（诉讼法学专业论文）论行政指导的司法救济.pdf

i 摘 要 摘 要 行政指导作为柔性的、 非强制性的新型行政管理方式自 20 世纪 40 年代在日 本出现并于其后在其他国家兴起以来，已经在世界各国的社会和经济管理活动中 发挥了巨大的作用。近年来，行政指导在我国也正在得到越来越广泛的适用，较 之于传统的行政管理手段，行政指导可以弥补单纯的市场主导和政府主导各自存 在的不足，同时发挥二者的积极作用，也有利于缓和行政机关和相对人之间的紧 张关系，从而更好的实现行政管理目的。 尽管如此，行政指导在实践中的缺陷也不断凸显，违法的行政指导、不当的 行政指导、被异化的行政指导以及不兑现承诺的行政指导频频出现，相对人的合 法利益因此遭受损失。然而根据现行行政诉讼法的规定，行政指导被排斥在行政 诉讼的受案范围之外， 相对人因行政指导遭受的损失无法获得终局性的司法救济， 严重制约了行政指导功能的更大发挥。笔者认为，这一现状亟待改变。以此为出 发点，本文在前言部分首先对行政指导的产生背景及其社会、经济价值作了简单 的描述，同时指出行政指导法治化程度不高的现状，进而引出下文的内容；第一 章分析行政指导的概念和性质，确定了行政指导的权力属性和行政行为本质，为 行政指导的司法救济提供了理论前提；第二章则从正反两个方面论述了行政指导 司法救济的必要性，一方面，驳斥否定行政指导司法救济论者的立论根据，另一 方面从有损害必有救济、信赖保护原则、权力不得滥用、更好的发挥行政指导作 用以及世界发展趋势等五个方面论述了行政指导司法救济的内在理论基础；第三 章则从受案范围、诉讼类型和法律完善等三个方面对行政指导司法救济制度的建 构作了详细的论证说明，这也是本文的核心所在；最后在文章的结语部分对全文 内容作了宏观的概括并对行政指导的其他法治化途径作了简单的说明。 关键词：关键词：行政指导；司法救济；必要性；制度建构 ii abstract as a new，flexible and non-mandatory administration mode，administrative guidance， since its appearance in japan and rising in other countries during 1940s， has played a great role in both society management and economics management in various countries of the world. in recent years，administrative guidance has been more and more widely used in our country. compared to the traditional administrative mode， administrative guidance can make for the insufficiencies of the pure market-leading system and government-leading system. at the same time， it can bring the positive role of the both into play. besides，it can ease the tense relationship between the executives and the relative masses，so as to achieve the goal of administration better. however，the shortcomings of the administrative guidance appear constantly in proactive. the illegal administrative guidance，the improper administrative guidance， the alienated administrative guidance and the unfulfilled administrative guidance emerge constantly. therefore，the relative masses suffer a loss in their legal interest. but according to the current administrative procedural law，it dose not accept and hear a case belong to administrative guidance. thus，the loss suffered can not be compensated by the final judicature，which seriously restricts the exertion of the function of administrative guidance. in my opinion，this kind of situation needs to be changed. according to this，in the preface，the social and economic value of the administrative guidance . at the same time，it points out the current situation of its low legalism. and in chapter 1，the thesis analysis the concept and characteristics of administrative guidance，and defines the property of its right and the nature of its behavior to give a theoretical precondition for the judicature relief. in chapter 2，it demonstrates，the necessity of the judicature relief from its positive and negative aspect. on one hand，it confutes the basis supporting the point by the people who deny the judicature relief of the administrative guidance. on the other hand， according to the principle of relief to loss，trust and protection the relative masses and no abuse of the power，it exerts the function of administrative guidance. besides，it introduces the tendency of its world development. so here， altogether there are five aspects to support the inner theoretical basis of the judicature relief of the administrative guidance. in chapter 3，from 3 aspects that is，the limits of the sitting jurisdiction，the types of the litigation，and the consummation of the law，it gives a detailed argument for the foundation of the judicature relief system of administrative guidance，which is also the main point of the whole thesis. at last，in the ending part ，it makes a general conclusion for the whole thesis，and it also gives a simple introduction of other means of legalism of the administrative guidance. key words：administrative guidance；judicial relief；necessity；system foundation 1 引 言 二十世纪资本主义国家的经济发展，基本上是围绕着经济自由主义与国家干 预主义的斗争展开的，到底是要市场支配还是要政府调控，不同的国家在不同的 时期有不同的选择。 直到 20 世纪 30 年代全球性的经济危机之前， 在亚当斯密 “有 限政府”理念的影响下，市场规律这只“看不见的手”始终支配着资本主义世界经 济的发展，政府充当的是“守夜人”的角色，行政基本上处于“失语”状态，正 如有人曾说： “直到 1914 年 8 月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英 国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。 ”1 然而 30 年代席卷全球 的资本主义经济危机彻底改变了这一切，人们发现， “有限政府”理念建立在“每 个市场竞争者都是理性人”的基础之上，而现实生活中，这种假设不堪一击 人的理性总是有限的，同时，市场也难以满足一些重要的社会需求（如一些被称 为“公共品”的领域） 。最终，经济危机、贫富两极分化、环境污染等一系列的社 会问题接踵而至， “市场万能”的神话宣告破灭。于是凯恩斯主义在 30 年代应运 而生并迅速成为主导政策思想，以美国“罗斯福新政”为代表，世界各国开始了 政府对经济社会全面的、强制性的干预，以此来弥补市场的不足，人类社会进入 “行政国”时代。正当人们以为争论将就此结束的时候，现实又给我们迎头一击， 物价飞涨，失业率居高不下，腐败横生，官民对抗政府也并非万能。市场和 政府的双重失灵促使人们开始思考和研究这样一个问题：为什么旨在弥补“市场 缺陷”的政府干预也会陷入失效困境。研究结论是：由于许多行为的后果是极为 复杂和难以预测的，知识和能力并非无限的政府只能在一定范围内控制这些后果 且不稳定；加之作为现代政治选择物的政府往往有为特殊利益集团谋利之动力和 压力，所以政府在弥补市场缺陷方面并非万能的。欧美国家于是开始了对“自由 主义”和“凯恩斯主义”的双重反思，并最终选择了一条中间道路一方面尊 重市场规律，另一方面在诸多领域实行温和、柔性的行政干预，行政指导、行政 合同等新型行政管理手段应运而生。行政指导最早出现在二战后的日本，正如有 学者指出，面对市场失灵，以美国为代表的欧美国家选择了“调节性国家干预” ， 日本则选择了“发展导向性国家干预” 。2最终，日本经济实现了奇迹般的起飞， 欧美国家则放弃成见效仿日本，开创了行政指导在全球范围内普及的新局面。 我国计划经济时期，以“命令服从”为行政管理模式，行政指导等柔性 管理手段无用武之地，改革开放之后，随着民主思潮的激荡和市场经济体制的逐 步确立，行政指导逐渐被应用到各项社会管理领域。行政指导适应了现代“服务 行政”的需要，而且其注重相对人对行政管理的参与，尊重相对人的意志自由， 1 英威廉韦德行政法m北京：中国大百科全书出版社，1997：3 2 郭润生，宋功德论行政指导m北京：中国政法大学出版社，1999：48 2 因此被更好的接受，取得了良好的社会效果。但行政指导在发挥功效的同时，其 缺陷和功能异化也普遍存在。行政指导“大多数情况下仍然处于事实状态之中， 远未步入法治状态” 。法治行政要求责任行政与司法审查，我国现行立法却缺乏对 行政指导的责任设定和司法救济，构成了与法治行政的对立和冲突，也影响了行 政指导作用的进一步发挥。因此，研究行政指导的司法救济问题就显得尤为必要 和迫切。 3 第一章 行政指导的概念和性质分析 目前理论界对行政指导是否可诉存在否定说和肯定说两种看法，否定说认为 行政指导对相对人不具有强制力，是一种事实行为，因此不可诉；肯定说则一般 认为行政指导尽管不具有强制力，但却是行政机关行使行政权力的行为，基于权 力不得滥用原理应该对行政指导予以司法救济。可见，双方争执的争点在于对行 政指导概念和性质的不同认识，因此，要定纷止争，首先必须科学界定行政指导 的概念和性质，这也是学者们阐述这一问题时所遵循的一般进路。 11 行政指导的概念 关于行政指导的概念，纵观国内外学者的界定，大多只是具体表述上的不同， 在本质上并无太大区别。具有代表性的定义有如下几个：3 定义 1：行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作， 期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为方式。 定义 2：行政指导是现代行政所采取的多种行为方式中，被称为建议、指导、 指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等一系列行为。 定义 3：行政指导是行政厅为达成行政目的，采用被称为建议、指导的非权 力手段鼓动国民、诱导国民作出行政厅所希望的行为的行政作用之总称。 定义 4：行政指导是指行政主体为了实现一定的公共目的，期待行政客体的 一定行为（作为、不作为）而实施的，其本身没有法律约束力，但可对行政客体 直接起作用的行政的一种行为形式。 定义 5：行政指导乃行政机关就其所掌握之事物，对于特定之个人、公私法 人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。 定义 6：行政指导是行政机关非以公共权力为依据而做出的，以相对人自愿 行动为前提而达到行政目的的行为。 定义 7：行政指导是行政机关通过制定诱导性法规政策、计划、纲要等规范 性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、提倡、限制等非强制性的方式并辅之 以利益诱导促使相对人作出或不作出某种行为以实现行政目标的一类非权力性行 政行为。 定义 8：行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取 的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的 行为。 综合以上学者的观点，我们不难发现，关于行政指导的概念在如下几个方面 3 莫于川行政指导要论m北京：人民法院出版社，2002：45 4 已经达成了一致：行政指导是行政机关在其职责范围内所为的行为；行政指导是 为了实现一定的公共目的；行政指导不具有国家强制性。分歧之处在于：主体范 围是否有限制；行为对象是否特定；是否以利益诱导为前提；性质如何界定。笔 者认为，行政指导的主体应包括全部行政主体，尽管实践中少部分行政机关实施 着大部分行政指导，但不能由此排除其他行政主体实施行政指导的权限；行政指 导的对象既可以是特定相对人，也可以是不特定的相对人，换句话说，行政指导 可以表现为具体行为，也可以表现为抽象行为；行政指导以利益诱导为特征，这 里的诱导既包括积极的利益诱导即一般情况下给予的优惠允诺，也包括消极的利 益诱导即不实施某种行为将受到的不利对待，二者均属于利益诱导的范畴；行政 指导是非强制性的权力性行政行为，这一点将在后文具体论证。因此，行政指导 的概念可以表述为：行政指导是行政机关为了实现特定的行政目的，采用非强制 性手段并付之以利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政行 为。 12 行政指导的性质 目前，无论是理论界还是实务界，对行政指导性质的讨论主要集中在行政指 导是否具有权力性、是否是行政行为这两个方面，并且直接成为学者支持或反对 行政指导司法救济的依据，因此有必要进行澄清。 121 行政指导是否具有权力性 不少学者认为行政指导不具有权力性，因为其没有法律上的强制力，相对人 可以接受，也可以不接受，行政机关不能因为相对人不接受行政指导而实施法律 上的强制措施。4这一观念的形成受日本行政法学界的影响较大，日本行政法学界 认为行政权力与强制力是一致的，具有强制力的行政行为是权力行为，因而行政 指导等不具有强制力的行为不属于权力行为， 即为非权力行为。 杨建顺教授的 日 本行政法通论一书就明确表明了这种观点： “相对人认为行政指导合情合理，便 服从之；反之，认为行政指导有悖情理，也可不服从，这是因为行政指导是行政 机关的非权力性行为，不像行政行为那样具有强制性。相反，行政指导的非强制 性，也进一步证实了行政指导的非权力性。 ”5很显然，以上结论隐含了这样一个 前提：即凡是权力行为都具有强制性，凡是不具有强制性的行为都是非权力行为。 笔者认为，这种在权力与强制力之间简单划等号的观点是有失偏颇的，是基于传 统刚性行政的一种认识。在现代民主社会，刚性行政的范围日益萎缩，取而代之 的是越来越多的柔性行政行为的出现，行政手段日趋多样化，强制仅仅是行政权 实现的手段之一。现代西方政治学的研究成果也已经表明，权力与强制之间并不 4 王贵松论行政法原则的司法适用以诚实信用和信赖保护原则为例j行政法学，2007， （1） 5 杨建顺日本行政法通论m北京：中国法制出版社，1998：117 5 存在某种必然的联系。例如，美国学者丹尼斯朗就指出， “权力是某些人对他人 产生预期效果的能力” ，权力的形式包括“武力、操纵、说服和权威” 。罗伯特达 尔也认为， “权力在本质上是一种多重的影响力” 。 6可见，权力的实现方式有多种， 强制最多只能说是权力的一种表现形式而已。事实上，近年来，日本学者也已经 开始检讨“行政指导是非权力性行为”的观点，如今村成和教授在其行政法入 门一书中即指出： “说行政指导是非权力性行为，只不过是从形式方面来讲 的，一般来说，行政指导之所以发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制 作用的行政权力间接的控制，那是不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点。 ” 7值得注意的是，我国很多学者也在近年对行政指导是“非权力性行为” 的观点 进行了深入的批判。这种迹象表明，行政指导是“权力性行为”还是“非权力性 行为”的争论可以告一段落了。行政指导是一种权力性行为，但权力本身有强弱 之分，行政指导与诸如行政命令等传统强权行政行为相比较，不具有法律上的强 制执行力，它主要依靠相对方的自觉、自愿产生作用。因此，可以认定行政指导 是一种弱权力性行为，这种弱权力主要表现为一种具有公信力的“影响力” 。 122 行政指导是否是行政行为 讨论这一问题必须首先对行政行为的内涵及其体系作一个简单的梳理。传统 行政法认为，行政行为又称行政法律行为，是行政主体运用行政职权作出的对相 对人的权利义务具有法律效果的行为。因此，行政行为包括四个要件：1、主体要 件，即行为主体必须是行政主体；2、职权要件，即行政行为必须是行政主体行使 职权的行为；3、效果要件，即行政行为一经作出，便对行政主体和相对人具有法 律上的约束力；4、形式要件，即行为必须已经以一定的形式向外作出。据此，在 行政行为之外还有一个行政事实行为。根据权威性解释，行政事实行为是指行政 主体运用行政职权作出的对相对人不产生直接法律效果的行为，它只符合行政行 为的三个要件即主体要件、职权要件和形式要件，比如对罚没物品的登记保管行 为。正是基于这个划分，很多学者认为行政指导属于行政事实行为。他们认为， 相对人不服从行政行为必定伴随一定的制裁后果，而不服从事实行为则不会产生 相应的法律后果。行政指导并不直接影响相对人的权利义务，行政机关提出希望、 建议、劝告，谋求相对人的同意从而作出或不作出某种行为，相对人有自由选择 的权利，相对人即使不听从行政机关的指导，行政机关也不应给予法律制裁。因 此，行政指导是一种事实行为。 也有学者如杨海坤教授认为，行政（法律）行为与行政事实行为的上述区分 是很模糊的，行政指导虽然原则上可以视为事实行为，但很多情况下，根据法律 规定，行政指导也会产生一定的法律效果。一般来说，只要是按照行政职权作出 6 程宇行政指导性质辨析j行政与法，2006， （12） 7 日今村成和行政法入门m北京：中国法制出版社，1995：215 6 的行为，从法律上讲，要么是法律行为，要么是非法律行为，在法律行为与非法 律行为之间划分出一种属于行政职权范围并受行政法调整却又不是法律行为的事 实行为，这是很不科学的。虽然事实行为在民事行为体系中占有一席之地，但由 于行政法公法的特殊性， 有关民法事实行为的理论在行政法中并不能简单的套用， 将行政指导定性为事实行为不无可商榷之处。同时，该学者又指出，尽管将行政 指导纳入行政行为大家族有着重要的现实意义，有助于尽快实现行政指导的法制 化，但将行政指导“硬性”纳入行政行为的体系之中，会加剧行政行为理论的混 乱，而且一个不容忽视的事实是行政指导也不具有公定力、确定力、执行力等行 政行为的效力。因此该学者将行政指导定性为新型行政作用。8 笔者认为，我们不能用静止、片面的眼光，而应以动态、全面的眼光看待和 思考行政指导，把它看作是从作出行为到发生效果这样一个动态变化的过程，是 一种延续性的行为。当行政主体基于行政职权作出针对某一领域事项的行政指导 时，该行为无须与相对人协商也无须征得相对人的同意就宣告成立，然而与行政 命令等传统行政行为不同的是，已经成立的行政指导并不必然直接引起相对人法 律上权利义务的变更，不会产生直接的法律效果，因而就行政指导的成立而言， 它仅仅是行政事实行为。然而，当行政指导作出后，一旦相对人认为该指导合情 合理，对自己具有诱导利益或者基于对行政主体的信赖而接受了行政指导，就对 行政指导享有了信赖利益，那么此时双方则会形成一种权利义务关系，构成了具 有特点的不同于传统的新型行政法律关系。行政指导的司法救济正是也只是就后 一种情形而言的。因此，行政事实行为是客观存在的，法律规制意义上的行政指 导不是事实行为而是新型的行政行为，将行政指导定性为新型行政作用的观点有 拘泥于现行行政行为体系的不足。 总而言之，行政指导是行政机关为了实现特定的行政目的，采用非强制性手 段并付之以利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的弱权力性行政行为。 8 杨海坤，章志远中国行政法基本理论研究m北京：北京大学出版社，2004：256 7 第二章 行政指导司法救济的必要性 如前文所述，行政指导是一种新型行政行为，既然如此，根据责任行政和司 法终局的法治原则，将行政指导纳入司法救济的范围在理论上并无障碍。但情况 并非这么简单，目前，不仅行政诉讼立法明确将行政指导排除在行政诉讼受案范 围之外，理论界否认行政指导具有可诉性的也大有人在，因此，要论证行政指导 司法救济的必要性，首先应对现行立法规定和学界的相应观点及其论据作一个整 理和回应。 21 对现行立法规定及其理论支持的质疑 211 现行立法规定及其理论支持 最高人民法院关于执行若干问题的解释第 1 条第 2 款规定：不具有强制力的行政指导不属于人民法院行政诉讼的受案范围。 从而断绝了行政指导的司法救济之路，尽管对这一规定理论界质疑颇多，但支持 者也为数不少，根据笔者的归纳，支持者的主要依据有如下几点：1、行政指导是 不具有强制力的事实行为，不是行政行为，故不属于行政诉讼的审查对象；2、行 政指导以相对人的自愿作为或不作为来实现其内容，行政机关不得凭借行政权力 的强制性实施行政指导，行政指导的内容对相对人没有必然的约束力。既然接受 行政指导是相对人自愿选择的结果，因此行政机关无须承担责任；3、行政指导通 常不依据明确的法律规范作出，行政指导行为的方式、内容非常灵活，过程也易 于隐蔽，往往不会留下行政作用的痕迹，这就使行政指导不同于一般的行政行为， 而更接近政策行为，由此，即使将行政指导纳入行政诉讼审查范围，法院也将面 临两个难题：一是审判要解决的是法律争议，法院并没有权力评判政策的优劣， 二是审判程序上存在许多障碍，如怎样证明行政指导的存在、行政指导与相对人 权益受损之间的因果关系以及行政指导违法的确认等；4、允许对行政指导提起诉 讼，可能会打击行政机关的积极性很多情况下，行政指导并无明确的法律依 据，行政机关实施行政指导是积极主动的行政作为，如果行政指导可诉，行政机 关为逃避责任和避免不必要的麻烦，可能会消极应对，这样就扼杀了行政指导的 成长环境，与行政指导的应有功能背道而驰。 212 回应与质疑 关于第 1 点，前文已经指出，行政指导属于行政行为，只不过与传统行政行 为相比，它是一种弱权力性的新型行政行为，这就从立法上排除了将行政指导纳 入行政诉讼受案范围的障碍。事实上，即便行政指导不属于行政行为，也不能由 8 此否认行政指导的可诉性，只要行政指导存在事实上的侵害可能性，就应该允许 相对人提起诉讼，这是有侵害就有救济和司法终局原则的必然要求。理论不应该 对立法亦步亦趋，而应该立足于对立法的批判并进一步完善立法。关于第 2 点， 是否允许提起诉讼与相对人是自愿还是被强迫接受行政指导无关，它取决于行政 指导会不会在行政机关和相对人之间发生法律纠纷，只要在双方之间存在发生法 律纠纷的可能性，就应该允许相对人起诉。事实上行政指导双方发生法律纠纷的 情形在实践中是大量存在的。关于第 3 点，法院面临的难题是客观存在的，但不 足以成为否定行政指导可诉性的理由。具体来说，行政指导尽管在很多情况下由 于没有明确的法律依据（一般有组织法的依据）而使其具有政策的某些特征，但 本质上仍然是行政行为而不是政策行为，因此法院对其加以审查并不存在所谓的 越权障碍。目前由于我国行政指导立法相对滞后，行政指导基本上没有程序规制， 导致实践中行政指导的作出比较隐蔽，过于随意（如没有书面形式的要求） ，相对 人权益受到侵害后无从举证。这种情况下，相对人是无法胜诉的，但胜诉权不同 于诉权，不能由此剥夺相对人的诉权。另一方面，这一难题事实上是对行政指导 的法治化提出了更高的要求， 即今后的立法中应对行政指导的程序问题做出规定， 以使行政指导更加公开、公平、公正。我们不能因为现有的立法缺陷就止步不前。 关于第 4 点，否定论者的担心是不无根据的，任何人包括行政机关都有趋利弊害 的本能，但不能因此将行政指导排除在法治的范围之外，正确的做法应该是制定 科学的行政机关考核机制，将行政指导的实施及其效果作为官员政绩考核指标， 这样就避免了相应问题的出现。 22 行政指导司法救济的理论基础 上文从反面回应了“行政指导不可诉”论者的观点，事实上，行政指导的司 法救济也有着其内在的理论基础。 221 行政指导司法救济是“有损害必有救济”法治原则的基本要求 行政指导尽管是一种非强制性的行政行为，接受与否相对人有选择的自由， 然而，一旦相对人接受了行政指导，就存在被侵权的可能性，实践中，这种侵权 的可能性主要表现为如下几个方面：1、行政机关作出的行政指导存在瑕疵，造成 了相对人的损害，如行政机关未经过充分的调查论证，作出了一个与实际情况相 背离的行政指导，导致了损失，或者行政指导的内容本身违法，行政机关为了地 方利益或部门利益而执意妄为作出指导；2、行政机关的行政指导本身没有问题， 但行政机关在相对人接受行政指导后任意变更行政指导的内容或不兑现此前的承 诺；3、行政机关以行政指导之名行行政命令之实，强迫或变相强迫相对人接受指 导，行政指导发生异化。无论是哪一种情形，无论双方的责任如何划分，赋予相 对人获得救济的权利是必要的，而司法救济作为权利救济的最后一道屏障理应得 9 以确立。当然，有人担心由此可能引发相对人滥用诉权现象的发生，诉讼费用承 担制度可以有效避免这个问题。 222 行政指导的司法救济是信赖保护原则的应有之义 众所周知，法律是有目的的，法律所保护的是权益。耶林曾指出，人是围绕 一定目的进行活动的，作为人类活动结果的法律同样是有目的的，法律的目的就 是调整、平衡各种利益之间的关系。一般而言，法定权利的保护机制是周延的， 而法律上利益的保障往往并不全面，在其受损害时也较难救济。因此，我们有必 要在行政指导等行政领域引入信赖利益原则。在行政指导救济问题上，违法行政 指导实质上侵犯了一种信赖利益，因此被指导方完全可以从行政指导信赖保护的 角度寻求救济。首先，从行政指导成立的基础来看，行政相对人之所以愿意接受 行政机关的指导，主要是因为行政机关在技术、信息、政策等方面具有优势以及 相对人对行政机关的信任，行政指导作为非权力性行为能够发挥其功能的实质在 于它体现了社会公众尤其是行政相对人对行政机关的信任、对行政权力的信任。 相对人之所以接受行政指导，是因为相信通过实施行政指导行为，能够给自身带 来利益，这种基于对政府信任的可期待利益即信赖利益，一旦相对人接受行政指 导，就应予以兑现。这时信赖利益就上升为明确的必须受到保护的法定利益。此 时被指导方受损害的其实是一种值得法律保护的信赖利益，而非一种法定权利。 其次，促进信赖并保护正当的信赖，是法治秩序必须满足的最根本要求之一。所 谓信赖保护原则，是指若行政主体因其先前的行为而主张一定的事实状态或未来 行为， 导致行政相对人对该主张正确性的合理信赖并因此改变了自己的生活状况， 即使这一主张并不真实、合法，根据禁反言原则，行政主体也不能在以后的法律 程序中随意否定其主张。它是民法诚信原则在行政法中的运用。从法的本质看， 公法与私法最终的目的是一致的。因此，诚信不仅是私法的要求，也是公法的精 神，苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为 其限界。目前，我国行政许可法已经确定了信赖保护原则，有部分学者主张， 在目前某些法律权威不足、人们对某些法律和政府部门缺乏足够信心和依赖的情 况下，在行政法中确立诚信原则至为必要和迫切。信赖原则的基础是导致信赖产 生的行政主体的行为。该行为没有抽象行政行为和具体行政行为之分，构成信赖 基础的行政行为，并不限于合法的行政行为，违法的行政行为只要没有达到无效 的程度，则仍可以作为行政相对人信赖的基础。因此，行政指导是完全符合信赖 保护原则要求的，行政相对人基于对行政主体的信赖而做出的处分行为或产生的 合理预期是信赖的表现。最后，信赖保护是确立政府威信的基础，是保护公民、 法人及其他组织合法权益的基础，绝不能使那些受这些行动影响的个人因他们所 具有的合法期望受挫而遭到伤害，而应当对他们因这种所蒙受的损失给予充分的 补偿。在行政指导中，行政主体不能“政策多变、言而无信” ，如果行政相对人依 10 行政指导行为对其生活做了深刻且持久的变更又受到损失时，行政机关却没有任 何赔偿或补偿，势必降低政府的威信，损伤行政相对人对行政机关的信任。 223 行政指导的司法救济是权力不得滥用的必然要求 在大陆法系国家，权力不得滥用原则是诚信原则的当然内容，或者说是诚信 原则的反面规范，即权利之行使有违诚信原则者，为权利滥用。此原理适用于行 政法中表现为权力不得滥用原则。在宪政制度下，行政权是一种受限于宪法和法 律的权力，本质属于一种服务权。行政指导权只有被运用于服务，才能被认为合 法和正当，否则就属于权力滥用。从理论上讲，行政指导行为是为迎合实质的公 平、公正观念而产生的，行政主体不能随心所欲地作出行政指导行为，而应根据 法律原则、法治精神并为达到一定行政目的而作出。但现实中行政主体作出的行 政指导行为并非是完美无缺的，由于缺乏监督和救济机制，常常存在着行政主体 利用行政指导行为保护本部门的利益，借行政指导之名而行行政命令之实或随意 对行政相对人进行指导等情况，损害了行政相对人的权益。对此，杨建顺教授指 出，行政指导特别是法定外的行政指导，由于不受任何法的制约，完全依据行政 机关的判断，有时难以明确责任的所在，甚至因行政机关的恣意专横而导致损害 行政相对人权利和利益的结果发生。即使是属于服务性行政领域中的行政指导， 由于信息的提供及技术援助等方面的过错而给相对人造成难以预料的损害时，也 会发展成追究行政责任的问题。9从法律关系内容看，进行行政指导是行政主体的 职责和义务，但是由于行政主体的职权、职责以及权力、义务的重合性，行政指 导在形式上仍然体现为行政权力运作的结果。经验表明，凡是有权力的地方就存 在着权力被滥用的可能性。如将行政指导行为纳入到行政诉讼的救济范围，就为 行政相对人提供了救济的依据，也提供了对行政主体进行归责的依据。从上文的 分析不难看出，行政指导是一种具有行政惯性的行为，具有行政权力的背景，行 政的权威和国民的依赖心理，使行政指导背后隐藏着某种间接的强制契机。行政 主体在这一法律关系中仍然占有主导地位，仍然可以通过行政指导的权力改变相 对人的权利义务关系，只不过这种权力对当事人权益关系的影响在大多数情况下 是以隐蔽的形式出现的。目前，我国法律中关于行政指导的授权很多，但是对行 政指导的法律责任问题还没有相关法律调整，使得行政主体无所顾忌地运用手中 的行政指导权力，权益被侵害的行政相对方却是投诉无门。笔者认为，即使没有 明确的法律规范调整，仍可依据权力不得滥用原理使被指导方获得救济。 224 行政指导的司法救济是进一步发挥行政指导积极作用的重要途 径 行政指导在社会经济、政治、文化生活中的作用已经被历史证明，如何更好 9 杨建顺日本行政法通论m北京：中国法制出版社，1998：118 11 的发挥其作用是世界各国面临的重要课题。笔者认为，完善行政指导的法律救济 尤其是司法救济是一个非常重要的途径。一个很浅显的道理，如果没有救济制度 的制约，行政机关没有诉讼压力，其在作出行政指导时就可能随心所欲，不实地 考察，不科学论证就得出一个似是而非的指导结论，其结果是相对人接受了错误 的指导，造成了损害后果，不仅行政指导的价值没有实现，而且造成相对人对行 政机关的不信任，进而影响行政指导的继续实施。相反，如果将行政指导纳入司 法救济的范围，行政机关面临被起诉甚至败诉赔偿的风险，其必定会大量收集信 息，认真归纳整理，深入论证分析，尽最大努力做出尽可能科学可行的行政指导， 造福于民众，造福于社会，并最终形成行政指导制度的良性循环，最大限度的发 挥其作用。 225 行政指导的司法救济是世界各国行政法发展的共同趋势 行政指导的可诉性问题不独在我国存在争论，在其他国家亦是如此。日本是 行政指导的发源地，自二战后便开始了行政指导的立法和实践，经过多年的发展， 日本形成了最为完备的行政指导制度，但其立法上也并未将行政指导纳入司法审 查的范围。根据日本行政审查不服法和行政事件诉讼法的规定，行政指 导并不对相对人产生直接的法律效果，因此不构成行政不服申诉，也不能提起行 政诉讼。尽管如此，在日本的司法实践中，由于行政指导的负面效应日益凸显， 与之相关的纠纷不断产生， 很多法院也受理了起诉行政指导的案件。 10行政指导比 较发达的美国、德国也都建立了各具特色的行政指导司法审查制度。因此，总体 来看，行政指导的司法救济是世界各国行政法发展的共同趋势，在我国将行政指 导纳入司法审查的范围是顺应这一趋势的必然要求。 当然有人会说，行政指导的救济途径多种多样，其他途径如立法机关的监督、 行政内部监督也可以达到相应的效果， 为什么一定要确立司法审查制度呢？诚然， 司法审查不是唯一的救济途径，也不应该是唯一的救济途径，其他的救济途径有 着各自不可替代的作用，但在一个法治社会，必须有司法救济作为权利保护的最 后屏障，因为司法具有独立性、中立性、权威性和最终性，这些特性是其他救济 途径无法比拟的。 综上所述，确立行政指导的司法救济制度是实现行政指导法治化、保护相对 人合法权益、进一步发挥行政指导作用以及迎合世界行政法发展趋势的迫切要求 和必然选择。 10 徐菲我国行政指导司法救济的合法性基础j天水行政学院学报，2005， （5） 12 第三章 行政指导司法救济制度的建构 31 行政指导司法救济的受案范围 讨论行政指导司法救济的受案范围首先要澄清两个问题：1、抽象的行政指导 是否可诉。前文已经提到，行政指导包括具体的行政指导和抽象的行政指导，抽 象行政指导针对不特定的人作出，具有普遍效力，一旦违法或不当，往往会给相 对人和社会造成巨大的经济损失，从理论上讲，理应将其纳入救济的范围。但根 据我国行政诉讼法的规定，抽象行政行为不可诉，因此根据现行立法的规定无法 对抽象行政指导予以司法救济。有学者认为，现行的立法存在明显的缺陷，因此 应该直接突破现行立法的规定，将抽象行政指导纳入司法审查的范围。笔者认为， 由于抽象行政行为的司法审查涉及到我国政治体制的问题，而且行政复议对抽象 行政行为的附带审查也是行政系统的自我纠正，其本身不属于司法救济的范畴， 二者不可同日而语，因此，在行政诉讼法未做修改之前，我们应该保持谨慎的态 度，对抽象行政指导还不能贸然进行司法审查，而只能通过其他途径加以救济， 如由权力机关或地方政府予以撤销或变更，通过行政复议进行附带性审查。但从 长远看，修改行政诉讼法，将抽象行政行为包括抽象的行政指导纳入司法救济的 范围是必然的趋势。2、是否所有具体的行政指导都可诉。有的学者认为，从保护 相对人利益的角度看，只要相对人认为行政指导对自己造成了损害就可以起诉， 而不管行政指导的具体情形如何；也有学者认为，行政指导是否可诉，应看其是 否有违法、不合理等情形。笔者支持第二种观点，法律的设立在于平衡社会关系 并最终实现利益的最大化，行政指导作为非强制性的弱权力行政行为，有其自身 的独特性，如行政机关的积极主动性、没有明确的法律依据等，因此，如果允许 对所有的行政指导提起诉讼， 一定程度上会扼杀行政机关实施行政指导的积极性， 使得行政指导应有的社会机能得不到发挥，另一方面，过多的诉讼也会加重法院 的负担，增加法院的成本。因此，主张将所有行政指导都纳入司法审查的范围只 是一种理想主义的激情，一种不问实际的空洞想法。下面从正反两个方面说明行 政指导司法救济的受案范围。 311 可以请求司法救济的情形 1、行政指导违法 行政指导实体或程序本身违反法律的禁止性规定，即使行政指导作出后，相 对人出于自愿接受了行政指导， 也不能因此否认行政指导的违法性。 因为按照 “依 法行政”的要求，行政机关的行为不得违反法律的强制性和禁止性规定，也不能 13 和法律精神原则相冲突；另外，由于行政主体拥有行政相对人所不能比拟的技术、 经济、资源优势，且行政主体以实现行政目标和增进公共福利为其当然职责，行 政相对人会对政府的权威性、公益性和专业性产生心理上与事实上的依赖。因此， 不论是行政指导实体违法，还是行政指导程序违法，相对人都可以请求行政主体 承担全部责任。实体违法的行政指导包括行政指导内容违法、超越职权行政指导、 滥用职权行政指导以及行政指导不作为等情形。 内容违法的行政指导很容易理解， 如有些地方政府为了追求地方利益，公然鼓励、指导相对人从事国家明令禁止的 走私行为，使相对人因此遭受损失；超越职权的行政指导是指行政机关本身没有 指导权而进行指导； 滥用职权行政指导是指行政机关进行行政指导的目的不合法、 动机不纯正，出于私利而进行行政指导；行政指导不作为是指行政机关本来负有 实施行政指导的义务而不履行，造成了相对人的损失。程序违法的行政指导主要 指行政机关实施行政指导的过程中违反公平、公正和公开的要求，侵犯了相对人 的知情权或公平竞争权。对违法行政指导予以司法救济是法治行政的必然要求。 2、行政指导不合理 行政指导本身无违法情形，但由于行政机关做出行政行政指导时未做充分的 调查和论证，收集的信息不科学、全面，导致行政指导不适当，相对人接受指导 后造成了损失。在这种情形下，相对人有权获得司法救济。按照现行行政诉讼法 的规定，行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，不审查行政行为的合理性， 行政处罚显失公正的除外。如此看来，行政指导不合理在现行法律框架内是无法 获得司法救济的。但笔者认为，一方面，行政诉讼只审查行政行为的合法性本身 是值得质疑的，这一点在理论界已有很多学者作了论述，在此不予赘述；另一方 面，就行政指导而言，相对人之所以接受行政指导，是因为行政机关在收集和掌 握公共信息方面有着天然的优势，作为国家机关，行政机关据此作出的行政指导 具有很高的权威性和可信任度，相对人接受行政指导之时，便产生了可以合理期 待的信赖利益，而信赖利益在各国行政法上都是受保护的合法利益，信赖利益受 损自然应该获得救济，否则行政机关和相对人之间应有的信任关系将被打破，法 律权威和社会稳定将不复存在；再者，行政机关作为公权力机关，原本就应该为 社会提供良好的社会服务，合情合理的行政指导便是其中之一，行政指导不合理 就意味着行政机关的失职，失职也可以看作一种广义的“不合法” 。因此，对不合 理的行政指导进行司法审查是良好行政的内在要求。 当然，不合理的行政指导毕竟没有违法，因此其责任的承担也要区分具体的 情形而定。如果行政相对人根据当时的客观条件及本身的认识水平，应该认识到 行政指导不合理，由此服从了行政指导而受到损害，那么行政相对人也要承担一 定责任，否则将会严重打消行政机关实施行政指导的积极性，对行政指导的进一 步推广是一个很大的伤害；如果行政相对人不能认识到行政指导行为的不合理， 14 则可以请求行政主体承担全部责任。因为行政指导是行政主体为实现特定的行政 目的，通过引导行政相对人为或不为某种行为而达到某种行政状态，如果因行政 相对人缺乏判断认识能力而免除行政主体的责任，客观上会助长行政主体不负责 任的工作态度。 3、违反信赖保护原则的行政指导 违反信赖保护原则的行政指导主要包括两种情形： 行政机关作出行政指导被相对人接受，但随后行政机关改变行政指导的内 容导致相对人利益受损，此种情形下相对人有权获得救济。依据行政法原理，行 政行为具有确定力，一旦作出，未经法定程序不能任意改变，否则就会导致行政 法律关系的不稳定以及民众对行政机关的不信任。行政行为的确定力要求行政机 关作出某一足以影响相对人利益