（诉讼法学专业论文）侦查阶段羁押性强制措施之适用与法官保留原则研究.pdf

侦查阶段羁押性强制措施之适用与法官保留原则研究 ( 法学硕士论文摘要) 研究方向 作者姓名 指导教师 职称 诉讼法学 刑事诉讼法 朱鹏程 叶青、孙剑明 教授、副教授 近年来，刑事羁押问题一直是社会关注的焦点。国家有关机关针对此问题多 次发布了关于防止、纠正、清理超期羁押的文件，提出一系列的解决对策，并对 问题的解决起到了一定的积极作用。但这些措施大多是基于现行的刑事诉讼法 律，要求执法人员端正执法思想、强调自我约束、自我抑制、严格执法、严格执 行有关法律规定，从而只能是治标的手段。基于对诉讼本质和规律的认识和研究， 笔者认为解决羁押问题就应当对刑事羁押原理进行一个研究，并进而提出有效的 制度改革方案。本文选取侦查阶段羁押性强制措施的适用问题作为研究的对象， 以法官保留原则为中心，进行了较为深入的探讨。 文章第一章从刑事诉讼中适用羁押性强制措施的目的谈起，探讨了适用羁押 性强制措施的理论基础。一般而言，适用羁押性强制措施的目的不外乎是提供程 序保障和预防嫌疑人的社会危险行为。当然，基于各国各自的诉讼价值取向，某 些国家会强调羁押性强制措施的程序保障目的，而另一些国家会突出采取羁押性 强制措施以预防嫌疑人的社会危险行为这一目的。笔者认为，适用羁押性强制措 施的目的应仅限于保障被追诉人到庭。但这种理论上的认识常与实践有很大的差 异。事实上，就属性而言，羁押性强制措施的属性不仅仅是程序性的。羁押性强 制措施的适用导致的实际效果使其不可避免地具有了实体上属性。羁押性强制措 施所具有的这种侵犯公民实体权利的属性，在刑事诉讼羁押制度的具体建构起着 至关重要的作用，对于侦查阶段羁押性强制措施适用研究也有着根本性的意义。 因为如果剥夺人身自由的刑罚绝对的由法官保留行使，那为何适用羁押性强制措 施的决定权不由法官保留行使，特别是考虑到很多情况下适用羁押性强制措施的 后果高于刑罚。 第二章重点论述了羁押性强制措施的适用原则，即法官保留原则。从职权保 障与身份保障、观念差异、工作方式这三个方面论述了为什么在羁押决定事项上， 法官会优于检察官。然后文章还探讨了法官保留原则所具有的正当程序、权力制 衡以及保障人权这三方面的价值。 第三章对羁押性强制措施的适用从比较法上进行了考察。当然，这里主要是 对大陆法系国家进行的考察。通过比较，笔者总结出在适用羁押性强制措施上实 施法官保留原则具有的一般制度设计。这包括逮捕与羁押的分离，逮捕前置主义 等。 文章的第四章依据法官保留原则对于我国侦查阶段适用羁押性强制措施制 度设计进行了评价，并认为存在的主要问题是捕羁合一、羁押决定机关的非中立 性、侦查机关自行讯问以及羁押期限延长的非司法性。 第五章对如何完善我国侦查阶段羁押适用程序进行了思考。从改造我国强制 措施的立法体系，法官时候审查与法官保留以及羁押决定程序这三个方面对法官 保留原则在我国的初步确立进行了探讨。紧接着，文章从羁押决定的司法化、羁 押性强制措施与侦查手段的整合这两个方面对实施法官保留原则可能遇到的障 碍进行了思考。 当然，本文的探讨只限于羁押制度的一个很小的方面，但这个方面也是羁押 制度中十分重要的一个方面。因为对羁押性强制措施的适用问题进行探讨就是在 问题的源头开始对于可能出现的问题进行有效的控制。笔者希望本文的探讨能够 促进学术界关于羁押制度的热烈的讨论。 关键词：侦查程序：刑事羁押：法官保留原则；人身自由 r e s e a r c ho nt h ea p p l i c a t i o no ft h ec r i m i n a ld e t e n t i o na t t h ei n v e s t i g a t o r ys t a g eo ft h ec r i m i n a lp r o c e s s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w s p e c i a l 够：c r i m i n a lp r o c e d u r e a u t h o r ：z h up e n g c h e n g m e n t o r ：p r o f y eq i n g a s s o c i a t ep r o f s u nj i a n m i n i nr e c e n ty e a r s ，c r i m i n a ld e t e n t i o ni st h ef o c u so fo u rs o c i e t y n a t i o n a lr e l e v a n t o f l l c i c e sh a v er e p e a t e d l yi s s u e dd e c r e e sa n di n t e r p r e t a t i o n s ，p u t t i n gf o r w a r das e r i e so f s o l u t i o n so u to ft h ep r o b l e m s b u tt h e s em e a s u r e sa r er e s t r a i n e db e c a u s ei ti sa l w a y s b a s e do nc u r r e n tc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w , e m p h a s i z i n gs e l f - d i s c i p l i n eo ft h el a w e l l f o r c e m e n to f f i c i a l so fl a we n f o r c e m e n td e p a r t m e n t b a s e do nr e s e a r c ha n dt h e l ( i 】o m e d g eo ft h en a t u r eo ft h ep r o c e d u r a ll a w , n o w , a c o h l n l o nr e c o n 罂f l t i o ni nt h e a c a d e m i cc i r c l ei s ，as y s t e m a t i cr e f o r mo ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r ei sn e c e s s a r y a n i n - d e p t hs t u d yo ft h ei n v e s t i g a t o r ys t a g eo ft h ec r i m i n a lp r o c e s s ，f o c u s i n go nt h e p o w e ro ft h ec o u r t st oc o n t r o lp o l i c ei n v e s t i g a t o r yp r a c t i c e so fa r r e s ta n dd e t e n t i o n a n dt h ep r i n c i p l eo f r e s e r v a t i o nb yt h ej u d g e si se s s e n t i a lt ot h i sr e s e a r c h i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h es u i t a b l et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no f d e t e n t i o n n o r m a l l y , t h ep u r p o s eo fd e t e n t i o ni nc r i m i n a lp r o c e d u r ei s t on o tt h e p r e v e n t i o no fd a n g e r o u sb e h a v i o r so ft h es u s p e c tb u tt h eg t m r a n t e eo ft h ep r o c e s s c e r t a i n l y , w ek n o wt h ed e t e n t i o ni so n l yf o rp r o c e d u r a lp u r p o s e ，b u ti np r a c t i c e ，i t d e p r i v e st h ef r e e d o mo ft h ep e r s o ni nar e l a t i v e l yl o n gt i m e s o m e t i m e s ，i t i sm o r e c r u c i a lt h a nt h er e s u l to fac r i m i n a lj u d g m e u t f o re f f e c t i v ec r i m i n a la d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，i ti si n d i s p e n s a b l et o d e t a i nt h es u s p e c t s ow en e e das o l u t i o n ，a n dt h e p r i n c i p l eo fr e s e r v a t i o nb yt h ej u d g e si sg o o di nn a t u r e 4 c h a p t e rt w om a k e saf u l ld i s c u s s i o no ft h ep r i n c i p l eo fr e s e r v a t i o nb yt h e j u d g e s t h r e er e a s o n sa r ep u tf o r w a r da sw h yt h ej u d g e sa r et h eb e t t e rc h o i c et h a nt h e p r o s e c u t o r s a n dt h ev a l u e so ft h ep r i n c i p l ea r ea l s od i s c u s s e dt h o r o u g h l y t h e s e v a l u e sa r ed u ep r o c e s s ，c h e c k sa n db a l a n c e s ，a n dt h ep r o t e c t i o no f h u m a n r i g h t s i nc h a p t e rt h r e e ，ac o m p a r a t i v ea n a l y s i si sm a d e a l m o s ta l lt h em a j o rc o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e mc o u n t r i e sa l ed i s c u s s e dt h o r o u g h l y a sar e s u l t , s e v e r a lg e n e r a lp r i n c i p l e s a r ec o n c l u d e d t h e s ea r et h es e p a r a t i o no ft h ea r r e s ta n dt h ed e t e n t i o n , a r r e s tb e f o r e t h ed e t e n t i o na n dw h om a k e st h ed e c i s i o no nt h ed e t e n t i o na n dh o wt om a k e i nc h a p t e rf o u r , t h ec u r r e n tl a wo fc h i n ai sr e v i e w e da c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l e o fr e s e r v a t i o nb yt h ej u d g e s t h em a i np r o b l e m sa l el i s t e da sf o l l o w e d ：t h e c o m b i n a t i o no ft h ea r r e s ta n dt h ed e t e n t i o n ，n o n - n e u t r a l i t yo ft h ed e c i s i o n m a k e r s ， a n dt h ei n t e r r o g a t i o ne x e c u t e db yt h ei n v e s t i g a t i o no f f i c e sn o tt h ed e c i s i o n - m a k e ：s i nc h a p t e rf i v e ，t h ea u t h o rm a k e ss e v e r a lp o i n t sa b o u th o wt or e f o r mt t , ec u r r e n t p r o c e d u r ec o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h ed e t e n t i o na c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo f r e s e r v a t i o nb yt h ej u d g e s i ti sa l s on o t e dt h a tw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h er o l e p l a y e db yt h ej u d g e si nt h ec u r r e n tt r i a l ，a n dt h em e a s u r e su s e di nt h ei n v e s t i g a t o r y p r o c e s s g e n e r a l l ys p e a k i n g , i ti sn o tr e a s o n a b l et oi m a g i n et h es y s t e mt oc h a n g e o v e r n i g h ta n dr u s ht oan e ws y s t e m c e r t a i n l y , t h i sp a p e rd i s c u s s e so n l yo n em i n o ra s p e c to ft h ed e t e n t i o ns y s t e m s t i l lt h ea u t h o rh o p ei tc a np r o m o t et h ee n t h u s i a s t i cd i s c u s s i o no nt h ed e t e n t i o n s y s t e m k e yw o r d s ：t h ei n v e s t i g a t o r yp r o c e s s ：c r i m ；n a id e t e n t i o r ：p r i n c i p i e o fr e s e r v a tio nb yt h ej u d g e s ：p e r s o n aif r e e d o m 5 侦查阶段羁押性强制措施之适用与法官保留原则研究 导言 我国刑事司法实践中一个非常突出的问题是羁押时间过长，超期羁押层出不 穷。“超期羁押现象在全国许多地方没有得到有效遏制，前清后超、边清边超、 押而不决等现象仍然不断发生”，1 成为“中国司法制度的顽症”。2 截止2 0 0 3 年1 2 月2 2 日，全国共清理、纠正超期羁押2 1 9 9 3 人。3 其实，刑事诉讼活动中 出现羁押犯罪嫌疑人、被告人时间过长的现象并不是我国所独有的，也不仅仅是 法治化水平不高的国家才存在的问题。德国即存在着相似的问题。根据科隆大学 刑事法律教授托马斯魏根特的介绍，尽管德国也采取了种种限制羁押期限的努 力，但是长期羁押现象在德国的司法实践中屡见不鲜。比如在2 0 0 0 年德国有1 9 的被审前羁押人被羁押超过了6 个月。4 存在问题并不可怕，关键是及时、准确地找到解决这一问题的办法。近年来 不但理论界掀起了研究超期羁押的热潮，实务界也兴起了清理超期羁押问题的旋 风。对我国决策层来说羁抨问题也并不是什么新鲜的事情。5 从1 9 9 3 年起，公 检法三机关就单独或联合多次发布了关于防止、纠正、清理超期羁押的文件，6 有 。见2 0 0 3 年i1 月1 2 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼 法，切实纠防超期羁押的通知( 法 2 0 0 3 】1 6 3 号) 。2 0 0 0 年1 2 月2 7 日，全国人大内务司法 委员会主任委员侯宗宾报告刑事诉讼法执法检查的情况时也说到：“旧的超期羁押问题清理 了，又出现新的超期羁押，变相超期羁押情况也增多了。”据f 新华社1 2 0 0 0 年1 2 月2 8 日电讯。 2 陈瑞华：问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年7 月版，第1 9 6 页。 。据f 新华网 2 0 0 3 年1 2 月2 2 日北京电。 4 德】托马斯魏根特：德国刑事诉讼程序，岳礼玲、温小洁译中国政法大学出版社2 0 0 4 年1 月版，第1 0 3 页。 3 这些机关甚至包括最高权力机关。比如在2 0 0 0 年全国人大常委会内务司法委员会组织的 “刑事诉讼执法大检查”中，超期羁押被列为执法检查的重要内容。 o 这些文件包括：最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部于1 9 9 3 年9 月3 日联合发布的关于严格执行刑事案件办案期限切实纠正超期羁押问题的通知；公安部于 1 9 9 5 年1 1 月1 4 日发布的关于建立看守所、收审所在押人员超期羁押、超时限关押情况 报告、通报制度的通知；最高人民检察院于1 9 9 8 年6 月5 日发布的关于清理和纠正检察 机关直接受理侦查案件超期羁押犯罪嫌疑人问题的通知：最高人民检察院、最高人民法院、 公安部于1 9 9 8 年i o 月1 9 日联合发布的关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被 告羁押期限的规定，坚决纠正超期羁押问题的通知：最高人民检察院于2 0 0 1 年1 月2 1 日 发布的关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知以及上文提到的最近发布的有关 通知与规定等。 8 关当局的决心不可谓不大。但这一方面反映了问题的顽固性，另一方面则增加了 我们对现行羁押制度及相关措旌的合理性、有效性的质疑。目前的这些措旌大多 还是依据现行的刑事诉讼法律，从国家追诉机关的角度出发，要求执法人员端正 执法思想、7 强调自我约束、自我抑制、8 严格执法、9 对有关法律规定严格执 行以保护人民利益。这些措施固然提得不错，但基于对诉讼本质和规律的认识和 研究，我们认为这些措施、方法所彰显的更多的是道德上的意义。凭借它们解决 超期羁押这类问题只能扬汤止沸，而不能釜底抽薪；只治标不治本；能够表现出 一时的运动式的轰轰烈烈，而不能够产生持久的制度惯性。事实上，绝对超期羁 押的问题是比较容易解决的。因为我国的刑事诉讼法规定的被追诉人羁押的期限 具有很大的弹性，办案机关如果能够“严格执法”，切实履行现行法定程序，便 可以有效的解决超期羁押的问题，获得羁押率大幅度下降，甚至实现“零羁押” 的漂亮数字。但在这种严格依法办事的背后，对被追诉人的羁押期限仍然可能是 很长的( 相对的超期羁押即是其中的情形之一) ，在有的情况下甚至可以将犯罪 嫌疑人无限期地关押下去。这种轻易对被追诉人长期、超期羁押的法律，或 者说这种羁押制度具有合理性吗? 它符合法治的本质特征吗? 于是就提出了这样一个问题：刑事羁押制度应当按照何种理念进行设计? 它 应该具有什么样的基本结构? 我们注意到，虽然在对刑事诉讼法进行修改的 1 9 9 6 年前超期羁押的问题即已存在，但1 9 9 6 年对刑事诉讼法进行的修改并没有 在解决超期羁押这一问题上获得突破。相反地，这一问题变得更为突出，“人民 群众反映强烈”。 虽然实践部门的研究人员提出，在司法实践中超期羁押发生最严重和最多的 阶段是审判阶段而不是侦查阶段，“但笔者以为就制度设计而言，问题最大的 最高人民法院、最高人民检察院、公安部2 0 0 3 年1 1 月1 2 日联合发布的关于严格执行 刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知第1 条。 5 最高人民检察院1 9 9 8 年6 月5 日发布的关于清理和纠正检察机关直接受理侦查案件超 期羁押犯罪嫌疑人问题的通知第l 条、第4 条、第5 条。 最高人民检察院、晟高人民法院、公安部1 9 9 8 年1 0 月1 9 日联合发布的关于严格执行 刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知第2 条、第4 条。 如刑事诉讼法第12 8 条的规定的情况。 ”据北京市人民检察院第一分院负责监所监督的蒋炳仁处长在北京大学法学院人权研究中 心“未决羁押的司法控制座谈会”上的发言，见“未决羁押的司法控制座谈会”综述，载 注l l 引陈瑞华主编书，第4 1 9 页。 9 依然是侦查阶段的羁押制度，尤其是关于羁押性强制措施适用的规定。概括而言， 它并没有认识到诉讼的根本规律，没有认识到，羁押性强制措施作为强制处分严 重影响受处分人之基本权，亦最易被滥用为侦查手段，n 没有能够认识到在适 用刑事羁押性强制措施这一事关公民自由的强制措施上，必须贯彻法官保留原 则，或者说法官介入侦查阶段的刑事羁押是必不可少的。顺应世界性的保护人权 的潮流，刑事诉讼法的进一步修改必须对于侦查阶段的刑事羁押制度进行合理的 建构。目前学界对于羁押问题的探讨比较热门，本文以法官保留原则为中心，对 侦查阶段羁押性强制措施的适用进行研究，以期对此问题的研究有一定的促进作 用。 在展开正文之前，有点需要予以交代。进行羁押性强制措施的研究，尤其 是对中外制度进行比较时，概念上的差异与混乱所引起的研究中的不便是显著 的。在我国法上，羁押不是独立的强制措施，我国法上的逮捕即包含了羁押。我 国的逮捕相当于国外大多数国家和国际公约中所规定的羁押，而我国的拘留相当 于国外的逮捕。本文采用了羁押性强制措施这概念。羁押性强制措施，是指司 法机关对于现行犯或犯罪嫌疑人在一定期限内依法剥夺其人身自由并予以羁押 的强制方法。”我国法上的羁押性强制措施一般是指拘留和逮捕，而国外刑事 诉讼法上的羁押性强制措施一般就是指羁押。德国学者认为，“羁押是刑事诉讼 程序中为了确保诉讼程序之进行及刑之执行而对被告所施行之自由之剥夺”。4 我国台湾学者亦认为羁押是“刑事程序中，拘束犯罪嫌疑人或被告之人身自由， 而将其拘禁于一定处所，使其在刑事程序中，得以始终在场，以确保刑事程序之 顺利进行之强制处分”。”由此可知，在语义上，羁押是种状态，是一种持续 剥夺犯罪嫌疑人人身自由的状态。对羁押概念在刑事诉讼法上的涵义，各国学者 没有太大的争议。值得注意的是，这种对于犯罪嫌疑人人身自由的剥夺不是短期 的，在时间上有一个持续的过程，是对于一种状态的描述。 “林钰雄：谈检察官之监督与制衡兼论检察一体之目的，载政大法学评论第5 9 期第2 7 3 页。我国台湾地区所称强制处分不仅指对人的“强制措施”，如逮捕：亦包括对 物的处分，如扣押。 ”叶青、周登谅：关于羁押性强制措施适用的公开听证程序研究。载法制与社会发展 2 0 0 2 年第4 期。第8 3 页。 “【德】克劳恩罗科信：刑事诉讼法) ，吴丽琪译法律出版社2 0 0 3 年4 月版，第2 8 1 页。 需要说明的是，此处的“被告”即是德国刑事诉讼法上侦查程序中的被追诉人，相当于我国 法上的犯罪嫌疑人。见罗科信书，第3 i 页。 ”林山田：刑事程序法。五南图书出版有限公司1 9 9 8 年9 月版，第1 9 8 页。 1 0 第一章羁押性强制措施适用之理论基础 第一节羁押性强制措旌的适用目的检讨 对于有效的刑事司法而言，羁押性强制措旖是不可缺少的。但采取羁押措施 本身并不是对案件的实体处理。无论大陆法系国家，还是英美法系国家，羁押均 是程序性保障措旌，采取羁押的最重要目的是程序性的而不是实体性的，尤其不 能使诉讼程序中的羁押成为对被追诉人积极的惩罚措旖。不能仅仅由于涉嫌犯罪 或者涉嫌犯罪的可能性大，便对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措旋。因此，对于 羁押制度的设计必须在保持公民自由和维护国家、社会公共利益之间保持平衡， 实现刑事诉讼的处罚犯罪与保障公民个人自由这两个目的的统。在理论上讨论 采取羁押性强制措施的目的时，常涉及到这样两点：预防社会危险行为和提供程 序保障。m 以下口分别对这两个方面进行检讨。 1 、预防社会危险行为 羁押之预防社会危险行为这一目的针对的是犯罪嫌疑人再次犯罪。德国刑事 诉讼法规定，特定罪的重大犯罪嫌疑人，有确定事实显示在当下案件判决之前可 能实施其他同类更严重犯罪的，可以进行预防性羁押( 刑事诉讼法第1 1 2 a 条) 。 羁押此一目的，在德国遭到了很大的批评。认为从法治的角度看，预防性羁抨实 质上是对那些尚未被证明有罪的嫌疑人预先进行自由之剥夺，带有一定的“预期 惩罚”的意味，不符合无罪推定的精神，也违背了法治的基本原则。这种羁押实 际是一种预防拘禁( v o r b e u g u n g s h a 赶) ，或是一种预防性之保安拘禁 ( s i c h e n m g s h a f t ) ，与羁押本质不符，只是滥用羁押之名而已，充当的是预防犯 罪的工具，系以刑事程序法上的强制处分充当刑事实体法上的保安处分措施。” 但迫于实践中的需要，这种羁押理由还是获得了一定的认同，德国联邦宪法法院 认为这对于有效地打击犯罪有重要意义，1 8 但也对于具体的适用做了严格的解 释。 ”见陈瑞华：审前羁押的法律控制一比较法角度的分析，载 政法论坛2 0 0 0 年第4 期。第1 0 3 一1 0 4 页；孙长永；侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版社2 0 0 0 年9 月版，该书第四章“审判前的羁押与释放”。 1 7 同注1 5 引林山田书，第2 0 7 页注5 1 1 8 b v e r f g e3 5 ，1 8 5 ( 1 9 7 3 ) ，转弓l 皂注4 弓i 魏根特书，第9 9 页。 l l 2 、程序保障 相比于预防社会危险行为这一目的，学者们对羁押性强制措施的程序保障目 的几乎没有争议，很多学者甚至坚持羁押的目的应只限于此。罗科信即认为羁押 的目的有三，即确保被追诉人在刑事诉讼中到庭，为保障侦查机关合法的进行犯 罪事实之侦查，以及确保刑罚的执行。悖他接着还特别强调，“除此外( 指上述 三个目的) ，羁押并无其它刑事诉讼法上之目的”。2 0 不难发现，罗科信所谓的 三个目的实际指向的是一个目的，即程序保障目的。另一位德国学者也持类似的 看法，他论述道：“他( 指犯罪嫌疑人、被告人) 的自由只有在刑事诉讼程序目 的所必须的情况下才被剥夺，那就是，为了确认他的身份，防坠其逃跑或毁灭证 据。”这些学者认为程序保障是采取羁押性强制措施的唯一目的。 即使是程序保障这一目的，各国对于程序保障所指的具体内容还是存在着细 微的差别。有学者认为，“在大多大陆法国家，除犯罪轻微以外的所有被告可能 经常花费长时间收监调查。对他们采取拘押措施的全部理由基于一种判定，即对 他们的拘押是发现真实情况所必需的”。2 2 基于案件实体真实的需要，大陆 法系这种程序保障不仅要保全犯罪嫌疑人、被告人的人身，防止其逃避诉讼程序， 更要保全证据，防止有毁灭、隐藏证据或者串供、对证人旌加不当影响的情况发 生。而英美法系中羁押的程序保障目的常仅限于保证被追诉人在审判中能够到 庭。法律( 甚至宪法) 明确规定犯罪嫌疑人享有沉默权，不允许侦查机关为获得 调查取证上的优势而凭借国家强制力对犯罪嫌疑人采取羁押措旅，尤其不允许把 羁押作为获取口供的手段。较之大陆法系的职权主义，当事入主义强调对犯罪嫌 疑人权利的保护，控辩双方在审判前均有权收集证据材料，积极准备诉讼。正如 美国联邦最高法院指出的，被告人( 或者犯罪嫌疑人) 在被判决有罪之前享有的 自由的权利保障了其能够不受阻碍地准备辩护。基于此，羁押的目的也就仅 限于保障被追诉人到庭了。 ”同注1 4 引罗科信书，第2 8 i 页。 “同注1 4 引罗科信书，第2 8 1 页。 “同注4 引魏根特书。第6 页。 ” 美1 h w 埃尔曼：比较法律文化。贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2 0 0 2 年1 0 月版，第1 4 4 页。 ”s t a c k ”b o y l e ，3 4 2u s 1 7 2s c t 1 9 6 l e d 3 ( 1 9 5 1 ) 转引自李学军主编：美国刑事诉讼 规则，中国检察出版社2 0 0 3 年2 月版，第2 9 3 页。 羁押目的之差异体现出两种侦查模式犯罪控制模式与正当程序模式一 一的区别。2 4 笔者认为，羁押目的应仅限于保障被追诉人到庭。就预防社会危 险这一目的而言，首先它与无罪推定原则相违背。当我们谈论预防再犯时，隐含 的前提是嫌疑人已经实施了一次犯罪，这不符合无罪推定的精神。其次，预防社 会危险关注的是一般预防，这就是以个人的自由被剥夺换取社会的安定。即使如 此，这种情况下剥夺个人自由的前提即犯罪是由嫌疑人所实旖的也是不 可靠的。个人自由若仅由于这一点就受到了长期的剥夺，显然与法治国家的要求 不相符。 对于羁押性强制措施的适用，虽然在理论上可以有这样的认识，但实践与理 论常常有很大的差距。羁押性强制措旅常常在实践中被滥用，或被滥用为侦查手 段，或是用来安抚被害人，或是作为预支刑罚的手段。基于慎重使用羁押以符合 其目的的考虑，我们应当对羁押的属性有个清楚、完整的认识，并弄清它与诉讼 理念的关系。 第二节羁押性强制措施的二重属性 尽管学者们对于羁押的目的是程序保障还是防止再犯存在着争议，但大家的 共识是，羁押在刑事诉讼中仅具有程序保障的属性。采取羁押性强制措施的着眼 点是保证刑事诉讼程序的顺利进行。虽然这里“顺利进行”的涵义既可能是从犯 罪嫌疑人的角度来说的( 即防止其逃避以使诉讼程序能够顺利地进行下去) ，也 可能是从侦查追诉机关的角度出发的( 如保证收集证据工作的顺利进行) 。 在当代，恐怕没有任何国家的法律，以及任何一位负责任的学者鼓吹适用羁 押性强制措施是为了对犯罪嫌疑人进行实体上的惩罚。但即使我们一再强调羁押 的程序属性，但羁押的程序保障属性并不能够改变这样的一个事实，即羁押同时 对被羁押人的实体权利造成了侵犯。侦查程序中的羁押，不论它持续的时间是如 何的短暂，也不论它的目的是如何高尚( 如为了社会的公共利益、防止再犯) ， “美国法学家赫伯特帕卡( h e r b e r t p a c k e r ) 在其著名的论文刑事程序的两种模式( t w o m o d e l so f t h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ) 中，帕卡将刑事诉讼分为犯罪控制和正当程序两种模式。 s e e h e r b e r t p a c k e r , t w o m o d e l s o ，t h e c r i m i n a l p r o c e d u r e ，1 1 3 u p a l r e v 1 ( 1 9 6 4 ) 中文 介绍可见李心鉴：刑事诉讼构造论，中国政法大学出版社1 9 9 2 年8 月版，第2 3 页以下： 易延友：刑事诉讼法。法律出版社2 0 0 4 年9 月版，第4 5 4 6 页。 它造成的结果就是犯罪嫌疑人在一定时间内人身自由的剥夺，从而在事实上引起 了对犯罪嫌疑人基本人权的侵犯。羁押所引发的实体效果，与一些短期自由刑的 效果无异。它甚至重于部分经过完整的刑事诉讼程序所确定的刑事判决( 比如罚 金、管制) 。“羁押的法律规定与现实性，往往被认为是一个国家的法律政策气氛 与国家文化的地震记录器一，2 5 原因就在于涉及到公民的人身自由这一最大 的利益时，羁押是刑事诉讼过程中所采取的各种手段、措施中对于公民的影响最 为深者。 据此，笔者认为羁押性强制措施的属性不仅仅是程序性的。羁押性强制措施 的适用导致的实际效果使其不可避免地具有了实体上属性。因此，笔者认为羁押 性强制措旋的属性应当是二元的，即同时具有程序保障性和侵犯公民实体权利的 实体性质。羁押性强制措旄的这种双重属性，尤其是它所具有的侵犯公民实体权 利的属性，在刑事诉讼羁押制度的具体建构起着至关重要的作用，对于侦查阶段 羁押性强制措施适用研究也有着根本性的意义。 第三节与羁押性强制措施相关的诉讼理念 对羁押性强制措施的研究，始终走不出这样一个理论上的两难。一方面是刑 事诉讼中普遍贯彻的无罪推定原则，即任何人在最终的司法判决作出之前在法律 上处于无罪地位。既然是无罪的，就不应使他遭受任何的限制与剥夺，更不能够 遭受确定的刑事罪犯才可能遭受的处遇。另一方面，侦查程序中对犯罪嫌疑人实 施的羁押措施剥夺了其最为基本的人身自由，在实际的效果上与刑罚没有区别。 也就是说，羁押性强制措旌与人身自由权以及无罪推定原则有着内在冲突。 1 、人身自由权 人身自由权是公认的基本人权之一。所谓基本人权，并不是突出该种人权的 基本性，而是指公民的自由与权利在国家的宪法以及其他法律规定它们之前便已 经存在，2 6 并且这种自由与权利在公民个人日棠生活中不可或缺。美国最高法 2 5 张丽卿：刑事诉讼法理论与运用，五南图书出版股份有限公司2 0 0 3 年6 月版，第2 7 2 页。刑事诉讼法亦不过国家基本法的测震器( 见注1 4 引罗科信书。第1 3 页) ，由此亦可见 羁押制度于刑事诉讼中地位之重要。 2 6 戴雪说：“人身自由的权利不是宪法的结果却是宪法的根源。”【英】戴雪：英宪精义，雷 1 4 院在审理“储蓄信贷公司诉托皮卡”( s a v i n g sa n dl o a na s s o c i a t i o nv t o p e k a ) 一 案中指出：“在任何自由的政府下，人民都拥有一些不受国家控制的权利。 如果一个政府不承认这些权利，认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都 应受到最民主的掌权者的专制处置和无限控制，那么这样的政府归根结底就是一 个专制主义的政府。当然，所有名符其实的政府都会尊重这些权利。”2 7 基 本人权是如此重要，以至有学者认为，个人权利从任何宪法价值的角度上看都是 特别重要的，它们是文明社会所必备的。是否以人权和人的自由为本位是区分真 假宪政民主的试金石。2 8 关于基本人权的具体内容，人们存在着不同的观点。 即便是各国的宪法与法律，其所规定的内容也有一定的差异。美国采取“宪法与 法律没有规定的权利即为州和人民所保留”的做法，并规定不得将联邦宪法对某 种权利的列举，解释为可以否定或者忽视由人民所保留的其他权利( 联邦宪法修 正案第9 条) 。而其他一些国家则对基本人权的内容在宪法和法律中进行了详细 的列举。 但总的来说，人身自由是公认的基本人权。人身自由是人的身体和行动的自 由，是人之所以为人的最基本的自由与权利，是其他一切自由的基础。没有人身 自由的保证，其他的一切自由与权利都将是空谈。人身自由还是最为古老的基本 人权之一。“自1 2 1 5 年的自由大宪章以来的中世纪的宪章中，都可以发现这 一权利。”二9 现代各国没有例外地在各自宪法中对人身自由权进行了规定。法国 宪法第6 6 条第l 款规定：“不得任意拘留任何人。”意大利宪法第1 3 条第1 款 规定：“人身自由不得侵犯。”日本宪法第3 l 条、德国基本法第2 条以及美国联 邦宪法第4 修正案都有着类似的保护人身自由的规定。 值得注意的是，各国都从宪法的高度，对于任何一种剥夺人身自由的强制措 施不论它是拘留还是逮捕，抑或是羁押进行了规定。根据德国基本法第 1 0 4 条的规定，个人的自由只能够受到正式法律的限制，对于任何一种人身自由 的剥夺一无论是暂时的拘留行为，还是长期的羁押宪法都给予了明确的限 宾南译，中国法制出版社2 0 0 1 年4 月版，第2 4 9 页。 “2 0 w a l l 6 5 5 ，a t 6 6 2 - 6 6 3 ，2 2 l e d 4 5 5 ，a t 4 6 l ( 1 8 7 5 ) 转引自 美】e 博登海默：法理学：法 律哲学与法律方法。邓正来译中国政法大学出版社1 9 9 9 年1 月版，第5 6 页。 “ 美】路易斯亨金、阿尔伯特j 罗森塔尔编：宪政与权利，郏戈、赵晓力、强世功 译，生活读书新知三联书店1 9 9 6 年1 2 月版，第5 2 8 页。 ” 奥】曼弗雷德- 诺瓦克：民权公约评注( 上) ，毕小青、孙世彦主译，生活读书新 知三联书店2 0 0 3 年1 0 版，第1 5 9 页。 1 5 制。这样，对人身自由的保护措旅与剥夺程序实实在在地具有了宪法性地位。 2 、无罪推定原则 无罪推定与有罪推定相对，指在刑事诉讼中任何被怀疑犯罪受到刑事追诉的 人在没有经过司法程序最终判决为有罪之前，在法律上应被认为无罪。只有经过 了法律规定的“正当程序”，才能够确认被追诉人是否有罪。 无罪推定的基本诉讼价值在于保护犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所享有 的合法权益，确保其程序主体地位。在刑事诉讼中，受追诉人与强大的国家追诉 机关展开抗衡、“程序性斗争”等方面存在着先天劣势。因此在刑事诉讼上，法 律便确立了一系列的措施以保障被追诉人的权益。无罪推定原则便是其中之一。 同时，确立无罪推定也是为了防止国家随意追诉。追诉活动对于涉案公民而言是 一种沉重的负担，容易演变成对涉案公民的权利的侵犯，而在确定该公民为刑事 罪犯后，他所丧失的将是财产、自由乃至生命。因此，追诉机关做出任何决定都 必须谨慎，必须根据法律规定的特定理由展开对公民的追诉：法院必须在满足了 法律规定的严格的证明标准( 比如美国法上的“排除合理怀疑”) 后才能够确认 涉嫌公民是罪犯。而作为自由的公民，没有义务为了配合国家的司法活动而主动 地进行一系列的活动证明自己无罪。 1 9 世纪意大利法学家贝卡里亚在犯罪与刑罚中首次提出了“无罪推定” 的思想。他说，在法官作出判决前，一个人是不能被称为罪犯。3 0 此后，他这 一主张被广为接受，“无罪推定”被普遍认为是现代刑事诉讼中一项极为重要的 原则，是“人权保障的基石”。意大利宪法第2 7 条规定：“被告人在最终定罪之 前，不得被认为有罪。” 无罪推定也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1 9 4 8 年的世界人权宣言首次在联合国文件中确认了这一原则。此后，1 9 5 0 年的 欧湘人权公约第6 条第2 款规定：“凡受刑事罪的控告者在未经依法证明有 罪之前，应被推定为无罪。”1 9 6 6 年的公民权利和政治权利国际公约第1 4 条第2 款规定：“任何被指控犯有刑事罪行者，在末依法证实有罪之前，应有权 被推定为无罪。”虽然无罪推定的最大重要性是在刑事审判中表现出来的，但根 ”【意】切萨雷- 贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译。中国大百科全书出版社1 9 9 3 年6 月 版，第3 1 页。 据般的观点，这种无罪推定的权利不应仅被赋予严格意义上的被告人，还应给 予在提起刑事起诉之前的任何被指控的人。3 1 “被推定为无罪”被视为人类每 一成员应当享有的一项公民权利和政治权利，并要求各缔约国采取必要的手段予 以尊重和保障实旋。但在实践中，对于无罪推定权利的违反非常难以证明，3 2 在 刑事司法实践中恰当实施无罪推定便成为了刑事诉讼理论的重要课题。 第四节冲突的解决与羁押性强制措施的适用 侦查程序中的羁押性强制措施是为了确保诉讼程序的进行和将来可能的刑 罚之执行而对犯罪嫌疑人实旖的剥夺人身自由的措施，它是所有强制措施中最为 严厉的措旌。但在犯罪嫌疑人是否犯罪以及犯有何种程度罪行等问题尚没有经过 “正当程序”获得证明之前，即对犯罪嫌疑人采取剥夺人身自由的措施，这显然 与公民基本人身自由相冲突。同时，根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人在法律上被 认为是无罪之人，在判决确定前对他采取剥夺人身自由的羁押措旋显然是不能够 自圆其说的，其中的抵触十分明显。这样，适用羁押性强制措施目的与实际效果 上的矛盾以及羁押的属性与诉讼理念所存在的矛盾是研究羁押制度不得不面对 的个问题。刑事诉讼就是要在这些冲突的利益之间寻找一个合适的平衡点，特 别是考虑到羁押十分容易受到滥用，” 对此，冻瑞华教授指出：“事实上，无论是宪法还是各部门法，仅仅在书面 上规定公民享有哪些权利并不重要，关键是要在公共权力机构限制、剥夺个人权 利之时，对这些限制、剥夺措施旋加严密的法律限制。这才是应当引起重视的核 心问题。”。这样一个把握了恰当平衡的控审懈系便成为了刑事诉讼理论研究的 一个重要课题。”总的来说，法治发达国家采取的一个措施就是在侦查程序中 “同注2 9 引诺瓦克书，第2 5 0 页。 “同注2 9 引诺瓦克书。第2 5 l 页。 ”丹宁勋爵指出：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、 搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种 权力也可能被滥用。而假如它被人滥用那么任何暴政都要甘拜下风。”见【英】丹宁：法 律的正当程序李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1 9 9 9 年1 1 月版，第1 0 9 页。正 是由于羁押作为自由的保卫者被人滥用。才出现本文第一部分述及的超期羁押等问 题超期羁押的本质便是对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的侵犯和对国家公权力的滥用。 ”同注2 引陈瑞华书，第2 3 6 页。 ”有论者认为，从更大的角度看是由于国家能力出现了问题。才导致超期羁押现象蔓延， 并且屡禁不绝。具体的涉及到国家控制能力、财政汲取能力和中央政府的