（诉讼法学专业论文）论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配.pdf

论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配内容提要本文在探讨医疗损害赔偿诉讼证明责任分配相关理论，分析我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配存在的主要问题，以及考察国外医疗损害赔偿诉讼证明责任分配的有关学说及其在诉讼中的适用的基础上，对完善我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度提出了建设性建议。全文约三万一千字，除引言外，包括四个部分。第一部分简要介绍了有关医疗损害赔偿诉讼证明责任分配的相关理论问题，包括医疗损害民事法律责任的确定和证明责任、证明责任分配的一般界定。第二部分重点分析了我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配中“谁主张，谁举证”和“举证责任倒置”两种模式存在的主要问题。第三部分首先介绍了美国的“事实本身说明过失”原刚、德国的“表见证明”理论和日本的“大概推定”原则及各自在医疗损害赔偿诉讼中的适用，然后对它们进行了综合性总结评价。最后一部分基于对我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度弊端的认识，在借鉴国外相关理论及实践的优点的基础上，从价值目标、基本原则、具体规则和配套措施四个方面对完善我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度提出了建设性建议。关键词：医疗损害赔偿诉讼证明责任分配完善论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配a b s t r a c ti nt h ed i s c u s s i o nm e d i c a ls e r v i c e d a m a g ec o m p e n s a t ep r o o fr e s p o n s i b i l i t ya s s i g n m e n tc o r r e l a t i o nt h e o r y ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e so u rc o u n t r ym e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tp r o o fr e s p o n s i b i l i t ya s s i g n m e n te x i s t e n c et h em a i nq u e s t i o n ，a sw e l la st h ei n s p e c t i o no v e r s e a sm e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t ep r o o fr e s p o n s i b i l i t ya s s i g n m e n tr e l a t e dt h e o r ya n di t si nt h el a w s u i ts u i t a b l ef o u n d a t i o n ，t oc o n s u m m a t e so u rc o u n t r ym e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tt op r o v et h er e s p o n s i b i l i t yd i s t r i b u t i o ns y s t e mp u tf o r w a r dt h ec o n s t r u c t i v ep r o p o s a l f u l lt e x ta p p r o x i m a t e l y3 1 ，0 0 0c h a r a c t e r s ，b e s i d e si n t r o d u c t i o n ，i n c l u d i n gf o u rp a a s t h ef i r s tp a r tb r i e f l yi n t r o d u c e dt h er e l a t e dm e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tp r o o fr e s p o n s i b i l i t ya s s i g n m e n tr e l a t e dt h e o r yq u e s t i o n ，i n c l u d i n gm e d i c a lh a r mc i v i ll e g a ll i a b i l i t yd e t e r m i n a t i o na n dp r o o fr e s p o n s i b i l i t y ，c e r t i f i c a t er e s p o n s i b i l i t ya s s i g n m e n tg e n e r a ll i m i t s t h es e c o n dp a r ta n a l y z e do u rc o u n t r ym e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tt op r o v ew i t he m p h a s i si nt h er e s p o n s i b i l i t ya s s i g n m e n t “w h oa d v o c a t e d ，w h op r e s e n t e de v i d e n c e ”a n d p r e s e n t se v i d e n c et h er e s p o n s i b i l i t yi n v e r s i o n ”t w ok i n do fp a t t e m se x i s t e n c e sm a i nq u e s t i o n t h et h i r dp a r tf i r s ti n t r o d u c e du s f a c ti t s e l fe x p l a i n e dt h ee r r o r ”t h ep r i n c i p l e ，g e r m a n y ”t h et a b l es e e sp r o v e d ”t h et h e o r ya n dj a p a n ”p r o b a b l ye s t i m a t e d t h ep r i n c i p l ea n dr e s p e c t i v e l yi nm e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tb e i n gs u i t a b l e ，t h e nh a sc a r r i e do nt h ec o m p r e h e n s i v es u m m a r ya p p r a i s a lt ot h e m t h el a s tp a r tb a s e do i lt oo u rc o u n t r ym e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tp r o o fr e s p o n s i b i l i t yd i s t r i b u t i o ns y s t e mm a l p r a c t i c eu n d e r s f a n d i n g ，i nt h em o d e lo v e r s e a sc o r r e l a t i o nt h e o r ya n di nt h ep r a c t i c em e r i tf o u n d a t i o n ，f r o mt h ev a l u eg o a l ，t h eb a s i cp r i n c i p l e ，i ss p e c i f i c a l l yr e g u l a ra n dt h en e c e s s a r ym e a s u r ef o u ra s p e c t st oc o n s u m m a t e so u rc o u n t r ym e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tt op r o v et h er e s p o n s i b i l i t yd i s t r i b u t i o ns y s t e mp u tf o r w a r dt h ec o n s t r u c t i v ep r o p o s a l k e yw o r d ：m e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t el a w s u i tp r o o fr e s p o n s i b i l i t ya s s i g n m e n tc o n s u m m a t i o nn海南大学学位论文原创- 性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重卢明：所呈交的学位论文。是本人在导师的指导下，独立进行研究。 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本卢明的法律结果由本人承担。论文作者签名：聂穆日期：二易刀年6 月2 吕日磊f ! 篓瀚论文作：繇磊莹导臌攀骥懋日期：2 刃年6 月2 8 日日期：2 赫年6 扫僭；本人已经认真阅读。c , a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交“c , a l i $ 高校学位论文全文数据库”中全文发布并可按。握窑后澄叵! 旦圭生i 旦= 生i 旦三生苤查。论文作者魏聂弦日期：优刁年6 月2 9 日i，论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配引言医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配既是医事法学理论研究中的热点问题，也是医疗。损害赔偿诉讼实践中的重要环节。在医疗损害赔偿诉讼中，证明责任的分配问题直接关系到医疗损害赔偿案件能否顺利查明，关系到医患之间的纠纷能否得到公正地解决。过去我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配采用的是“谁主张、谁举证”的证明责任分配模式，其在实践运用中暴露出了重大弊端和缺陷。在社会各界要求对其进行改革的呼声中，最高人民法院于2 0 0 2 年4 月1 日以司法解释的形式将其改为“举证责任倒置”的证明责任分配模式。然而，几年的司法实践证实，这一模式并没有如人们所期望的那样彻底改变医疗损害赔偿诉讼领域证明责任分配不公现象，医患纠纷仍得不到合理解决，医患矛盾仍然突出，而且还出现了一些新的问题。因此，为了公正地分配证明责任，提高诉讼效益，缓解医患双方当事人之间的矛盾，促进社会和谐，有必要进2 步完善我国医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配制度。需要说明的是，本文主要采用比较分析的研究方法，在分析我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度的基础上，借鉴国外相关理论及卷4 度的优点，从价值目标、基本原则、具体规则及其配套措施四个方面对完善我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度提出了建设性建议。一、医疗损害赔偿诉讼证明责任分配的相关理论探讨医疗损害赔偿诉讼证明责任分配在性质上“是个两栖问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”。所以，我们要研究医疗损害赔偿诉讼中证明责任的分配，必须首先对医疗损害民事法律责任的确定和证明责任分配的一般理论进行探讨。( 一) 医疗损害民事法律责任的确定l 、医疗损害民事法律责任的性质医疗损害的民事法律责任是指医疗服务提供者，因其在提供服务过程中的过错行为，致使接受医疗服务的人产生人身损害或其他不良后果，依照民法通则、消费者。李浩：民事举证责任分配法哲学思考，裁政法论坛，1 9 9 6 年第一期1论医疗损害赔偿诉讼证叫责任的分配权益保护法等法律规定，应当承担的民事法律责任。关于医疗损害民事法律责任的性质，有三种观点。：一是违约责任既，认为医疗服务提供者与就渗者之间存在诊疗合同关系，因此医疗损害民事法律责任为违约责任：二是侵权责任说，认为导致医疗损害的医疗服务提供者的过失行为侵害了就诊者的生命权、身体权和健康权，因此医疗损害民事法律责任为侵权责任；三是违约责任与侵权责任竟合说，认为医疗损害民事法律责任既是违约责任又是侵权责任，是两者的竟合。以上三种观点，笔者认为违约责任与侵权责任竞合说较合理、全面。因为在医疗活动中，就诊者有权要求医疗服务提供者按照医学科学和医疗行业的惯例、规定的要求，合理、谨慎地对其诊断、治疗和护理，同时医疗服务提供者有向就诊者索耿相应的医疗费用的权利，故医疗服务提供者与就诊者之间存在互为对待给付的义务，双方构成合同关系。若医疗服务提供者因过错未适当履行其合同义务，则构成违约。而这一不适当的履行行为同时又侵害了就诊者的生命健康权这一绝对权，对就诊者造成了履行利益以外的损失，又属于侵权行为。所以，在加害给付的情形下，加害人的过错行为既可以承担侵权责任又可以承担违约责任，构成责任竟合。那么，对于侵权责任和违约责任的竟合在诉讼中该如何处理呢? 根据民事诉讼法的基本原理，基于一个法律事实，只能产生一个诉，只能有_ 个诉权。医疗损害中的受害人只能提起一种诉，要么是侵权之诉，要么是违约之诉，责任人应根据受害人的选择，仅承担其中之一的责任。“是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。”。笔者认为，在医疗损害赔偿诉讼中，患方提起侵权之诉更有利于保护其利益。因为在责任范围上，违约损害赔偿责任主要赔偿财产损失，通常不包括人身伤害的赔偿和精神损害赔偿。而对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括对财产损失的赔偿，也包括非财产损害的赔偿。基于医疗损害主要是人身伤害，故当事人提起侵权之诉较妥。下文将从侵权行为法的角度来分析医疗损害的归责原则。2 、医疗侵权责任的归责原则根据侵权行为法理论，侵权行为的归责原则有三：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。三者适用的领域分别是：过错责任原则适用于一殷侵权行为，无过错责任原则适用于特殊侵权领域，公平责任原则适用于当事人双方均无过错，但己发生了损害后果的情形。对于医疗侵权的归责原则，国内外都存在两种截然不同的主张。1 ：一种是过错责任原则，即认定医疗侵权中的侵权者承担民事责任必须以其存在主观过错为基础。有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。持这种观点的人将医疗侵权视作一般侵权行为：9 何跃颂：医疗纠纷j t 员害贴偿新释解，人民法院f i ：版f l2 0 0 2 年4 月版，第1 9 9 页：- il 年l j l l ) 主编：民7 上典侵权责任往研究，人民法院版社2 0 0 3 年版第4 2 2 4 2 3 贝二f 利f w ：违约贡任论中田政法人学 f ：版社1 9 9 6 年版，第2 8 4 贝。王利i 州上编：民珐典侵权责任法研究) 人民法院h ：版社2 0 0 3 年版，第4 2 7 4 2 9 负论医疗掼害赔偿诉讼证明责任的分配另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问医方是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗侵权类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，人的生命健康的极端珍贵性决定医疗行业是高风险职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背了这项义务，给病人造成了损失，不管其主观上存在过错与否，都要承担责任。笔者认为，医疗侵权应适用过错责任原则，而非无过错责任原则。原因有二：其一，在民事责任领域，过错是其核心问题，医疗侵权也不例外。有一句著名法学谚语：“不法是客观的，责任是主观的。”耶林也曾经指出“使入负损害赔偿的，不是因为损害，而是因为有过失，其道理如同光学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氯一般的浅显明白。”。采用过错责任原则，“对于淳化道德风尚、建设社会主义精神文明至关重要”，有“确定行为标准，督促人们的合理行为，自觉履行对他人的法律义务，有效增强人们的法制观念和法律意识：预防损害的发生：协调利益冲突”o 等功能。在医疗侵权领域，采用过错责任原则，能够促使医方在医疗活动中严格履行合理、谨慎的注意义务，减少医疗损害的发生。其二，“无过错责任原则的适用范围是用法律特别限定的，不允许任意扩大其适用范围。”根据我国现行法律的有关规定，医疗侵权不适用无过错责任。我们知道，无过错责任的承担是以行为人从事的活动具有某种特殊危险性比如从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业为前提的；并且从事这类活动的行为人在履行了高度谨慎的注意义务后，一般是可以避免损害发生的。从这个角度上分析，采用无过错责任原则，实际上是促使行为人履行高度、谨慎的注意义务，从而避免损害的发生。但是医疗活动却与此不同。医疗行为小仅是一种高风险的复杂技术行为，同时还具有侵袭性其本身蕴涵着对机体的致害因素。在医疗过程中，损害局部以保护大局往往是治疗疾病所必须付出的代价，要求不对就渗人造成一定的损害几乎是不可能的。而且这种损害不会因为医务人员履行高度、谨慎的注意义务而得以避免。若采用无过错责任原则，把不可避免的损害与因违反注意义务而造成的损害混为一谈，不加区分，不考虑医务人员的主观过错，仅因因果关系的存在而认定责任，等同于结果责任。这样就使医务人员对责任的承担失去了道德的可非难性，实际上可能会纵容医务人员违反注意义务，从而使医疗损害频发。需要说明的是，除过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则外，有观点认为还有一种归责原则，即“过错推定原则”。笔者认为，过错推定原则并非是一种独立的归责原则，而是过错原则的一种特殊适用方式。是指在特定情形下，当由受害方证明加害方无过错及过错大小极为困难而且显失公平时，改由加害方证明自己无过错否则捕。转0 i 自e 利叫： 侵权行为法归嚣原则研究，中固政法人学出版社1 9 9 2 年版，第3 6 页。王利明：侵权行为法归责原则研究，中固政法人学；版让1 9 9 2 年版第3 8 4 2 页、第6 9 页。王家福主编：中国民法学一民法债权第2 3 8 页3论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配定其有过错。这一原则的适用，与证明责任的分配密切相关。后文在分析我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配时还将论及，此处不再赘述。3 、医疗侵权责任的构成我们知道，民法中一般侵权行为的构成要件有四个：第一，损害事实的客观存在：第二，侵权行为的违法性；第三，行为人的过错；第四，侵权行为与损害事实有因果关系。一般情况下，若一种行为符合上述四个构成要件，则构成侵权，行为人要承担相应的损害赔偿责任。前文笔者己提到，医疗侵权行为属于民法中的一般侵权行为。所以，我们要判断一个医疗行为是否构成医疗侵权，就要看其是否具备以下四个条件：第一，患者损害事实的客观存在。损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到侵害，造成财产或非财产减损的客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失，具体表现为受害人死亡、残疾、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。损害事实是损害赔偿法律关系赖以存在的基础和根据，没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。即使有过失的加害行为，但事实上没有造成损害结果，也不构成损害赔偿责任。第二，医疗行为具有违法性。所谓医疗行为的违法性( 广义违法) 是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。其中诊疗护理规范、常规不仅包括那些以成文形式出现的，也包括尽管不成文，但在治疗活动中约定俗成的，实践中多数医疗机构及其医务人员通常遵循的诊疗护理惯例或通行的做法。医疗违法行为的表现形式是多种多样的，从违背法律的特征上加以概括，可分为作为和不作为两种基本形式。所谓作为，是指医务人员以积极的外部动作去实施某种医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所禁止的对患者具有危害性的行为。如医疗机构私自生产、配置未经国家专门检验批准的药物，给患者造成人身损害。所谓不作为，是指医务人员应该按规章制度的规定实施某种治疗、护理职责而消极地不去实施的行为。如某医院接诊一胸部刺伤患方，按常规应给予包扎、止血，甚至采取输血、抢救生命等急救措施，但医务人员却未给予任何处理，以本院无胸外科为由，强令危重的患者转至很远的医院，结果患者死于转院的途中。这种对患者不负责任、小尽职责的行为就是不作为的违反规章制度的行为，即不作为形式的违法行为。第三，医方存在医疗过错。医疗过错包括医疗故意和医疗过失，其中以医疗过失居多。医疗故意是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，故意违反法定或约定的义务，从而给患者造成了人身损害。医疗过失是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中应该预见或已经预见其行为会引发某种不良结果的可能( 应该预见而没有预见是疏忽大意，已经预见但没能避免是过于自信) ，仍然给患者造成了人身损害。4论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配医疗故意主要分为医疗机构的故意和医务人员的故意。医疗机构的故意表现形式很多，常见的有：医疗机构私自生产、配置未经国家专门检验批准的药物，给患者造成人身损害：故意购买不合格或废1 日的医疗器械给患者造损害；擅自采集或使用未经检马金的血液及血液制品给患者造成损害；使用过期药品或有关部门明令禁止使用的废止药物；患者无钱就不给予收治抢救等违反医德、法律、法规的规定造成患者死亡、残疾等严重后果，等等。医务人员的故意常表现为：利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷、不满或其他关系的患者进行报复，故意侵害患者身体；为经济利益采取本不应进行的医疗行为，而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害，如手术；或者在采取本不应进行的医疗措旌时过失造成人身损害，因其前提是故意，尽管后来的心理状态是过失，仍认定为故意：明知不立即采耿措施会造成严重后果发生，仍不采取措施放任结果发生，等等。医疗过失也主要分为医疗机构的过失和医务人员的过失。医疗机构的过失主要表现在：医疗机构管理混乱、规章制度不健全；医疗设备陈旧、缺乏维护；缺乏基本医疗护理条件；对疑难病症未认真组织会诊，草率结论等。医务人员的过失主要表现在：误诊。误诊可能因疏忽大意导致，也可能因过于自信导致，某些情况下，医务人员的技术水平不高也是导致误诊的因素：不负责任，违反规程：对病史采集、患者检查处理漫不经心，草率马虎；擅离职守，延误治疗或抢救：遇到不能胜任的技术操作，既不请示，也不请人帮助，一味蛮干：擅自做无指针有禁忌的手术或检查等。第四，医疗行为与损害事实有因果关系。在医疗过程中，医疗机构及其医务人员是否对所发生的患者死亡或残废等人身损害后果负责，必须查明人身损害是否由医疗机构及其医务人员的过错行为所致，只有查明人身损害与医疗机构及其医务人员的过错行为之间有因果关系，医疗机构及其医务人员才承担相应的法律责任。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过错行为不一定引起人身损害的发生。另外，人身损害有时也不是由医疗机构及其医务人员的过错行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果和一因多果。在多因一果的情况下，确定因果关系的具体情况就显得尤为重要。因此，对几个原因造成一个结果的，就需要正确把握几个原因对人身损害的发生所起的作用，哪个原因起了主要作用，哪个或哪几个原因只起了辅助作用，只有对这种因果关系判断正确，才能保证医疗侵权责任的证确确定。( - - ) 证明责任与证明责任分配的一般界定1 、证明责任的一般界定证明责任这概念，就其渊源而言，首先出现在古罗马法中，后来逐渐被其他国家法律所移植和吸收。目前，这一概念被世界上大多数国家普遍接受和采用，并已成为法学理5论医疗损害赔偿诉讼汪旧责任的分配论和法律实践中研究、争论的焦点。究其主要原因，证明责任在诉讼中具有重要地位，其重要性从西方谚语“证明责任乃诉讼之脊梁”中可见斑。关于证明责任的含义，历来歧义颇多。当前我国诉讼法学界主要有三种观点：即“行为责任说”。、“结果责任说”9 和“双重含义统一说”。笔者比较倾向“双重含义统一说”，因为它更符合诉讼理论与实践的要求，可以作为证明责任概念的理论依据和学理基础。该学说认为，证明责任分为主观证明责任和客观证明责任两个方面：主观证明责任，又叫形式上的证明责任、证据提出责任或提供证据责任，是指当事人在具体诉讼中，为了避免败诉的风险，而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任；客观证明责任又称实质上的证明责任或说服责任，其与“证明”和当事人的活动无关，针对的是诉讼程序结束时的真伪不明，是由实体法规定的风险分担。在诉讼实践中，主观证明责任和客观证明责任相互配合，共同完成证明责任，促使法院对争议作出公正的裁判。2 、证明责任分配的一般界定证明责任分配是指法律规定由哪一方当事人承担证明责任。法学家普遍认为，证明责任的分配是证明责任理论的核心。它对当事人的权益有重大影响，是证明责任的根本问题。在大陆法系，有关证明责任分配的通说是“法律要件分类说”( 主要是罗森贝克的规范说) ；而英美法系有关证明责任分配的通说是“利益衡量说”。规范晚认为，“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任：否认权利存在的当事人应该对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利受制的法律要件之存在的事实承担证明责任。”。利益衡量说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定，即是综合各种利益的衡量，具体问题具体对待。其分配要素主要有( 1 ) 政策( p o l i c y ) ；( 2 ) 公平( f a i r n e s s ) ；( 3 ) 证据所持( p o s s e s s i o ao fp r o o f ) 或证据距离；( 4 ) 方便( c o n v e n i e n c e ) ；( 5 ) 盖然性( p r o b a b i l i t y ) ：( 6 )经验规则( o d i n a r yh u m a ne x p e r i e n c e ) ；( 7 ) 请求变更现状的当事人理应承担证明责任：等等。综观两大法系有关证明责任分配的观点，大陆法系具有分配标准明确、便于司法操作的优点，但在灵活性、司法对策性方面存在不足；而英美法系具有灵活性、司法对策性强的优点，但存在任意性、不统2 的缺陷。笔者认为，与前文提到的证明责任分为主观证明责任和客观证明责任相对应，证明责任分配可分为主观证明责任分配和客观证明”【德l 汉斯普维庭著。曼越详：现代i j f f i j i 责任问题泣律m 版 t2 0 0 0 年版第3 0 页。该说认为让i 州责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据力以证明的责任至于当事人是否承担小利诉讼后果0 举证责任并光直接关系返种脱点偏重十当事人的提供证据行为方血，而小顾及举证责任和诉讼后果之间的连接。该说认为证f w 责任就足由法律预先规定，n 巢件事实处十真伪不u j j 状态时，一方当事人所雇机的不利诉讼后果这种碰点侧重十解决“当案件事实十层终仍处十真伪小酬状占时判决何方当事入承担不和诉诠石粱”【德l 汉斯普维庭善x 越详：现代h i 州贡任问题，法律：h 版 e2 0 0 0 年版，第1 4 贝。胡锡庆：诉蹬让州学中国法制版f l2 0 0 2 年版，第4 8 1 页。“陈刚：( b e 叫责任法研究，中国人民人学版礼2 0 0 0 年版，第1 8 6 页。6论医疗损害赌偿诉讼证明责任的分配责任分配两个方面。主观证明责任分配是预设的，在诉讼程序开始前确定哪一方当事人应证明什么，对某个要件事实承担证明责任。它以“法律要件分类浇”为一般指导原则在当事人之间进行分配，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任：主张权利不存在的当事人应该对妨碍权利的怯律要件、权利消灭的法律要件或权利受制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。客观证明责任分配与“证明”和当事人的活动无关，针对的是诉讼程序结束时的真伪不明是指法律规定在真伪不明时由谁承担不利或败诉后果的一种负担。这时法官不是依据自由心证判案，而是依据证据舰则判案。笔者认为，在民事诉讼中，原告是诉讼的发起人，其有着明确的诉讼请求，被告只是被动地参与到诉讼中来。换句话说，这个诉讼是为了决定是否支持原告的请求而进行的。原告相对于被告来说承担败诉的j x l 险比较合理。所以一般情况下应由原告来承担客观证明责任。当然，在某些特殊领域依一般原则进行证明责任分配显失公平的情况下应遵循特殊的证明责任分配规则。笔者认为可借鉴“利益衡量说”，即考虑( 1 ) 政策( p o l i c y ) ：( 2 ) 公平( f a i r n e s s ) ；( 3 ) 证据所持( p o s s e s s i o no fp r o o f )或证据距离；( 4 ) 便( c o n v e n i e n c e ) ；( 5 ) 盖然性( p r o b a b i l i t y ) ：( 6 ) 经验规则( o d i n a r yh u m a ne x p e r i e n c e ) ：( 7 ) 请求变更现状的当事人理应承担证明责任等分配要素来构建特殊的证明责任分配规则。本文将要讨论的医疗损害赔偿诉讼中的证明责任分配即是属于特殊领域里的证明责任分配。二、我国医疗损害赔偿诉讼证明责任分配透视新中国成立以后，我国的医疗损害赔偿诉讼证明责任分配制度经历了两个时期：第一阶段为“谁主张，谁举证”时期( 建国至2 0 0 2 年4 月1 日) 。这一时期医疗损害坡视为一般侵权，证明责任分配遵照一般侵权的责任分配规定。民事诉讼法( 试行) 第j 6 条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”民事诉讼法取代民事诉讼法( 试行) 后，其第6 4 条作了同样的规定。第二阶段为“举证责任倒置”时期( 2 0 0 2 年4 月l 同迄今) 。2 0 0 1 年1 2 月6 日最高人民法院通过了最葛人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称若干援定) ，于2 0 0 2 年4 月1 日生效。若干规定第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依掘的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第四条第八款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，出医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。下面就“谁主张，谁举证”和“举证责任倒置”两种证明责任分配模式进行分机：( - - ) “谁主张，谁举证”证明责任分配模式透视7论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配在医疗损害赔偿诉讼中实行“谁主张，谁举证”的证明责任分配模式，即要求原告对医疗侵权的四个构成要件承担证明责任，只要四要件中的任何一个要件不能被证明，则医疗侵权不成立，即判原告败诉。这种分配模式的实体法基础是将医疗侵权视为一般侵权，采用过错归责原则确定其民事法律责任。在实践中，这种分配模式暴露出了它的重大缺陷：患方经常由于举证不能而败诉，其合法权益往往得不到有效地救济。下面结合一个案例来分析其中的原因：案例。产妇某甲，3 5 岁，因停经3 8 周，阴道见红2 小时，于2 0 0 2 年1 0 月15 日入院。1 0 月1 6 日上午8 时空腹口服蓖麻油4 0 m i 加鸡蛋黄2 个引产，于1 1 时后出现不规则宫缩，于17 日上午8 时给予5 g s s o o m l 加催产素2 5 u 静滴，滴速8 - 1 0 滴分，下。午4 时3 0 分出现规律宫缩于1 8 日下午6 时4 0 分宫口开全上产床，7 时5 5 分胎头自然娩出，用常规助产手法不能娩出双肩，约3 分钟后，胎儿面部青紫逐渐加重，助产人员用娩前肩法、旋转法均无效，即牵出后肩，才使胎儿胎肩娩出，于8 时胎儿娩出新生儿阿氏评分7 分，经抢救3 分钟评分1 0 分，胎盘于8 时l5 分自然娩出，胎盘胎膜完整，宫缩好，流血不多，会阴i 度裂伤，肠线内缝合因胎儿大，娩肩困难，在牵拉时听到骨折响声，处理产妇后即请县中医院骨科大夫会诊，婴儿诊断为右肱骨骨折并给予复位处理，产后8 天发现左臂丛神经损伤，经治疗，右肱骨恢复良好，左臂丛神经损伤部分恢复某甲认为，婴儿右肱骨骨折和左臂丛神经损伤是由于医院在接生过程中存在过错造成的，遂向法院提起医疗损害赔偿诉讼根据“谁主张，谁举证”的证明责任分配模式，患方需要对以下事实承担证明责任：第一，受到损害的事实。患者一般要对自己受到的损害( 包括患者生命健康的损害、患者本人及家属的财产损失和精神损害) 的事实、曾经接受过被告治疗的事实提供证据，并对就诊前后的健康状况提供对比证据。具体到本案中某甲要对其在医院分娩、娩出胎儿出现右肱骨骨折和左臂丛神经损伤的事实承担证明责任。对于某甲来说，要证明以上事实是比较容易的。因此，要求患者就这一要件事实提供证明应是合理的。第二，医疗行为的违法性。即是要证明医疗活动中，医方违反了医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范、常规。具体到本案中，某甲要证明医生在接生的过程中，具有违法行为。要证明这一点，对于某甲来说是相当困难的。首先，产房是一个独立的手术室，不允许家属进入，而产妇自己也不能够目睹整个生产过程。所以整个接生过程是处于医方的完全控制下，患方难以也不可能取证。其次，即使家属目睹了整个生产过程，由于其缺乏相应医学知识，不了解相关的法律、法规及诊疗护理常规，也不可能找出医方违法行为。综上，笔者认为，由患方来证明医疗行为具有违法住是不合理的，患方完全可能因举证不能而败诉。参见j ，岳土编：医疗纠纷法律问题新解，中国检察j n 版社2 0 0 4 年版。第2 5 7 页8论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配第三，医方主观上有过错。根据过错归责原则，要证明医疗侵权成立，必须证明医方主观上有过错，且f h 患方来证明医方主观上有过错。具体到本案某甲要证明医方在接生的过程中主观上有疏忽大意的过失或过于自信的过失。要证明这一点，则要提供事实判定医方进行医疗活动时，没有尽到符合其相应专业要求的注意、学识和技能标准。而对于患方来说，很难认识所谓专业要求的注意、学识和技能标准，更不用说提供证据证明了。所以，采用过错归责原则，要求患方证明医方主观上存在过错，是显失公平的。患方很有可能因举证不能而最终败诉。第四，医疗行为与损害后果之间存在因果关系。具体到本案中，某甲要证明其子右肱骨骨折和左臂丛神经损伤是由于医方接生过程中的操作不当造成的。如前文所述，某甲及家属并未亲眼目睹整个接生过程，无法判断接生过程中是否有不当操作行为，自然也无法证明行为与损害后果之间的因果关系。何况这种因果关系的判断需要以具备相当的医学知识为条件，显然一般的患者也不可能具备这种条件。不能证明因果关系的存在即使某甲能够证明前面三个要件事实的存在，最终同样会因为因果关系这一事实的举证不能而败诉。在有些情况下，医疗行为与结果之间的因果关系非常复杂，有多因一果或一果多因等等情况，除了要证明具有因果关系外，还要证明医疗行为与结果之间的因果关系程度，是主要原因还是次要原因? 对于与医方相比毫无医学专业知识优势的患方来说，要对以上事实进行证明其困难程度不言而喻。在一些特殊情况下，医疗行为与损害结果之间的因果关系，按照现在的医学水平，是很难确定的。因为医学是研究人类尘命的科学，它本身非常的复杂深奥，且存在诸多的未知领域。患者某种损害后果的出现究竟是疾病自然转归的结果，还是由于医疗行为引起的? 这个问题目前医学界无法回答患方自然也无能为力。所以笔者认为，无论在哪种情况下将医疗行为与损害结果之间的因果关系这一要件事实的证明责任分配给患方，都是不公平的。总之，与医方相比，患方在经济实力、医学专业知识等方面处于绝对的弱势，医患双方的诉讼地位实际上是不平等的 。而“谁主张，谁举证”的证明责任分配模式这一诉讼制度设计，不但没有力图平衡医患双方的力量，反而加重了这种不平等，要求患方承担了几乎所有的证明责任，最终导致患方因举证不能而使其损害赔偿请求得不到实现，受到的损害得不到应有的赔偿，这是极不公平的。这种不公平纵容了医方的违法行为，激化了医患双方的矛盾，不利于整个社会的和谐发展。或许正是基于以上的弊端，“谁主张、谁举证”这一证明责任分配模式在医疗损害赔偿诉讼中才走到了尽头。( 二) “举证责任倒置”证明责任分配模式透视。粱彗星主编：医疗损害赔偿立法研究法律 h 敝杜2 0 0 1 年版，第2 7 i 页9论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配在医疗损害赔偿诉讼中实行“举证责任倒置”的证明责任分配模式，即要求医方对医疗侵权不成立承担证明责任。若干规定的第四条第八款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之l 日j 不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这一规定的出台彻底改变了患方因举证不能而屡屡败诉的状况。自2 0 0 2 年4月1 日起医疗损害赔偿诉讼实行“举证责任倒置”的证明责任分配模式迄今，医疗损害赔偿诉讼案件逐年增多。且这类案件呈现医院败诉率高、患者索赔数额攀高、医患矛盾对立突出等特点。与以往采取“谁主张、谁举证”证明责任分配模式时相比，走向了另一个极端。在这一证明责任分配模式下，医患双方的矛盾仍然突出，双方的纠纷并没有得到更好地解决。实践是检验真理的唯一标准，几年的司法实践证实了“举证责任倒置”的证明责任分配模式同样存在较大缺陷。笔者认为，主要有以下几点：首先，若干规定中并未对损害事实是否存在和医疗行为是否具有违法性的证明责任作明确规定。这两个要件事实究竟是由原告承担还是由被告承担，或者是不需证明? 实践中，对于损害事实一般还是由原告来证明，因为这事实的证明对原告来说。是比较容易的，所以对这种做法原被告双方都没有什么争议。而对于医疗行为具有违法性，司法实践中多采取忽略这一医疗侵权构成要件的态度，也就是说只要证明存在损害事实、存在医疗过错、医疗行为与损害事实之问存在因果关系就认定医疗侵权成立。许多司法实践者甚至有些法学学者认为，证明了存在医疗过错就不需要证明医疗行为的违法性。笔者认为，这是不妥当的。证明是否存在医疗过错是证明医方在主观上是否存在故意或过失的心理状态。而证明医疗行为的违法性是证明医疗行为在客观上是否违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。这两者不能混为一谈，否则就加大了医方承担侵权责任的范围。在有些情况下，虽然有损害事实，医方也存在一定的过失，医疗行为与损害事实之间也有因果关系，但是医疗行为并没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门舰章和诊疗护理规范、常规。按照侵权法的一般原理，是不应该认定医疗侵权成立的。其次，在医疗侵权中，采用“因果关系推定”是不合理的。根据若干规定的第四条第八款舰定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。如若医方不能证明医疗行为与损害结果之问不存在因果关系，就认定医疗行为与损害结果之间存在因果关系；如若医方不能证明不存在医疗过错，就推定其存在医疗过错。笔者认为，采用过错推定是合理的，而采用因果关系推定则有待商榷。前文曾述，医疗侵权应适用过错归责原则，过错推定原则是过错归责原则的一种特殊形式。由于医疗行业的高度专业性和复杂性。患者又不具备医疗方面的知识，使得医。参见刘秋苏、曾杰：医卷纠纷案件增多的原因及对策，载法律j 医学杂击 2 0 0 6 年第3 期，第1 6 1 页1 0论医疗损害赔偿诉讼证明责任的分配患之间具有天生不平等性，故由患者证明医方存在过错非常困难且显失公平。所以医疗侵权不能简单适用过错归责原则而应适用过错归责原则的特殊适用形式过错推定原则，即由医方证明其医疗行为不存在过错，否则推定为有过错。而医疗行为与损害结果之间的因果关系是很复杂的。前文在讨论“谁主张，谁举证”证明责任分配模式时也曾论及。由于医学存在很多未知领域，在很多情况下，医疗行为与损害结果之间的因果关系，凭借人们目前的认识水平是无法认定的。因此，医疗行为与损害结果之间的因果关系真伪不明的情况是客观存在的。所以不能因为医方不能证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系就简单地推定医疗行为与损害结果之间存在因果关系。下面举一个典型案例迸行说明。案例。2 0 0 2 年2 月2 3 日孕妇范某基( 3 6 岁) ，因高危妊娠、妊娠合并心律失常、急性胃肠炎、乙肝贫血等症，在距预产期还有4 5 天时就住进莱人民医院妇产科待产范某某既往有流产史，从未正常生育过住院期问经积极治疗许多症状被控制，但仍出现频繁心悸、胸闷、呼吸困难。鉴于孕妇的身体状况，专家们认为范某某因心脏病不能继续妊娠，为保母婴平安，决定提前终止妊娠经家属签字同意后，于2 0 0 2 年3 月1 8日行剖腹产术，分娩出一男一女未足月的双胞胎，分别取名为大林，t - 林阿氏评分为1 0 分产后发现胎盘提前老化，钙化面积达1 3 3 月1 9 日，气温陡降并下起了雪尽管妇产科病房内有中央空调，室温保持在2 l度，但为保险起见，大林、小林被放入了妇产科婴儿特护室喂养，大林、小林身穿棉袄，外盖棉被被放入温箱。3 月1 9 日晚2 1 时3 0 分左右，该双胞胎的父亲林某某与值班护士均发现温箱断电值班护士立即接通电源开关，温箱恢复工作，大约过了十分钟，林某某与值班护士v , - - 次发现断电，值班护士用手按住电源开关，并将另一温箱电源接通，待另一温箱调好后，将双胞胎移至另一温箱中这两次断电的最长时间均不超过2 0 分钟，此时温箱仍在2 8 - 3 2 度之问，此间值班护士给大林、小林各为喂奶3 次，换尿布2次，未见婴儿有异常情况3 月2 0 日早晨6 时3 0 分，林某某发现躺在温箱里的大林情况异常，脸色发青，额头发烫两婴儿被迅速送往新生儿科进行抢救大林高烧达4 1摄氏度，小林体温正常4 月2 2 日，大林诊断为：1 新生儿肺炎；2 、新生儿高热并颅内高压：3 早产儿生活力低下5 月5 日，由人民医院联系，大林小林转入桌儿科医院治疗经确诊大林为重度脑瘫、小林为轻中度脑瘫1 2 月3 0 日，林某某向法院提出医疗损害赔偿诉讼，认为某人民医院存在医疗过失行为( 温箱断电) ，要求赔偿6 6 7 万元经一审，二审审理最终判被告败诉，判决被告赔偿原告共计2 9 0 多万元本案在审判时适用了“举证责任倒置”的证明责任分配模式。被告因不能证明医疗过失行为( 温箱断电) 与损害结果( 大林、小林出现脑瘫) 之间没有因果关系。被推定为医疗过失行为与损害结果之间存在因果关系而认定医疗侵权成立，最终败诉。而根据。参见林此、于淑萍主编：医疗事故处理实务与案例评析 ，中国_ 商出版社2 0 0 3 年版，第3 5 0 -