（诉讼法学专业论文）论行政程序违法的法律责任.pdf

中文摘要 自改革开放以来，我国理论界与实务界中的“程序”意识都开始逐渐苏醒，研 究程序的热潮一浪高过一浪。在这样的大环境下，行政程序的研究也在行政法学者 的推动下走过了艰辛的二十年，有学者将其分为三个阶段：朦胧期、讨论期、统一 行动期。但事实上，我国已经错过了国际上的行政程序法的立法浪潮。我国的行 政程序法已经是呼之欲出而始终未出。有学者预期我国的行政程序法面世最 早也要在2 0 1 0 年。以法定行政程序规范政府的行为，对于防止行政权力的滥用、保 证行政目的实现以及保障人民的自由和权利具有特别重要的意义。 目前，由于我国尚无统一的行政程序法典，而关于行政程序的概念国内学者也 尚未形成一致认识，其中主要有两种相互歧异的观点。笔者认为：行政程序是行政 主体实施行政行为时所遵循的方式、步骤、顺序和时限的总和。违反行政程序是指 行政主体在实施行政行为时违反行政程序法律规范的行为总称。行政程序法律规范 主要是指行政程序法典以及规定行政程序的其他行政法律法规，如我国行政处罚 法、行政复议法和行政诉讼法中关于行政程序的相关规定。 行政主体实施行政行为，不仅要遵循实体法规定，还要遵循行政程序法规定。 行政行为虽然符合行政法实体要件，但如果该行政行为没有按照法定的行政程序实 施，即违反行政程序，通常也被视为违法行政行为并由此承担相应的法律后果。从 某种意义上说，依法行政主要是指以法定程序行政。在实践中，行政主体“重实体， 轻程序 的做法已成为其在行政诉讼中败诉的重要原因。在依法治国的大背景下， 在以人为本的“十一五 规划指引下，我们应尽快构建行政程序的独立价值理念， 树立权利本位思想，加大对公民的权利的保护力度。本文试图在某些环节上，把行 政诉讼程序与刑事诉讼程序中类似的规则进行比较性研究，例如美国刑事诉讼中的 米兰达规则，进而提出这样一个问题：即行政程序价值理念是否可以借鉴其精神。 程序违法也是违法，理应承担相应的法律后果。我国现行行政法律法规对违反 行政程序的法律后果也作了一些规定。行政处罚法第3 条规定：“没有法定依据 或不遵守法定程序的，行政处罚无效 。行政复议法第2 8 条规定，对于违反法定 程序的具体行政行为，复议机关可能决定撤销、变更或确认该行政行为违法。行政 诉讼法第5 4 条规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并 可以判决被告重新作出具体行政行为。但上述规定均比较笼统抽象，没有进一步具 体化，操作时难以正确把握。根据我国现行行政法律法规，并参考国外典型行政程 序法的规定，笔者认为，违反行政程序的法律后果通常有三种情形：无效、可撤销、 可补正。 关键词：行政程序；程序违法；违法责任机制 a b s t r a c t a so p e na n dr e f o r m ，t h ep r o c e d u r a lc o n s c i o u s n e s sg r a d u a l l yh a sb e e n r e s t o r e di no u rc o u n t r y , n o to n l yi nt h e o r yb u ta l s oi np r a c t i c e u p s u r g eo f r e s e a r c hp r o c e d u r es u r g e sw a v eu p o nw a v e u n d e rs u c hb a c k g r o u n d ，t h e r e s e a r c ho fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r eh a sp a s s e d2 0 y e a r su n d e rp r o m o t i o nb y e n d e a v o r so fl a ws c h o l a r s s o m es c h o l a r sd i v i d et h i sp e r i o di nt h r e ep a r t s ： o b s c u r e ，d i s p u t i n g ，u n i f i e da c t i o n s o m ea c a d e m i c se x p e c tc h i n e s ee a r l i e s t “a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a w w a sp u b l i s h e di n2 010 i nf a c t ，c h i n ah a s m i s s e dt h ei n t e r n a t i o n a lc l i m a xo f e n a c t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea c t c h i n e s ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wh a sn o ty e tt oe m e r g e t or e g u l a t et h e a c t i o no ft h eg o v e m m e n tt h r o u g ho f f i c i a la d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sh a s s p e c i a ls i g n i f i c a n c et op r e v e n tt h ea b u s eo fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dt o e n s u r et h ea c h i e v e m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep u r p o s e sa n dt h ep r o t e c t i o no f t h ef r e e d o m sa n dr i g h t so f p e o p l e a tp r e s e n t , c h i n e s eu n i f i e da d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ec o d ei sa b s e n ty e t ； s c h o l a r so na d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sh a v en o ty e tt or e a c ha g r e e m e n ti n c o n c e p t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s t h e r ea r et w om a i nr e p r e s e n t a t i v e v i e w s t h ea u t h o rb e l i e v e s ：a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e s a r et h em a i n a d m i n i s t r a t i v ea c tw h i c hm u s tt ob ef o l l o w e d ：w a y , s t e p s ，o r d e ra n dt i m e i l l e g a la d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei sa na g g r e g a t i o no fi l l e g a la d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eb o d y a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sr e g u l a t i n g m a i n l yr e f e r st ot h ec o d eo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wa n do t h e r a d m i n i s t r a t i v el a w sa n d r e g u l a t i o n s f o ri n s t a n c e ，t h ea d m i n i s t r a t i v e p u n i s h m e n tl a w , t h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n dt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r a ll a wh a v et h er e l e v a n t p r o v i s i o n s o ft h e a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e s a d m i n i s t r a t i v es u b je c t sd oa d m i n i s t r a t i v ea c t s ，n o to n l ya b i d i n gb y s u b s t a n t i v el a w , b u ta l s op r o c e d u r a ll a w a l t h o u g ha d m i n i s t r a t i v ea c ta b i d e s i n e q u an o n so fs u b s t a n t i v el a w , a n dm e a n w h i l eb r e a ka d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e ，t h e s ea c t sw o u l db er e g a r d e di l l e g a la n dl e a dt od i s a d v a n t a g e o u s c o n s e q u e n c e s i n as e n s e ，a d m i n i s t r a t i o n b y l a wi sa d m i n i s t r a t i o n b y a d m i n i s t r a t i v el a w i n p r a c t i c e ，a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t s f a i l u r e s i n a d m i n i s t r a t i v ec a s e sa r eu s u a l l yc a u s e db yi d e a s e m p h a s i z i n go ns u b s t a n t i v e l a wa n du n d e r e s t i m a t i n gp r o c e d u r a ll a w i nt h eb a c k g r o u n dt h ec o u n t r yi s “r u l e db yl a w a n du n d e rg u i d a n c eo f11 也f i v e y e a r - p r o g r a mb a s e do n h u m a n i s ti d e a s ，w es h o u l dc o n s t r u c tau n i q u ev a l u es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e ，e s t a b l i s hr i g h t b a s e di d e a sa n ds t r e n g t h e np r o t e c t i o no fr i g h t so f o u rc i t i z e n s i ns o m ep a r t so ft h ed i s s e r t a t i o n ，t h ea u t h o rm a k e sa c o m p a r a t i v es t u d yi na d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sa n dc r i m i n a lp r o c e d u r e s ，f o r e x a m p l e ，m i r a n d ar u l e s ，a n dp u tf o r w a r daq u e s t i o n “c a nw e l e a r ns o m e t h i n g f o ri t sl e g i s l a t i v es p i r i t s ” v i o l a t i o no fp r o c e d u r e si sa l s oak i n do fi l l e g a lc o n d u c t sa n dl e a d st o d i s a d v a n t a g e o u sc o n s e q u e n c e sf o rw h i c ho u rc o u n t r y sa d m i n i s t r a t i v el a w s h a v em a d ep r o v i s i o n s i n3 r da r t i c l eo fa d m i n i s t r a t i v ep e n a l t i e sl a w , “i ft h e r e i sn op r o v i s i o no rt h ea d m i n i s t r a t i v ea c td o e sn o ta b b e yt h er e l a t i v er u l e s ，t h e p e n a l t yi si n v a l i d ”，i n2 8 也o fa d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，“i fas p e c i f i c a d m i n i s t r a t i v ea c th a sb e e nu n d e r t a k e ni no n eo ft h ef o l l o w i n gc i r c u m s t a n c e s ， t h ea c ts h a l lb ea n n u l l e d ，a l t e r e d ，o rc o n f i r m e da si l l e g a lb yd e c i s i o n ；i ft h e s p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c ti sa l t e r e d ，o rc o n f i r m e d a si l l e g a lb yd e c i s i o n ，t h e a p p l i e dm a yb eo r d e r e dt o u n d e r t a k eas p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c ta n e w w i t h i naf i x e dt i m e ，i n5 4 mo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a w , i fc o n c r e t e a d m i n i s t r a t i v ea c t sb r e a kl e g a lp r o c e d u r e ，t h ed e c i s i o nc a nb ec a n c e l l e do r c a n c e l l e di np a r t ，o rd e c i d et h ec o u r tt om a k ean e wd e c i s i o n ，b u tt h er u l e s a b o v ei ss u c ha b s t r a c tt h a ti ti st o od i f f i c u l tt o u s e a c c o r d i n gt o c o n t e m p o r a r yl a w so fo u rc o u n t r y , a n ds o m ea b r o a de x p e r i e n c e ，t h ea u t h o r t h i n k s ，l e g a lc o n s e q u e n c e so fv i o l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea r et h r e e k i n d s ：i n v a l i d i t y , r e v e r s i b i l i t y , a n dc o r r e c t i o n k e y w o r d s ： a d m i n i s t r a t i o n p r o c e d u r e ；i l l e g a lp r o c e d u r e s ； i l l e g a l r e s p o n s i b i l i t ym e c h a n i s m i v 承诺书承话吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指 导下独立完成的，学位论文的知识产权属于太原科技 大学。如果今后以其他单位名义发表与在读期间学位 论文相关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明 引用的文献资料外，本学位论文不包括任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的成果。 学位论辜作者( 签章) ：多钐 乒恣年 0e l 引言 引言 我国改革开放以来，理论与实务中的“程序”意识都逐渐苏醒，研究程序的热潮 一浪高过一浪。在这样的大环境下，行政程序的研究也在行政法学者的推动下走过 了艰辛的二十年。有学者对这期间作了阶段性划分：朦胧期、讨论期、统一行动期。 有学者预期我国的行政程序法面世最早也要在2 0 1 0 年。 行政主体实施行政行为，不仅要遵循实体法规定，还要遵循行政程序法规定。如 果行政行为虽然符合行政法实体要件，但没有按照法定的行政程序实施，即违反法 定行政程序，通常也被视为违法行政行为并由此承担相应的法律后果。违反行政程 序是指行政主体在实施行政行为时违反行政程序法律规范的总称。从某种意义上说， 依法行政主要是指以法定程序行政。实践中，行政主体“重实体，轻程序”的做法 己成为其在行政诉讼中败诉的重要原因。程序违法也是违法，理应承担相应的法律 后果。 近代以来，以美国为代表的西方国家提出“正当程序革命”，将程序法的重要性 认识推向顶峰。根据这种诉讼理论，在追求“实体真实”、“犯罪控制 的同时，不 仅不能将正当程序作为可有可无的工具，而且两者也不是并重，诉讼应当以“正当 程序”为核心，当两者发生冲突时，原则上实体真实要让位和服从于正当程序。美 国联邦法院的“非法证据排除规则”以及我们所熟悉的“米兰达规则 ，就是程序法 独立价值的体现和反映。 尽管美国联邦最高法院的解释具有权威性，但是在法学界一直有很大的争议。 批评者认为，最高法院无权将“预防性规则强加于各州，它过分地阻碍了法律的 执行，米兰达规则造成了警方侦破案件的难度增大，使得许多罪犯成为漏网之鱼， 不利于社会治安，同时还造成刑事审判程序成本的增加。赞同者则认为，这是政府 保障公民基本权利的重要方式，最高法院有权规定保护公民宪法性权利的规则，它 与有效执行法律并不冲突。 虽然争议一直没有消停，并且最近风传有取消的可能，但是米兰达规则并没有 被取消。之所以如此，是因为在美国人们看待人权比看待生命还要重要，非常认真 地对待权利。而这样做最终的受益者是公民，它最后的功能就是防止了“权力对权 利的侵害 。 既然在刑事侦察领域如此，那么，我们能否在行政诉讼领域也建立类似的理念 呢? 回答当然是肯定的。因为无论在哪个领域，人权是一样要被尊重的，一样要认 论行政程序违法的法律责任 真对待权利。 从广义来讲，行政程序违法应当包括两层含义：第一，行政程序本身违宪，也 即立法违宪；第二，行政行为违反程序，即执法违法。本文仅涉及行政执法违法。 我国现行行政诉讼法已规定了具体行政行为违反法定程序的，应当撤销。但在司法 实践中，对此种违法的具体行政行为给予撤销的并不多见。行政机关违反法定程序 实施具体行政行为而受到法律追究的情况也不多见。不按法定程序办事己成为我国 行政事务中的一个恶习，社会不正之风，政府腐败现象莫不与此有关。西方国家的 现代行政法制旨在控制行政权的日益扩张，大陆法系国家在设定法律控制行政权的 过程中，兼顾了行政权的效率。而我国在进行依法治国建设社会主义和谐社会的同 时，就面临着强大的行政权，需要我们用行政程序法去控制它。在设立行政权运作 的程序上，无法摆脱中国传统法律程序价值取向的影响。因此必须在我国形成符合 正当程序价值的行政程序观念：即将行政程序视为维护行政相对人权利，限制公权 力的一种手段。 2 第一章行政程序 第一章行政程序 1 1 行政程序概念解析 就一般意义而言，程序指“事情进行的先后次序或“按时间先后或依次安排 的工作步骤”，例如工作的安排、机器的操作、计算机的编码等等，它反映了人类 活动的有序性。程序的存在本身就意味着一种秩序。在英文中，用“p r o c e d u r e ”或 “p r o c e s s ”两个词表达。就法学意义而言，这个词具有其独特的深层内涵与外延。 在我国，程序主要指向立法程序、司法程序、行政程序。有学者认为，选举程序也 属于法律程序。富勒认为，最重要的五种程序是审判程序、调解程序、契约程序、 立法程序和管理指令程序，将契约程序也列为一种重要的程序。圆 从世界历史上看，对行政程序及相关制度的研究和立法规范是近一个世纪的成 绩，而其大规模发展是在二战以后。1 8 8 9 年西班牙制定世界上第一部行政程序法， 1 9 2 5 年奥地利制定一般行政程序法，掀起第一次行政程序立法高潮；第二次世界 大战以后，美国于1 9 4 6 年制定了联邦行政程序法掀起了第二次行政程序立法高 潮。行政程序制定的第三次高潮则是以亚洲为中心，例如我们的近邻韩国和日本， 还有回归前的澳门。 2 0 世纪中期，行政程序法成为世界范围的立法热点，在中国直到2 0 世纪8 0 年 代，行政程序法仍是一个不为法学界所熟悉的概念。更为遗憾的是，直到现在我国 仍然没有制定出统一的行政程序法典。事实上，我国已经与国际上制定行政程序法 的高潮时期错过，我国的行政程序法已经是呼之欲出而始终未出，以致于中 国大百科全书法学卷将程序法等同于诉讼法。季卫东教授于1 9 9 3 年发表了法 律程序的意义一文，针对中国的现状开出了“程序法治主义的良方，既推荐给国 家作为治理沉疴重疾的处方，亦建议每天坚持服用以治疗自我的陋习 。该文发表后， 国内掀起了研究程序的热潮。2 0 0 0 年我国着手草拟行政程序法专家试拟稿，目前已 形成框架，并两次征求法学界专家学者的意见。 “世界上大多数纠纷都是由词语引起的。在法律界和法学界，对法律要领把握 和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。固最初我国行政法学界对行政程序的 概念的理解是有分歧的。一种观点认为：行政程序是指行政主体的活动程序，即行 政主体行使行政权力、实施行政行为的步骤、方式、次序；行政程序的主体必须是 现代汉语词典，“程序”条。 转引自应松年主编行政程序法立法研究 m 北京，中国法制出版社，2 0 0 1 年，第1 8 页 杨海坤、黄学贤中国行政程序法典化 m 北京，法律出版社，2 0 0 0 年，第2 3 页。 3 论行政程序违法的法律责任 行政机关以及法律法规授权的组织或个人，行政相对人不能成为行政程序的主体。 另一种观点认为：行政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序；行政 程序的主体不仅包括行政主体，而且还包括行政相对人，凡是行政法律规范确定的 行政法律关系主体活动的程序都是行政程序。上述观点主要分歧在于行政程序适用 范围的不同。 我认为，行政程序就是行政主体行使行政权力、实施行政行为的方式、步骤和时 间、顺序构成的活动过程。也就是说，行政程序是行政机关作出行政行为时应遵循 的程序，而不是相对一方应遵循的程序。 第一，行政程序存在于行政领域，是行政权力的运行程序。依据三权分立理论， 行政权、立法权、司法权相互分立相互制衡。立法机关行使立法权制定法律规范的 程序是立法程序，司法机关行使司法权力解决诉讼纠纷作出判决的程序是诉讼程序， 而行政程序就是行政机关代表国家行使行政权力时所应遵循的程序。行政程序不等 于行政诉讼程序，两者的主体、内容、产生的结果都不相同，更加不存在包含关系。 第二，行政程序的主体是行政机关。作为国家权力活动，行政行为代表着国家和 社会公共利益，并直接影响着行政相对人的实际权益享有状况和义务负担状况。行 政行为的权力性、执行性特征决定了行政程序是一种行政权力主导、运用和支配的 活动程序，是一种行政相对人接受和参与、监督行政权力决策、执行的活动程序。 行政相对人参与行政程序，并不等于其能与行政主体共同做出行政行为。 第三，行政程序是行政机关为行政行为的程序。行政机关所为之行为并非都是行 政行为。行政机关以民事主体的身份进行民事行为时就不是行政主体性质，自然其 行为程序也就不是行政程序。例如某行政机关修建办公大楼与建筑公司签定合同， 就不具有行政行为性质，所遵循的也不应该是行政程序。 第四，行政程序法的本质是要为行政机关设定义务，并授予公民、法人或者其他 组织程序权利。行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规 范中不仅不是被限制的对象，而且是被保护和赋权的主体。在行政管理实践中，常 有公民、法人或者其他组织不在规定期限内提出申请、不参加听证等情形的出现， 有人把这些情形归类于程序违法，一些学者正是基于此主张把公民、法人或者其他 组织也纳入到程序违法主体范围之内的。然而，这些情形本质上是公民、法人或者 其他组织对其程序权利放弃的表现，而非程序违法。 1 2 行政程序的内容 4 第一章行政程序 经过十几年的理论探索，目前，行政法学界对于行政程序概念的认识，基本达成 了一致的看法：行政程序就是由行政机关作出行政行为的步骤、顺序、时间、方式 要素构成的过程。这种把步骤、顺序、时间、方式四个要素作为行政程序构成要素 的理论，就是行政程序“四要素说 。 1 2 1 步骤 行政行为的步骤是指完成某一行为所要经历的阶段，是行政程序的一个主要的 构成要素。很自然，步骤的要求也就是行政程序的一个主要要求，不遵守步骤的规 则和要求，在一般情况下都属于行政程序违法。行政程序起于何日，终于何时? 行 政程序，在依申请才能作出的行政行为或有相对人提出请求的行政行为中，是从行 政相对人开始向行政机关提出申请的时候就开始了。在依职权所为的行政行为的情 况下，一般是行政机关第一次正式有“举动开始。而行政程序终止于行政机关不 再实际实施行政行为。 一般来讲，具体行政行为的内容可以分为三个方面：事实的认定、法律的适用、 最后的结论或结果。行政程序一般由程序的启动、进行、终结三个阶段组成，不少 国家就是以行政程序的不同阶段作为立法线索，搭建行政程序法的“骨架”。如意 大利行政程序法( 草案) 第二编“行政程序分为三章：程序之开始、程序之发展、 程序之终结。 步骤是行政行为程序的构成要素，是组成行政程序过程的关节。行政程序正是 由一个又一个的步骤( 即阶段) 组成的，从而在步骤的相互衔接之中成为一个完整 的过程。个个步骤就像组成行政程序的“单元”，它们有大有小，每一个“单元 也许还有自己的“子单元”。例如治安管理处罚法第四章是处罚程序，分为三节， 实际上就是分为三个基本的步骤：调查、决定、执行。根据法律的规定，这三个基 本步骤都被进一步细分为若干小步骤。治安管理处罚法第7 7 条至第9 0 条都是关 于调查的详细规定，可以说是调查的二级步骤。步骤是否细化取决于法律对步骤的 规定，而立法的规定也是从实际的情况出发的。步骤划分得越细，说明立法越进步、 规范越严格。 1 2 2 顺序 顺序，是步骤的先后关系，是此步骤与彼步骤的先后安排。行政程序的顺序就 是指行政行为在实施过程中各个步骤的先后关系安排，是各个步骤在整个行政程序 进行过程中所处的“位置 。行政程序既然是由步骤组成的，那么各步骤不可能是无 王万华著行政程序法研究 m 北京，中国法制出版社，2 0 0 0 年，第2 页。 5 论行政程序违法的法律责任 序的堆积，总有一个先后或并行的关系存在，这个先后或并行的关系，就是行政程 序的顺序。 行政程序的顺序，是步骤之间的位置关系。顺序和步骤是两个完全不同的概念， 代表着不同的内容要求。步骤是指行政程序的构成环节，反映的是程序环节的数量 问题。顺序是关于步骤的前后位置问题，不是数量问题，是位置秩序是否颠倒是否 紊乱的问题。例如本应听证在前处罚在后，如果处罚在前听证在后，就是对顺序的 颠倒；而如果根本没有听证，只有处罚，就是步骤的缺失。 顺序与步骤是两个不同的程序要素，但又是有关联性的两个要素。行政机关如果 是在已经作出了行政行为决定之后再补充听政步骤，表面上看似乎还是有了听证步 骤，只是顺序被颠倒了。但是就是这个被颠倒了的顺序就已经使得听证这个步骤在 整个行政程序中失去了法律意义。在听证的基础上作出行政行为，这个基本的要求 是听证的生命所在，颠倒了的顺序使其不具有任何意义，不具有任何作用。顺序的 严肃性同步骤的严肃性一样，是必须严格遵守的法律规则。顺序的法律意义在于， 前一个步骤是后一个步骤产生的法律上的根据，也就是说，只有取得了前一个步骤， 在法律上才能进行后一个步骤。顺序的安排会影响到步骤的作用和实效，步骤的增 减反过来会影响nj i i 页序的合法性、合理性。 1 2 3 时间 时间，是指完成某一行为的期限。理论上对时间作为程序要素，有不同的称谓， 有的就叫做时间，有的则叫期限，还有的称之为时效。 从我国现有单行行政法律法规来看，关于时间或期限的规定大致有以下几种情 形： 第一种是立法直接明确规定了行政行为的期限，例如行政许可法第4 8 条第 ( 一) 项规定：行政机关应当于举行听政的7 日前将举行听政的时间、地点通知申 请人、利害关系人，必要时予以公告。行政复议法第2 7 条规定，行政复议机关 在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处 理的，应当在3 0 日内依法处理；无权处理的，应当在7 日内按照法定程序转送有权 处理的国家机关依法处理。 第二种情形是立法没有直接和明确的限定行政行为的期限，而是行政机关自己规 定或指定了行政行为的期限。 第三种情形是立法规定的时间概念表述的比较含糊、不明确。例如公安机关办 理行政案件程序规定第3 3 条规定：公安机关对行政案件进行调查时，应当全面、 6 第一章行政程序 及时、合法地收集、调取有关证据材料，并予以审查、核实。第4 8 条规定：对于投 案自首或者群众扭送的违法嫌疑人，公安机关应当立即进行询问查证，并在询问笔 录中记明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。第6 6 条规定：公安机关应当 为鉴定提供必要的条件，及时送交有关检材和比对样本等原始材料。第7 2 条规定： 公安机关应当及时将鉴定意见告知违法嫌疑人和被侵害人。法律法规所规定的类似 “及时”“立即 这样的模糊期限并不等于没有期限，相反它所表达的是有期限要求 的意图，而且是比较紧急的或比较短的期限意图。 行政行为期限的计算单位，有这样几种情形：一是以小时为计算单位，如警察 法规定的留置期限是2 4 小时至4 8 小时。二是以日为计算单位，如行政许可法 规定许可应当在2 0 日内作出，或在4 5 日内作出。以日为计算单位应当是最常见的， 也是时间期限的计算原则，如果立法没有特别的规定，原则上都应当以日作为计算 单位。三是以月为计算单位，如行政复议的决定应当在两个月内作出。 时间是一项重要的程序制度，规定行政机关完成某一行为的期限，有利于促进行 政机关积极行使权力，使行政相对人的权利义务关系早日得以确定，避免行政机关 无故拖延以向相对人索取好处；有利于提高行政效率。 1 2 4 行为方式 方式，指实施和完成某一行为的方法及行为结果的表现形式，如是采用秘密的 方式还是公开的方式作决定，行政行为是以书面的方式还是口头的方式作出等。随 着电子技术的发展，电子技术被运用于行政程序中，如西班牙行政程序法第4 5 条规定，公共行政机关为开展活动和行使其职能，应在宪法和法律规定的范围内推 动电子技术、电脑或电讯媒介的使用和运用。韩国行政程序法第1 4 条规定，行 政机关认为需要迅速送达时，可以电信、传真或电话等方式作出。我国行政处罚 法第4 9 条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、 自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收 缴的，当事人有权拒绝缴纳罚款。 1 3 行政程序的分类 现代社会行政事务“从摇篮到坟墓”庞杂繁多，行政程序呈现出多样化的特征。 这种多样性客观上给制定统一的行政程序法带来了许多复杂因素。例如，公安部所 执行的法律和卫生部所执行的法律区别很大，纯粹从实体法的内容出发，无法统一。 王万华著行政程序法研究 m 北京，中国法制出版社，2 0 0 0 年，第4 页。 7 论行政程序违法的法律责任 但尽管如此，并不妨碍在行政行为之间确定某种共同的行政程序。从程序观点着眼， 不论各行政机关所执行的任务如何不同，它们完成任务的程序却大体相同：程序的 启动、进行、终结。程序是手段，任务虽然很多，手段的数量有限，同样的手段可 以完成不同的任务。各种各样不同的实体法，在程序法上完全可以得到统一。行政 程序理论就是要从各种实体法中提炼出行政程序的共性内容，并按其所规范的行政 行为性质加以分类。丰富的行政程序理论，将孕育出一部成功的行政程序法典。为 了更深入地对行政程序加以研究，确定不同行政程序的不同性质及其不同作用，同 时准确地判定行政行为的法律效力，更好地保护相对人的合法权益，有必要对行政 程序进行科学、合理、明确的分类。 1 3 1 行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序 根据不同的行政职能为标准，行政程序可相应地分为行政立法程序、行政执法程 序和行政司法程序。行政立法程序是行政机关从事行政立法活动所必须遵循的程序， 一般包括规划、起草、审定、发布、备案等阶段，每个阶段又包括一些具体的办法 和相应的制度。行政执法程序是具体行政行为，即行政主体在执法过程中所采取的 程序。由于行政执法行为对象的特定性、内容的具体性以及行为方式和手段的多样 性，使得行政执法程序的设置也具有多样性。如行政许可程序、行政处罚程序、行 政强制执行程序、行政征收程序、行政决定程序、行政制裁程序等等。行政执法程 序与行政管理的有效性密切相关，是保障行政效率和保障相对人合法权益的统一。 行政司法程序是行政机关以第三者的身份依法解决行政管理范围内的纠纷所必须遵 循的程序，包括行政调解程序、行政裁决程序和行政仲裁程序等。由于行政司法程 序具有司法的某些特性，公正性成为行政司法程序的核心内容。 1 3 2 强制性程序和裁量性程序 这是根据行政主体在实施行政行为时是否必须遵循一定的程序为标准来划分的。 行政程序指行政主体实施行政行为时应遵循的方法、步骤、时限、顺序所构成的一 个连续过程。当行政程序被法律设定、调整以后，就带有法定的拘束性，由于拘束 的程度不同，行政程序便有强制性程序和裁量性程序之分。强制性行政程序是指行 政法律规范有明确的规定和要求，行政主体在实施行政行为时只能按照法定的时序、 方法和步骤去做，没有斟酌、选择的余地。裁量性程序则不然，它为行政程序规定 了一定的选择余地，没有明确规定其必须遵循的程序规则，而由行政主体在法定范 围内根据实际情况自由裁量决定或选择采取。在现代社会，过多的强制性程序显然 不利于行政主体灵活运用行政权，以应付瞬息万变的行政事务。所以行政主体总是 r 第一章行政程序 希望减少强制性程序，增加裁量性程序。但是，过多的裁量程序会使程序失去其制 约功能，因为行政程序是作为一种预定的行政约束机制来发挥作用的。因此，划分 强制性程序和裁量性程序，并用立法来调整两者的比例，是行政程序理论应高度重 视的课题。 1 3 3 内部程序和外部程序 以行政程序适用的范围为标准，行政程序可以分为内部行政程序和外部行政程 序。内部程序是行政主体从事对内事务管理活动的程序或作为外部行政程序构成要 素的内部程序，如公文处理程序、报告审批程序、人事任免程序、规章备案程序等 等。内部行政程序主要适用于内部行政行为，一般不涉及行政相对方的权利和义务。 外部程序，是指行政主体在对外行使行政权，实施行政管理行为以影响相对人权利 义务时所采取的程序，如行政处罚、行政强制执行、行政复议程序等等。由于外部 行为是行政主体对社会公共事务所作出的处理，涉及行政相对方的权利义务，因此 成为行政程序立法关注的焦点。划分内部程序和外部程序的意义，就在于强调外部 行政程序的法制化和民主化。外部行政行为如果不重视程序上的法制化，极易出现 越权和滥用职权。因此，在外部行政程序规范中贯彻公开原则，并扩大相对人对行 政过程的参与权，以体现公正、合理的法律精神。但不能因此而轻视内部程序，尤 其是我国在致力于政府法制建设过程中，内部程序的法制化，同样是依法行政的基 本要求。 1 3 4 事先程序和事后程序 这是根据行政程序在行政行为中所处的时间位置进行的分类。事先程序是行政机 关积极主动地进行行政行为所遵循的程序，而事后程序是行政机关与当事人之间发 生纠纷或争议后，行政主体针对纠纷或争议作出裁判的行为。前者如制定行政规范、 进行行政监督检查、实施行政处罚等行政行为，后者如行政裁决、行政复议、行政 仲裁等行为。划分事先程序和事后程序，目的在于强调事先程序的重要性。因为随 着社会的发展和行政权力的扩大，仅仅依靠事后行政行为来解决各种纠纷是远远不 够的，需要更多的事先行政行为来建立和维护社会秩序，防止社会矛盾的产生，如 果不为事先行政行为确定合理的行政程序，就会出现侵害公民权益、行政效率低下、 行政机关各行其是等各种不良现象。实践证明，事先程序对行政民主化和提高行政 效率的意义十分重大。 1 3 5 主动程序和依申请程序 这是根据程序开始的方式进行的划分。主动程序指行政主体主动引发或终结的行 9 论行政程序违法的法律责任 政程序。依申请程序则是指必须由行政相对人申请才有程序开始或因行政相对人撤 回申请而使程序终了的程序。在行政程序中，由于行政行为大多是由行政主体依职 权单方面作出的，因此多数行政程序都属于主动行政程序，而不受类似于诉讼程序 中“不告不理”的限制。如行政机关施行调查事实的程序不受当事人主动或声明的 限制。依申请程序多适用于授益性行政行为，在行政程序中属少数情形，如行政许 可程序即属依申请程序。 1 3 6 具体行政行为的程序和抽象行政行为的程序 这是根据行政行为的性质而做的分类。我国行政诉讼法将行政行为划分为具 体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为是指行政主体对具体的人或事作出具体 处理决定的行为；抽象行政行为则是对不特定的人或事作出抽象的规定。行政程序 也可以分为具体行政行为程序和抽象行政行为的程序。对于一个民主国家来说，抽 象行政行为的程序必须率先法治化。划分具体与抽象行政行为程序的目的一方面在 于区别两类行政行为有不同的程序要求，另一方面就在于促进尽快改变只注重对具 体行政行为却忽视对抽象行政行为进行法律规定的现状。 1 3 7 一般行政程序和法定行政程序 行政程序从有无上升为法律规范的角度进行分类，可分为法定行政程序和一般行 政程序两种。 法定行政程序是指已上升为法律规范的行政程序，比如行政处罚法明文规定 了行政处罚的简易程序和一般程序，明文规定了一般程序中的特殊听证程序，那么 主体在实施行政处罚行为时就有了程序应遵循的依据，我们称行政处罚行为就有了 法定的行政程序。前文所提到的行政程序必经的步骤、顺序、时间、方式等，有很 多都是法定的行政程序。 一般行政程序是指行政机关及其工作人员在行政活动过程中自然形成的，为大多 数行政机关实际遵守的，有关行政权行使过程的经验和习惯。这种程序规则虽然被 反复适用和遵循，但尚未上升为法律规范。对一般行政程序从外延方面进行刻画， 实际上排除法定行政程序的范围，余下的就是一般行政程序。对于法定程序法的范 围，理论上和司法实践中均有不同认识。 对于法律、法规规定的行政程序属于行政机关必须遵守的法定程序，认识比较一 致。但对于行政规章及规章以下规范性文件规定的行政程序是不是属于法定程序， 违反者是否应承担程序违法的法律后果，存在认识分歧。一种观点认为，违反行政 规章及规章以下规范性文件规定的行政程序，不属于违反法定程序。其根据是：行 1 0 第一章行政程序 政审判的依据是法律、法规，而规章只是作为参照，其程序规定也只能作参照，而 不能作依据：规章以下规范性文件在行政诉讼中不具有法律地位，连参照都谈不上， 更不能作为依据。因此，法定程序只包括法律、法规规定的行政程序。叫有学者认为， 行政规章规定的行政程序属于法定程序，规章以下规范性文件规定的行政程序规则 不属法定程序。国其理由是：法律虽然规定行政规章只是行政审判中的参照依据，但 根据我国的实际情况，行政规章规定的行政程序规则在行政活动中被广泛适用。而 且，行政规章的制定程序比较严谨，可操作性较强，稳定性较好，也比较符合地方、 行业的实际。只要规章规定的程序规则与上位法不相冲突，就应将其作为司法审查 的依据。如果把规章规定的行政程序规则排除在法定程序之外，对行政行为的程序 审查将失去法定依据，大量违反程序规则的具体行政行为将得不到纠正。况