，更将之大大发扬光大。今天，在奂美法系，当 事人主义的程序结构在司法过程中得到了相当彻底的贯彻，当事人更多的是作为推动 程序运行的主体，而非程序作用的客体，这在很大程度上来源于其法律传统，是传绕 文化在现实法律制度中的一个反映。 从上述分析可以看出，无论是大陆法系还是英美法系围家，都对当事人的程序毛 体性给予充分重视，尤其在属于私法领域的民事程序中，当事人的自由意志得到了更 为充分的发挥。在这种理念和体制下，当事人在纠纷发生以后选择其认为适合的纠纷 解决方式并在进入诉讼程序后依照自己的意愿选择相关程序事项从而决定诉讼进程 的权利，即程序选择权也就当然地得到了社会的普遍认同和法律的认可。 尽管出于诉讼效率、实体公正等多方面的考虑，近年来以美国为代表的许多国家 都在开展重估民事诉讼法的运动，其目标之一就是赋予法官更多的控制裁判进行的权 力，但这并不意味着法官对当事人程序参与权和处分权的侵入，程序主体和尊重当事 人程序基本权的珲念仍然是西方国家民事诉讼法中不可动摇的原则。比较研究是法学 研究的一个主要方法，对域外制度进行横行考察和具体研究对于开阔我们的理论视 野、宄善自身相关制度都有很重要的参考价值。以下拟选择法围、德国、美团、日本 四围，对其当事人民事程序选择权的相关制度略做介绍。 一、法国民事程序选择权的相关规定 法因在砖统上兢只有较强的自由丰义精神和程序契约理念，法雹学搿认如：当事 人有权控r “诉讼，浊白是防御的看守人，当事人的行为要受到“争讼一破小变原则” 的限制，法官则破羁束在当事人划定的诉讼框架内。1 9 7 6 年1 月1 日，法盈领靠实旌 新民事诉讼法典，从法典条文内容来看，尽管法官的程序控制权得到了加强，彳日 是当事人自由行使处分权的空间仍很大。 l 、诉讼程序启动、终结的选择权。 法围新民事诉讼法第1 条即开宗明义规定：“除法律另有规定之情形外，惟 有当事人提起诉讼：在诉讼因判决之效力或者依据法律终止之前，当事人有停土l 诉讼 的自由。”在诉讼过程中，“当事人引导诉讼进行，承担其应负之责仟，由其按照要求 的形式与期瞅，宄成各项诉讼行为”( 第2 条) ，法官的作用则是“保障诉讼之正常进 展”。5 在终结诉讼的方式上当事人同样有多种选择，除判决以外，当事人在诉讼的仁何 阶段均可要求撤回起诉、申请法官调解或自行和解。除当事人自行和解以外，法围新 民事诉讼法非常重视法官在诉讼程序中的劝试和解：苗先，在总则中规定对当事人劝 试和解属法官的职责；其次，在通则中规定当事人在诉讼程序中的仔何时候均可自行 和解或在法官主导下和解，法官在认为有利的时间与地点均得试行和解；再次，在有 关程序的特别规定中也有相当多的劝试和解的内容。 2 、管辖法院的选择权。 根据法国民事诉讼法的规定，原告有在多个管辖法院中选择其一的权利。 新民 事诉讼法更进一步允许当事人合意选择本来无管辖权的法院管辖，”该法第4 l 条规 定：“争议产生以后，当事人得始终协议其争议由某一法院裁判，即使该按照请求之 数额，该法院并无管辖权，亦同。”此外，法律允许当事人在商事合同中规定选择管 辖法院的条款，除商事合同外，合同上直接或间接违反地域管辖规则的条款一律视为 不存在。 3 、案件审理程序的选择权。 法围的民事诉讼法中规定了多种诉讼程序，其中包括：大审法院诉讼程序，小审 法院诉讼程序，商事法院诉讼程序，紧急审理程序，上诉审程序与民事执行程序。小 审法院诉讼程序分为三种：普遍程序、支付命令程序和消费者破产程序。嵋当事人可 以在这些程序中仟意选择。此外，在选择某一程序以后，当事人还可以就普通程序和 简易程序进行选择，法囝民事诉讼法第8 4 5 条规定：“任何一方当事人都可以通过自 愿到法院提交双方签字的请求记录方式提起诉讼”。 。 4 、合意确定争点的选择权。 法围新民事斥讼法第1 2 条规定，诉讼一旦丌始，在诸当事人依据叼文协议。 就其可以自由处分的权利，以拟予限制辩论的定性和法律阀题约束法官时，法宫不待 改变当事人提出的名称及法律上的依据。在争议发生后，当事人也可以就相同璎南， 依相同条件，请法官作为稠解人，裁判争议，佃除非当事人明示放弃，仍然保留上诉 权。该项规定直接援用了仲裁制度的原则，即当事人可以把法官改变为仲裁员，把他 放在双方当事人以合意确定的法律框架内，甚至可以进一步把法官作为仲裁程序的友 盘了l 2 9 停人使用。上述条文赶至允许当事人在诉讼开始后放弃上诉权。 5 、“自愿管辖”的选抒权。 法国民事诉讼法沿用旧法的名词“恩惠”或“自愿”的管辖( j u r l d l c t l o n g r a c l e u s e v o l o n t a l r e ) 指称法院在处日! 争讼之外的一些活动。法圉新民事诉讼法第2 5 条规定： 凡是在没有争讼的情况下，汉官接受下述请求时，就作为自愿管辖做出裁决：由于事 伺的性质或申谄人的资格，法律要求法官审查该项谪求。 二、德国民事程序选择权的相关规定 德围民事诉讼法一方面继承了罗马教会法与日耳曼固有法的传统，一方面受法国 法的影响，虽然历经一百多年，诸如民事诉讼由原告提起诉讼开始，法院受原告诉讼 诘求的拘束，原告可以撤回诉讼、舍弃请求，当事人可以放弃诉讼请求等根本点一直 未发牛变化。 具体而言，德国民事诉讼发关于当事人程序选择权的规定丰要表现在： 1 、管辖法院的选择权。 根据德国民事诉讼法的规定：当有审判籍的法院有几个时，原告可以选择其 一( 第3 5 条) ；本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人之问明示或默示的合意 而取得管辖权，但以契约双方当事人是商人或公法上的法人或公法上的特别财产权为 限( 第3 8 条) 。另外，当事人至少有一方在国内无普通审判籍，第一审法院的管辖可 以以合意为之，但应当采取书面形式。 2 、审判组织的选择权。 德国民事诉讼法第3 4 8 条规定：如果事件显示有事实或法律上的困难，法律 争议有原则上的重要性或当事人台意申请者，独仔法官可以将诉讼提请交由合议庭承 继裁判。另外，第3 4 8 条第二项第一款也规定了当事人的合意申请是影响诉讼事件究 竟归属独仟法官或合议庭审理权限的变动因素。虽然当事人的合意对法官无绝对拘束 力，但法院裁决时对此亦不能罔顾。 3 、审判程序的选择权。 除通常诉讼程序以外，德囤法行还规定了多种程厅供当盲人选抒，烈而更皂：j 亨人 的程序选碍权得以免分落实。其中包括： 督促程序。德国民事诉讼7 去蒡6 8 0 条规定了督促程序( 支付令j ，督促枉 序在德围运行效果较好，德围以督促程序处卿的一审案件是基层法院结案的主流，以 1 9 9 0 年的统计数字为例，当年德困督促程序案件有5 1 4 5 2 6 件，异议而起诉者5 7 8 3 4 6 件，占1 1 2 ，兀异议而软解决者占8 8 8 。在联邦德国己将该程序进入到“表格” 式的“机械方法”阶段，德意志联邦共和围民事诉讼法第6 9 6 条第( 2 ) 款规定： “督促程序如以机械办法办弹时，就用以机械办法做成的表格式文卷代替诉讼文卷。” 简易程序。德国民事诉讼中的“简易程j 予”与我国含义并不相同，它是一个集 合概念，包把多种比普通程序简略的诉讼程序，上