（诉讼法学专业论文）社会保险争议解决机制研究.pdf

重庆人学硕士学位论文中文摘要 摘要 2 0 1 1 年7 月施行的中华人民共和国社会保险法( 以下简称社会保险法) ， 与之前的社会保险相关法律法规相比，该法从权利本位、刚性约束和国家责任三 方面充分彰显了“人文关怀”的特色和理念，开创了我国社会保险制度新的里程碑。 尤其是在权利救济方面，社会保险法在第8 3 条、第8 9 条和第9 2 条中明确规 定了调解、仲裁、诉讼、行政复议或者行政诉讼等救济方式，并在法学理念和制 度规则上谱写了社会保险的新篇章。但社会保险法在立法中仍未摆脱传统二 元法律结构的束缚，争议救济方式也并不十分充分，且这些争议解决方式之间尚 未形成一个功能互补、良性互动、程序衔接的有效机制。为了更好的保障公民基 本生存权，本文以社会保险争议解决机制的基本理论为切入点，探讨我国社会保 险争议救济方式的现状和困境，并通过考察域外国家社会保险争议法律救济的构 建模式，结合我国实际，借鉴国外相关国家的成功经验，对我国争议救济模式进 行探索。 本文主体包括四个部分： 第一部分阐述了社会保险争议解决机制的一般问题。通过对社会保险争议的 概念、分类及特点进行分析，指出我国社会保险争议因法律关系的复杂性，决定 了其纠纷救济方式多元化。其次从法经济学和社会法的视角，探析社会保险争议 解决机制的法理基础，并对其基本方式进行论述。 第二部分分析了社会保险争议解决机制的现状及缺陷。以现行社会保险法律 法规为依据，探讨了争议解决方式的现状，进而指出现行解决机制存在的问题， 为进一步完善提供依据。如调解功能的弱化、仲裁制度的不完善，以及各种争议 解决方式之间衔接不畅等弊端。 第三部分考察和评析域外社会保险争议解决机制。以英国、德国、美国三国 为例，着重阐述其社会保险争议诉讼解决机制和非诉讼解决机制，并对这些争议 解决机制进行评析。借鉴其切实可行的经验，来弥补我国社会保险争议救济模式 的不足。 第四部分完善我国社会保险争议解决机制的构想。本部分在借鉴国外先进制 度的基础上，坚持现行司法体制基本模式不变，以节约司法资源和社会成本，及 时有效的解决争议，维护争议双方合法权益和构建和谐社会关系为目的，结合我 国国情和社会保险争议案件的发展趋势，提出构建社会保险争议专门的审判法庭 和诉讼程序，明确和解协议和调解协议法律效力，从多层次、全方位的角度对现 行调解制度、仲裁制度及行政处理制度进行完善，并强化各种争议解决方式的功 重庆人学硕士学位论文 中文摘要 能和衔接，使各自的独特优势在司法实践中得到充分发挥，为争议双方当事人提 供多渠道的权益救济方式。 关键词：社会保险争议，解决机制，诉讼，非诉讼 重庆人学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n as o c i a li n s u r a n c el a w ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa st h e ”s o c i a li n s u r a n c el a w ”) ，w h i c hw a sf o r c e di nj u l y2 0 11 c o m p a r e dw i t ht h er e l e v a n t l a w sa n dr e g u l a t i o n so fs o c i a li n s u r a n c e ，t h el a wf r o mt h er i g h t s - b a s e d ，r i g i dc o n s t r a i n t s ， a n dn a t i o n a lr e s p o n s i b i l i t yt h a tr e f l e c t st h ef e a t u r e sa n dc o n c e p t so fh u m a n ec a r e ”，a n d c r e a t e dan e wm i l e s t o n ei nc h i n a ss o c i a li n s u r a n c es y s t e m e s p e c i a l l yi nt h er i g h tr e l i e f , t h es o c i a li n s u r a n c el a w ”i na r t i c l e8 3 ，s e c t i o n8 9a n ds e c t i o n9 2o fa r t i c l ee x p l i c i t p r o v i s i o n ss u c ha sm e d i a t i o n ，a r b i t r a t i o n ，l i t i g a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o no r a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nr e m e d i e s ，a n do nt h el a w p h i l o s o p h ya n ds y s t e mo fr u l e sh a s w r i t t e nan e wc h a p t e ri nt h es o c i a li n s u r a n c e b u t ”s o c i a li n s u r a n c el a w ”i nt h e l e g i s l a t i o ni s s t i l ln o tg e tr i do ft h es h a c k l e so ft h et r a d i t i o n a ld u a ll e g a ls t r u c t u r e ， d i s p u t er e m e d i e si sn o tv e r ya d e q u a t e ，a n dt h e s ed i s p u t er e s o l u t i o n sb e t w e e nt h ew a y s h a v en o tb e e nf o r m e da ne f f e c t i v em e c h a n i s m ，w h i c hh a sac o m p l e m e n t a r yf u n c t i o n s ， t h eb e n i g ni n t e r a c t i o n ，p r o g r a mo fc o n v e r g e n c e i no r d e rt ob e t t e rs a f e g u a r dc i t i z e n s b a s i cr i g h t s ，t h i st e x tr e g a r d st h eb a s i ct h e o r yo ft h es o c i a li n s u r a n c ed i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s m sa st h ec u t t i n gp o i n t ，e x p l o r et h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dt h ep l i g h to fc h i n a s s o c i a li n s u r a n c ed i s p u t er e m e d i e s ，a n dt h r o u g hi n v e s t i g a t i n gt h ec o n s t r u c t i o nm o d eo f e x t r a t e r r i t o r i a ln a t i o n a ls o c i a li n s u r a n c ed i s p u t e sl e g a lr e m e d i e s c o m b i n e dw i t h c h i n a sa c t u a lc o n d i t i o n s ，d r a wo nt h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s ，t o e x p l o r et h em o d e o fc h i n a sc o n t r o v e r s i a lr e m e d i e s i nt h i sa r t i c l e ，t h ep r i n c i p a li n c l u d e sf o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r te l a b o r a t e st h eg e n e r a lp r o b l e mo ft h es o c i a li n s u r a n c ed i s p u t e r e s o l u t i o nm e c h a n i s m b ya n a l y z i n go fc o n c e p t s ，c l a s s i f i c a t i o n sa n dc h a r a c t e r i s t i c so f s o c i a li n s u r a n c ed i s p u t e ，t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tc h i n a ss o c i a li n s u r a n c ed i s p u t e sd u e t ot h ec o m p l e x i t yo ft h el e g a lr e l a t i o n s h i p ，a n dp u t sf o r w a r dt h a td i s p u t e sr e m e d i e s s h o u l db ed i v e r s i f i c a t i o n s e c o n d l y ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl a wa n de c o n o m i c sa n d s o c i a ll a w ，r e s e a r c h i n gt h ej u r i s p r u d e n c eb a s i so fs o c i a li n s u r a n c ed i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m ，a n dd i s c u s s i n gt h eb a s i cw a y s t h es e c o n d p a r ta n a l y z e s t h es t a t u so fs o c i a li n s u r a n c ed i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m sa n dd e f e c t s b a s e do nt h ee x i s t i n gs o c i a li n s u r a n c el a w sa n dr e g u l a t i o n s ， t h ep a p e rd i s c u s s e st h es t a t u so ft h ed i s p u t er e s o l u t i o n ，f u r t h e rp o i n t so u tt h a tt h e p r o b l e m so f t h ee x i s t i n gr e s o l u t i o nm e c h a n i s m ，t op r o v i d eb a s ef o rf u r t h e rc o n s u m m a t e s u c ha sw e a k e n i n go ft h em e d i a t i o nf u n c t i o n ，t h ei m p e r f e c t i o n s o ft h ea r b i t r a t i o n s v s t 锄，a n dm ei n t e r f a c eb e t w e e nav a r i e t yo fd i s p u t e r e s o l u t i o ns u c ha sp o o r d r a w b a c k s t h et h i r dp a r ti n v e s t i g a t e st h ee x t r a t e r r i t o r i a l s o c i a li n s u r a n c ed i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a i l i s m t a k eb r i t a i n ，g e r m a n y ，t h eu n i t e d s t a t e st h r e ek i n g d o m sf o ri n s t a n c e ， e m p h a t i c a l l ye l a b o r a t e s t h e i rs o c i a li n s u r a n c ed i s p u t el i t i g a t i o ns e t t l e m e n tm e c h a n i s m a n dn o n l i t i g a t i o ns e t t l e m e n tm e c h a n i s m a n dc o m m e n t st h e s ed i s p u t er e s o l u t l o n m e c h a n i s m s l e a l l lf r o mt h e i rp r a c t i c a le x p e r i e n c e s ，t om a k eu pf o rt h el a c ko fr e l i e f m o d e lo fc h i n a ss o c i a li n s u r a n c ed i s p u t e t h ef o u n hp a r t p e r f e c t so u rc o u n t r y s s o c i a li n s u r a n c ed i s p u t e r e s o l u t i o n m e c h a n i s mc o n c e p t i o n t h i ss e c t i o n o nt h eb a s i so fr e f e r e n c i n gf o r e i g na d v a n c e d s v s t e m ，a d h e r et ot h eb a s i cp a t t e r no ft h ee x i s t i n gj u d i c i a ls y s t e mu n c h a n g e d ，t o c o n s e r v ej u d i c i a lr e s o u r c e sa n ds o c i a lc o s t s ，t i m e l ya n de f f e c t i v er e s o l v ed i s p u t e s ， s a f e g u a r dt h el e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t so ft h ep a r t i e st ot h ed i s p u t ea n dc o n s t r u c t i n g t h eh a n n o n i o u ss o c i a lr e l a t i o n s h i p sf o rt h ep u r p o s e s ，c o m b i n e dw i t ht h es i t u a t i o n o fo u r c o u n t r ya n dt h ed e v e l o p m e n tt r e n do fs o c i a l i n s u r a n c ed i s p u t e sc a s e s ，p r o p o s e dt o c o n s t r u c tt h es p e c i a l i z e dt r i a lc o u r ta n dl i t i g a t i o np r o c e d u r eo ft h es o c i a l m s u r a n c e d i s p u t e s c l e a ra n dd e f i n i t es e t t l e m e n ta g r e e m e n ta n d m e d i a t i o na g r e e m e n tl e g a le f f e c t p e m c tt h ee x i s t i n gs y s t e mo fm e d i a t i o n ，a r b i t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s m gf r o m t h e m u l t i 1 e v e l ，c o m p r e h e n s i v ep e r s p e c t i v e ，a n d s t r e n g t h e n t h ev a r i o u sd i s p u t e r e s o l u t i o nf u n c t i o n sa n dc o n v e r g e n c eo ft h ew a y s ot h a tt h e i ru n i q u ea d v a n t a g e sw h i c h b e 西v e nf u l lp l a yi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，f o rt h et w op a r t i e sp r o v i d e t h em u l t i c h a n n e l r e m e d i e si ne q u i t y k e y w o r d s ：s o c i a li n s u r a n c ed i s p u t e s ，s o l v i n gm e c h a n i s m ，l a w s u i t ，n o n _ d e f e n d a n t s i v 重庆大学硕士学位论文1 引言 1 引言 社会保险制度作为构建和谐社会的重要保障，如何高效便捷的解决社会保险 纠纷直接关系到每一个公民基本权利的实现和社会秩序的稳定。党的十六大报告、 十届全国人大二次会议都提出了完善以社会保险为核心的社会保障制度。中华人 民共和国社会保险法的颁布和实施，也在法律层而上明确了争议的法律救济方 式。这些进步都彰显了社会保险制度的建立与完善，已成为我国法治建设的重要 目标。完备的社会保险争议解决机制则是衡量我国法治健全的重要标志。尤其是 在我国全面构建和谐社会的发展中，更离不开一个健全的社会保险纠纷解决机制 的维系。 尽管社会保险法及相关法律明确规定了纷争救济的方式有调解、仲裁、 诉讼、行政复议或者行政诉讼等，并确立了复议与诉讼自由选择的模式。但我国 其实并未形成一个功能互补、良性互动、程序衔接的社会保险争议解决机制，诸 如调解协议的法律效力、社会保险争议诉讼模式和程序、非讼与诉讼方式之间的 衔接等问题也并没有予以解决。这种现状与我国纠纷救济制度的纵深发展相背而 驰，不利于社会保险争议解决机制的规范化、系统化研究。 国外关于社会保险争议解决机制的研究，理论和实践都处在世界前沿，取得 了丰硕的研究成果。理论上，西方各国基于社会保险争议的复杂性和特殊性，将 社会保险法纳入社会法的范畴。司法实践中，专门的社会保障机构、社会法庭、 劳动法院，以及简易的诉讼程序是西方各国快速便捷的处理争议的基本模式。如 德国的社会法院以公平、公正和高效为原则，构建了既简便、迅速，又经济实惠 的社会保险争议诉讼程序。这种争议解决机制不仅充分体现了三元法律结构的法 学理念，也体现了社会保险权救济方式高效便捷的特点。 我国关于社会保险制度的理论研究一直都在持续着，相关论著也不少。这些 理论著作为我国争议解决机制的不断深入研究提供了充分的理论依据。然而，我 国学者的理论研究大多以社会养老保险和医疗保险为研究对象，并立足于实体法 领域的研究，如张新民先生所著养老金法律制度研究，该书从经济法的视角对 养老金法律制度的基本理论问题和运行机制等进行系统深入的研究。而在社会保 险争议救济层面上涉及得较少，尤其是缺乏系统化、体系化的研究。杨燕绥在社 会保险法教材中，虽然涉及到了争议救济的法律制度，但是也没有把争议救济 方式作为重点研究。 实践层面，我国并没有专门的社会保险争议解决机制，而是将其按民事程序 与行政程序分别处理，这种模式不仅降低了社会保险争议解决的效率，也不利于 重庆大学硕士学位论文i 引言 维护当事人的合法权益。造成此种现状，主要是因为我国学界受二元法律结构的 影响，普遍将社会保险法划为公法或私法，未形成区别于公法与私法之外的社会 法。实际上，社会保险争议从性质来看，并不隶属于纯粹的公法或私法，而应纳 入公法与私法相交融的社会法范畴。 为了更好地保障争议双方的合法权益，降低争议解决成本，彰显社会保障争 议的独特性，本文从社会保险争议的概念入手，应用法经济学和法社会学理论探 析社会保险争议解决机制存在的法理基础，分析我国现行纠纷处理的现状和存在 的不足，考察国外社会保险争议救济制度，最后结合我国实际情况，借鉴国外成 功经验，进一步完善我国现有纷争救济模式，增强其可操作性。 2 重庆大学硕士学位论文2 社会保险争议解决机制的一般问题 2 社会保险争议解决机制的一般问题 2 1 社会保险争议概述 2 1 1 社会保险争议的概念 争议即纠纷、冲突、争执，是指特定主体基于利益冲突而产生的一种双边或 多边的对抗行为，其本质可归结为利益冲突。【1 社会保险争议是各方主体在社会保 险关系的变动中，基于双方权利义务而产生的争议。如果负有社会保险义务的主 体不履行其社会保险法上的义务，就会产生他人社会保险权利受到侵害、国家的 社会保险管理秩序受到损害等现象。在这种情况下，如果义务人不愿承担相应的 法律责任，那么，在权利人和义务人之间就会发生应否履行义务和是否承担责任 的争议，由此产生社会保险争议。 我国由于历史及立法等原因，理论研究中并没有提及社会保险争议。 社会 保险法( 草案) 第一次使用社会保险争议这一表达方式，但对何谓社会保险争 议并未做出明确界定。一般意义上的社会保险争议是指用人单位和与之形成劳动 关系的劳动者之间因实现社会保险权利和履行社会保险义务产生分歧而引起的争 议。既包括公务员与国家行政机关之间发生的社会保险争议，也包括比照公务员 制度执行的劳动者与其用人单位之问发生的社会保险争议，还包括劳动法意义上 的劳动者与其用人单位之间发生的社会保险争议。【2 】但社会保险法实施后，社 会保险的主体范围逐步扩大到包括国家机关、个体劳动者等全体社会公民。因此， 社会保险争议的一般概念已不能涵盖所有的纠纷主体。 综上所述，笔者认为：社会保险争议是社会保险各方主体在实现权利和履行 义务的过程中，对享有何种权利，履行哪些义务，各种关系如何管理产生分歧而 引发的冲突。 2 1 2 社会保险争议的分类 依照不同的分类标准，社会保险争议可分为以下几类：从社会保险的内容 看，有养老保险争议、医疗保险争议、工伤保险争议、失业保险争议和生育保险 争议；从争议主体看，分用人单位与职工之间的争议、社会保险缴费人与社会 保险经办机构之间的争议等；从争议的内容看，分为要求补缴社会保险费的争 议、要求给付社会保险待遇的争议、要求社会保险行政主体履行社会保险行政责 任的争议；从争议的法律性质看，主要分为社会保险劳动争议、社会保险行政 争议，这一分类也是目前探讨社会保险争议救济方式的基础。 重庆大学硕士学位论文 2 社会保险争议解决机制的一般问题 2 1 3 社会保险争议的特点 社会保险争议是围绕各类社会保险法律关系产生，具有一些共同点，主要体 现在争议主体众多、争议内容复杂、争议性质的双重性和争议标的给付性。 社会保险争议主体众多。社会保险关系涉及各类主体，包括劳动者、用人 单位、社会保险经办机构、社会保险行政主管部门，以及社会保险定点服务机构 等，相互之间的社会保险法律关系错综复杂，使社会保险争议主体具有多方性， 不同主体之间的争议内容也呈现出复杂性。 社会保险争议内容复杂。社会保险关系中，劳动者和用人单位之间不仅会 因缴纳保险费产生纠纷，还会因保险待遇给付引发纷争。在这些冲突中，各方主 体之间的权利义务纵横交错，致使争议内容因法律性质不同而复杂化，冲突解决 方式也各不相同，现行法律框架下，主要是通过民事程序和行政程序救济。 社会保险争议性质的双重性。社会保险己不再是建立在劳动关系基础之上 的企业或单位保障机制，而是社会化的全民保障系统，社会保险关系更多地存在 于社会保险行政机关和公民之间。因此，社会保险纠纷除了涉及民事法律关系， 还在社会保险管理中更多的引入了行政法律关系，使争议兼具公法与私法双重属 性。 社会保险争议标的给付性。社会保险法律关系的变动是围绕给付展开的， 同时给付也是降低风险、保障公平的有效手段。因此，社会保险关系的核心是给 付关系。实践中的社会保险争议集中于补缴社会保险费和社会保险损失赔偿，前 者引发争议是由于企业未履行社会保险缴费义务；后者则是因为公民在社会保险 中的财产性权益受到侵害。二者争议的法律关系都具有财产性。 2 2 社会保险争议解决机制的理论分析 2 2 1 社会保险争议解决机制的概念 争议解决是遵循专门的程序，采用特定的方式处理纠纷，恢复各方当事人之 间失衡的利益和混乱的社会秩序的活动。学者顾培东从四个方面界定纠纷解决： 一是纠纷主观效果的全部内容从外在形态上予以消除，矛盾冲突得以消除和化解， 恢复社会原有的秩序，纠纷解决的实体效果不用考虑；二是从纠纷解决实体方面 看，当事人实现了合法权益，法定的义务得到履行，被破坏的社会秩序得到弥补； 三是法律或统治秩序的权威与尊严得到恢复；四是冲突主体改变或放弃对抗性的 心理与态度，避免或减少再次纠纷的发生，增强社会的共容性。p 】实践中的纠纷解 决包括前两个层次，后两个层次则存在于应然状态中的争议解决。 “机制”( m e e h a n i s m ) 词来源于古希腊文“m e c h a r e ”，原意为工具、机械，即人 们为达到一定的目的而设计的装置。社会科学家在其研究领域中，以事物之间存 4 重庆大学硕士学位论文2 社会保险争议解决机制的一般问题 在着普遍联系和不断发展的观点为出发点，认为“机制”是不同主体从不同纬度和视 角，对某一机体的建立、健全和完善的整个动态过程认识的升华与飞跃。制度法 学的研究者们，提出“机制是指本身由各组成部分构成，并且这些组成部分彼此之 间存在着有机联系的一种能自我调节、自我实现的复杂系统。”【4 】美国学者约翰格 雷提出了由自助、请求法院颁发禁令、请求法院判决损害赔偿、请求行政机关保 护、刑法惩罚5 种方式组成的解纷机制。法人类学家基于法社会学关于争议解决 的原理，在争议解决的动态过程上提出了“纠纷三阶段”理论，即把纷争解决划分为 “不满”阶段、“冲突”阶段、第三者介入的“纠纷”阶段。 合理、经济、多元化的争议解决机制决定着纠纷解决的总体效果，当事人选 择纠纷解决的方式越多，越有助于争议高效和公正地解决。为此，法律设计出不 同的制度和方法解决争议，主要有公共权力救济、当事人之间的私力救济和社会 救济三种。司法救济和行政救济共同构成公力救济的模式；私力救济包括强制和 交涉；社会救济则由和解、调解等非诉讼方式构成。这三类不同的救济方式中， 司法救济居于主导地位，具有法律强制力和约束力。诉讼是司法救济的核心，是 解决争议的最后屏障，对维护公民合法权益和社会秩序具有重要意义。但在争议 频发，司法成本过高的社会背景下，诉讼程序已无法有效的解决争议，迫切需要 其他纠纷解决方式来予以协调。由此，各种社会救济方式、行政处理方式应运而 生，形成了以司法为主、非讼相协调的纠纷解决模式。实践中，诉讼程序因周期 长、费用高等自身的局限性，越来越难以高效的解决争议。相反，以调解、仲裁 为核心的非诉讼方式因成本低、方式灵活等优势，不仅弥补了诉讼方式的不足， 也为当事人解决争议提供了更多的途径。 从现行争议解决的主要途径可以看出：社会保险争议解决机制是指争议当事 人解决各种纠纷的方式和制度的总和或体系。包括诉讼和非诉讼二种方式，其中， 诉讼解决机制主要包括民事和行政程序，非诉讼解决机制则由协商、调解、仲裁 和行政复议等构成。 2 2 2 社会保险争议解决机制的法理探析 争议解决机制的构建不仅要考虑争议的法律属性，还必须满足公平、公正和 效益的基本法律价值。回归到社会保险争议解决机制的重构中，我们有必要从法 经济学的角度和社会法的视角来解读其存在的法理基础。 社会保险争议解决机制的法经济学分析 法经济学( e c o n o m i c so fl a w ) 起源于美国，是运用经济学理论、经济学方法研 究法律制度、法学理论的一门学科。核心思想是“效益”，主张“运用经济学的观点， 特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着实现经济 效益的目标改革法律制度”，f 5 】并认为无论是立法还是司法，法律制度的设定必须 重庆大学硕士学位论文2 社会保险争议解决机制的一般问题 有利于效益最大化，任何不符合效益最大化要求的法律制度都是有待改进的。虽 然正义( 或公正) 仍然是法律的重要价值，但正义的第二种涵义也许是最普 通的涵义是效率。在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。 6 】 从经济法学的观点来看，任何法律规范、法律制度的建立和运行，以及法律 活动的实施，都是最大限度的对有限的社会资源进行最优配置，并促使有益性结 果的发生。同时，法律市场中的公平与正义也是从效益观念演绎而来，公平、正 义和效益是可以协调的。不讲效益就是不公f ，对公正的追求不能独立于其本身 所具有的价格。 法经济学视野中，法律制度制定、选择、评价的第一标准是效益。这意味着 只有市场决定的成本远远大于法律决定的成本时，法律制度才能得到最优的配置， 并充分发挥其作用。社会保险争议解决机制作为一项法律制度，实质是为争议双 方提供最优化的法律资源，以保护其合法权利。构建诉讼方式与非讼方式相衔接 的社会保险争议解决机制也存在着成本和效益的关系，无论当时人选择何种争议 解决方式，其成本有时可能很高，但收益却可能为零，甚至是负收益。如果在争 议救济过程中，出现各种拖延或腐败行为，不仅会造成整个司法资源的浪费，还 可能使当事人付出更高的经济成本。因此，以法经济学的经济效益标准来衡量现 有的社会保险争议救济方式，并运用法律的实质性经济方法来修改现有的法律制 度，这将有助于社会保险争议解决机制的规范化研究，为完善争议救济方式鸣锣 开道。 社会保险争议解决机制的社会法解读 古罗马法学家乌尔比安在其著作学说汇纂中写道：“它们( 指法) 有的造 福于公共利益，有的则造福于私人。公法见于宗教事务、宗教机构和国家管理机 构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人的福利”。【7 j 由此可以看 出，他是以法律所保护的不同利益为依据，提出了公法与私法的概念。乌尔比安 对公法与私法的区分，长期影响着大陆法系国家法律部门的划定，法学理论界也 形成了以公法和私法为特征的二元法律结构。 “二元法律结构相对于古罗马的公、私法概念性分类，是结构性的升华，相对 于中世纪，是对权力一义务一元法律结构的否定，它的实质和功能，在于维护市 民权利和限制国家权力”。【8 】它以法所保护利益的不同，通过对权利的保障、权力 的限制，从公域和私域两个层次来调整整个社会关系。然而，社会经济生活中， 权利与权力的相互交融，私法调整范围内的私人利益因公共利益限制而转变为社 会利益。此时，单纯的依靠公法或私法已无法协调权利与权力二者的关系。因权 利与权力之间是对立统一关系，二者往往此消彼长。若一味的关注权力，并任由 其无限膨胀，则必将导致不堪一击的权利弱化，甚至整个社会关系中只存在权力。 6 重庆大学硕士学位论文 2 社会保险争议解决机制的一般问题 如果只关注权利的积极作用，对权利顶礼膜拜，那社会秩序将因缺乏适度的权力 制约权利而无法达到和谐状态，严重时可能会导致社会经济因权力的宏观调控不 足，整个社会财富分布不均衡，仅集中到一个阶层，社会公平和效率之间的关系 紧张。因此，只有给独立于公法与私法的社会法提供独立的生存空间，“以维持这 种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分 类，称为社会法，。”p j 社会法的产生，使西方各国摈弃了传统的二元法律结构，而是将法律分为公 法、私法和社会法，并明确了各自的调整范围。其中，公法是以国家利益为本位， 私法以个人利益为本位，社会法则介意公法与私法之间，以社会利益为本位。我 国受传统二元法律结构的影响，法律部门的划分也是以公法和私法为基础，并未 将社会法作为一个独立的法域进行系统化、规范化的研究。导致一些涉及社会利 益的法律关系被单纯的视为公法或私法调整的领域，缺乏专门的法律规范和争议 解决机制。 社会保险法作为典型的社会法，其主体的广泛性，决定了其调整的法律关系 错综复杂。既不完全是平等主体之间的关系，也不完全是体现国家权力的管理和 服从关系，而是财产关系与人身关系的结合，是平等性与不平等性的结合。这种 结合构成了社会保险关系的完整性是不可以分开的。 1o 】由此产生的争议也不能简 单的通过民事程序或行政程序来解决，而应该以社会法为依托，建立兼顾公平和 效益的专门解决机制。 2 2 3 社会保险争议解决机制的一般方式 法社会学将纠纷解决方式分为非讼与诉讼二类，结合各国现行社会保险争议 救济的法理框架，社会保险争议解决机制的方式，一般包括调解、仲裁和诉讼。 调解是指在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为 依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协 议，消除纷争的活动。 1 1 1 学界一般将调解视为谈判的延伸，但调解并不完全等同 于谈判。在调解过程中，必须有中立的第三方参与，且该第三方调解人在整个调 解过程中并不具备外部的强制力。由于争议性质、内容的差异，调解方也呈现出 多样化的趋势，主要包括民间调解、行政调解和司法调解。现行社会保险法 以立法的形式规定了调解解决纠纷的地位和作用，使司法实践中大量的社会保险 争议案件通过调解制度分流，既减轻了诉讼的压力，也有助于防止矛盾激化。 仲裁作为一种行之有效的解决争议的方法，最早可追溯到古罗马，但仲裁真 正成为一种解决争议的法律制度却始于中世纪。仲裁是指纠纷当事人在自愿的基 础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是 非，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方法或方式。 1 2 】 重庆大学硕士学位论文2 社会保险争议解决机制的一般问题 与调节相比，仲裁具有自主性、灵活性、快捷性和经济性等优点，它能够对争议 进行迅速有效的救济，在各国争议解决机制中被广泛应用。我国劳动争议调解 仲裁法、社会保险法等法律法规都明确规定了社会保险纠纷处理实行仲裁 前置，未经仲裁不得提起诉讼。可见，仲裁在社会保险争议处理领域具有广阔的 前景。 诉讼是司法方式的核心，其争议处理结果具有权威性和强制性。这是因为当 纠纷通过诉讼外的手段难以解决时，最终还要选择司法救济，而法院作为唯一的 审判机关，通过法定的诉讼程序，依据相关法律对争议进行处理，整个诉讼程序 的规范和严密，保证了判决的权威性和强制性。我国社会保险法第8 3 条中规 定了社会保险劳动争议通过民事诉讼程序解决，而社会保险行政争议则通过行政 诉讼程序解决。劳动争议调解仲裁法第5 条、 社会保险争议行政争议处理办 法第9 条、社会保险费征缴暂行条例第2 5 条也分别规定了社会保险争议可按 其争议性质通过民事诉讼和行政诉讼两种方式解决。 重庆大学硕士学位论文3 我国社会保险争议解决机制的现状及缺陷 3 我国社会保险争议解决机制的现状及缺陷 3 1 社会保险争议解决机制的现状 我国尚未形成独立、专门的社会保险争议处理机制，而是按争议性质的不同， 分别按照劳动争议和行政争议的方式处理。其基本思路是：个人与所在用人单位 之间发生的社会保险争议，属于劳动争议的处理范畴，按照劳动争议处理，适用“一 调一裁两审制”的救济程序；用人单位、个人与社会保险费征收机构、社会保险经 办机构之间的争议，则通过行政程序救济，包括行政复议和行政诉讼。 “一调一裁两审制”的救济程序中，当争议发生后，双方当事人应首先进行协商； 协商失败，则可以向单位内部的调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动 争议仲裁委员会申请仲裁，当时人也可以不调解而直接把争议提交劳动争议仲裁 委员会仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉，通过民事诉讼程序解决。 由此可以看出，协商和调解并非必经程序，仲裁却是法定程序，诉讼则是当事人 选择的最后救济程序。 行政程序救济中，由于社会保险法将社会保险行政争议统一纳入行政诉 讼、行政复议和国家赔偿的范围，改变了以往立法分散的现状。确立了或复议或 诉讼的自由选择模式，取消了复议前置规则，赋予当事人自主选择救济方式的权 利。这种或复议或诉讼的自由选择模式，不仅符合行政法学限制复议前置适用范 围的理论要求，也推动了社会保险救济理念的创新。此外， 社会保险法第8 9 条、第9 2 条等规定中，将调解制度引入行政处理中，降低了矛盾激化的可能性， 提高了纠纷解决的效率。 3 2 我国社会保险争议解决机制的缺陷 目前，从我国社会保险争议解决机制的表面来看，我国已经建立了以仲裁为 核心，诉讼为保障，并辅以协商、调解和行政处理的纠纷解决机制。实际上，现 行的争议解决机制是立足于传统的二元法律关系构建。从法经济学角度看，这种 争议解决机制最大限度的忽视了争议双方当事人和整个社会的效益价值；从社会 法的视角看，现行争议解决方式未明确区分社会保险争议与民事和行政争议的差 别，漠视了社会保险争议的独特性，使当事人难以获得公平公正的法律救济。 3 2 1 社会保险争议诉讼机制存在的不足 我国长期将社会保险争议并入民事关系或行政关系，适用民事诉讼程序和行 政诉讼程序解决，这在实践中使一部分争议难以得到公正的处理。 程序法缺失，程序选择难 9 重庆大学硕士学位论文3 我国社会保险争议解决机制的现状及缺陷 现行立法按争议法律性质的不同，司法救济程序按民事和行政分别处理。但 法律并未明确规定社会保险劳动争议和行政争议的范畴，以及优先适用何种程序， 导致实践中二种救济程序适用混乱。同时，劳动争议是基于劳动法律关系产生， 行政争议基于行政法律关系产生，社会保险争议则是由民事法律关系和行政法律 关系交织产生的。因此，严格意义上来讲，社会保险争议兼具公法与私法双重属 性。无论是适用民事程序还是行政程序，都无法保证纠纷公平、公正、高效的解 决。 未设立专门的审判机构，抹杀了社会保险争议的特殊性 目前，我国法院普遍按争议性质的不同，对同一纠纷按民事程序和行政程序 分割处理。从表面上看，通过诉讼这种严格的法律程序解决争议，双方当事人能 够获得公正的裁判。但是，分割处理模式忽略了社会保险争议与民事争议、行政 争议的本质区别。尤其是在争议解决实践中，部分法官由于对社会保险知识普遍 接触较少，缺乏社会法意识，易混淆社会保险劳动争议与其他民事争议的根本差 别，把社会保险争议等同于一般的民事争议，以普通民事法律为实体判决的法律 依据，忽视了实体结果的公正。 “大杂烩”的审判形式，缺乏专业的审判人员 随着法律制度的国际化、专业化和复杂化发展，国际上在解决社会保险争议 时不仅规定了专门的审判人员，也对审判组织的具体组成方式和审判人员的任职 资格做了详细的规定。我国民事和行政程序相互组合、捆绑的审判方式，不仅抹 杀了争议的法律个性，也制约着审判工作的专业化发展，缺乏专业的审判人员。 3 2 2 社会保险争议非讼解决机制存在的弊端 从我国现行法律法规的规定中来看，我国已初步形成了以调解、仲裁、和行 政处理为主的纠纷非讼解决机制。它们在解决社会保险争议，缓解诉讼压力，维 护社会和谐方面发挥了不可替代的作用。然而，先天不足和社会环境制约了我国 非讼解决方式的创新与发展。 民事调解功能弱化 调解制度是解纷的主要手段，以调解方式解决社会保险争议具有仲裁、诉讼 不可比拟的优势。但实践中，由于调解制度设计存在的弊病，导致调解程序虚化， 难以发挥定纷止争的作用。 1 ) 劳动争议委员会设立与否，法律未强制规定。劳动法对劳动争议调解 委员会设立与否未作明确规定。实践中一些企业内并未设立劳动争议调解委员会， 使当事人在争议协商解决不成的条件下，只能选择仲裁程序，剥夺了当事人调解 结案的权利。 1 0 重庆大学硕士学位论文3 我国社会保险争议解决机制的现状及缺陷 2 ) 劳动争议调解委员会内在的逻辑矛盾，制约了其解纷功能。这种内在的逻 辑矛盾为：首先，人员组成不合法。劳动法关于人员组成方式的规定表面看似存 在三方主体，但按照工会法的有关规定，工会实际上就是职工代表，这样在 劳动争议调解委员会中就只有两方了，不符合调解的内涵。同时，法律规定的三 方代表之问不是平等的横向关系，而是管理与被管理的纵向关系，解纷时难以保 持中立的态度。其次，法律地位虚设。尽管立法中明确了其法律地位，但实践中， 工会在企业中的地位和职责与法律规定是相悖的，并没有成为真正独立的法人实 体，而不得不在政治、经济等方面依赖于用人单位。 3 ) 调解协议法律效力缺失。调解是双方当事人自