（法学专业论文）论刑事契约化.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第l 页 摘要 随着社会由身份到契约运动的展开，各国刑事诉讼在追求效率的过程中 将契约因素纳入其中。辩诉交易与刑事和解制度作为案件处理的主要模式， 使刑事诉讼出现了契约化的倾向。当前，我国社会同样面临着由身份向契约的 转变，有着将契约因素纳入到刑事诉讼中来的需要。同时，为了克服辩诉交易 与刑事和解制度所存在的弊端，我国刑事司法可以考虑将两种契约予以一体 化，达到最优的效率与正义之比。 无论是西方发达国家还是广大发展中国家，刑事犯罪率都明显呈上升趋 势，从而给刑事司法系统造成极大压力。为了避免诉讼当事人及其他诉讼参 与人长时间的讼累之苦，最大限度的节约司法资源，提高刑事案件的审判效 率，辩诉交易制度逐渐被司法界关注。我国刑事诉讼法律中没有辩诉交易， 然而我国的一些刑事法律制度及刑事政策无疑同样蕴含着辩诉交易的精髓。 司法改革中客观要求我国刑事诉讼提高效率，在改革刑事诉讼简易程序的同 时，分步设立有中国特色的辩诉交易制度具有一定的可行性。 刑事和解也日益成为刑事司法改革者所关注的新的社会复归措施。刑事 和解作为一种新的犯罪处理模式，旨在弥补传统司法的缺陷，满足利益多元 化社会中不同利益主体的需要，从而达到法律效果与社会效果的统一，达到 社会和谐，具有很重要的价值。我国对刑事和解的研究处在起步应用阶段， 并且集中在对自诉案件、轻伤害案件实行刑事和解制度的研究。 辩诉交易与刑事和解在西方国家的刑事诉讼中各自发挥着重要的作用， 辩诉交易更是成为一种主流的诉讼机制，在大多数案件中取代了正式的审判 程序。然而，辩诉交易存在其自身无法克服的制度缺陷对被害人利益的 绝对排斥。相对而言，刑事和解虽然充分关注了被害人利益，但由于其在适 用范围、适用条件等方面的严格限制，使其难以对刑事诉讼的整体产生积极 作用。 而“中国第一例辩诉交易案件”给我们这样的启示：看似不同的两种制 度，却可以在司法实践中有机地联系起来，成为解决诉讼纠纷的一种混合型 机制。这种机制，从性质上讲就是刑事契约的一体化。 本文将对刑事和解的概念特征进行阐述，并对国外刑事和解制度进行例 举和分析，并对比结合辩诉交易制度，对两者的价值、必要性及可行性进行 了分析，分析其何借鉴意义，提出立法上的完善和制度构建上的建议，实现 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 在刑事和解制度和辩诉交易基础上实现刑事契约化的新构想。 关键词辩诉交易刑事和解刑事契约一体化 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i i 页 a b s t r a c t w i t ht h es o c i a lm o v e m e n tf r o ms t a t u st oc o n t r a c tt h es t a r t t h ec r i m i n a l p r o c e s s i nt h ep u r s u i to fe f f i c i e n c yf a c t o r sw i l lb ei n c l u d e di nt h el e a s e r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mo f p l e ab a r g a i n i n ga n dc r i m i n a lc a s e s a st h em a i nm o d e ，s o t h a tac o n t r a c to fc r i m i n a lt e n d e n c i e s a tp r e s e n t , o u rs o c i e t yi sf a c e dw i t ht h e s a m ei d e n t i t yt ot h ec o n t r a c tb yc h a n g i n gt h ef a c t o r sh a v et ob ei n c o r p o r a t e di n t o t h ec o n t r a c tt ot h en e e d so fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s a tt h es a m et i m e ，i no r d e rt o o v e r c o m et h es y s t e mo fp l e ab a r g a i n i n ga n dc r i m i n a ls e t t l e m e n to ft h ed e f e c t st h a t e x i s t ，o u rc r i m i n a lj u s t i c ec a nb ec o n s i d e r e dt ob et h ei n t e g r a t i o no ft h et w ol e a s e s ， t ot h eb e s tr a t i oo f e f f i c i e n c ya n dj u s t i c e w e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e so rw h e t h e rt h em a j o r i t yo fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ， c r i m i n a lr a t e sr i s es i g n i f i c a n t l y , w h i c hr e s u l t e di nt h ec r i m i n a lj u s t i c es y s t e mt ot h e t r e m e n d o u sp r e s s u r e i no r d e rt oa v o i dl i t i g a n t sa n do t h e rp a r t i c i p a n t si nt h e p r o c e e d i n g so ft h ef i r s ti n s t a n c et i r e dal o n gt i m et h ep a i no f j u d i c i a lr e s o u r c e st o m a x i m i z es a v i n g sa n di m p r o v et h ee f f i c i e n c yo fc r i m i n a lt r i a l s ，p l e ab a r g a i n i n g s y s t e mo f j u d i c i a la t t e n t i o ng r a d u a l l y c h i n a sc r i m i n a ll a wd i dn o tp l e ab a r g a i n i n g ， b u ts o m eo fo u rc r i m i n a l l e g a ls y s t e ma n dc r i m i n a lp o l i c yw i l lu n d o u b t e d l y c o n t a i nt h es a m ee s s e n c eo fp l e ab a r g a i n i n g t h eo b j e c t i v er e q u i r e m e n t so f j u d i c i a lr e f o r mt oi m p r o v et h ee f f i c i e n c yo fc h i n a sc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，c r i m i n a l p r o c e e d i n g si nt h er e f o r mp r o c e s sa tt h es a m et i m es i m p l e ，s t e p b y s t e pt os e tu pa p l e ab a r g a i n i n gs y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sh a ss o m ev i a b i l i t y c r i m i n a ls e t t l e m e n to fc r i m i n a l j u s t i c e i sa l s o i n c r e a s i n g l yb e c o m i n g c o n c e m e da b o u tt h en e wr e f o r m e rb yr e v e r s i o no ft h es o c i a lm e a s u r e s c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o na san e wm o d e lt od e a lw i t hc r i m et om a k eu pf o rt h es h o r t c o m i n g s o ft r a d i t i o n a lj u s t i c e ，t om e e tt h ei n t e r e s t so fap l u r a l i s t i cs o c i e t yi nt h em a i nn e e d s o fd i f f e r e n ti n t e r e s t st oa c h i e v et h el e g a le f f e c t sa n ds o c i a le f f e c t so f r e u n i f i c a t i o n ， t oa c h i e v es o c i a lh a r m o n y , a n dh a v eav e r y i m p o r t a n tv a l u e c h i n a sc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o na tt h es t a r to ft h es t u d yt h ea p p l i c a t i o ns t a g e ，a n df o c u s e do nt h e p r i v a t ep r o s e c u t i o nc a s e s ，c r i m i n a lc a s e so fl i g h ti n j u r i e sr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m r e s e a r c h p l e ab a r g a i n i n ga n dc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o no ft h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g si nt h e 西南交通大学硕士研究生学位论文第页 w e s t e r nc o u n t r i e si nt h e i rr e s p e c t i v ep l a ya ni m p o r t a n tr o l e ，p l e ab a r g a i n i n gh a s b e c o m eam a i n s t r e a ma c t i o nm e c h a n i s m ，i nm o s tc a s e sr e p l a c e db ya f o r m a lc o u r t p r o c e e d i n g s h o w e v e r , t h ee x i s t e n c eo f t h e i ro w np l e ab a r g a i n i n gs y s t e mc a nn o t o v e r c o m et h es h o r t c o m i n g s o ft h ea b s o l u t ee x c l u s i o no ft h ei n t e r e s t so fv i c t i m s r e l a t i v e l ys p e a k i n g ，a l t h o u g hf u l l ya w a r eo f t h ec r i m i n a ls e t t l e m e n tt h ei n t e r e s t s o ft h ev i c t i m s ，b u tb e c a u s eo fi t ss c o p eo fa p p l i c a t i o n ，t h ea p p l i c a t i o no fc o n d i t i o n s o fs t r i c t l yl i m i t e dt oc r i m i n a lp r o c e e d i n g sa saw h o l ei t i s d i f f i c u l t t oh a v ea p o s i t i v ee f f e c t 。 a n d ”c h i n a sf i r s tc a s e so fp l e ab a r g a i n i n gc a s e s ”s u c har e v e l a t i o nt ou s ：t h e t w os y s t e m sm a ys e e md i f f e r e n t ，b u tt h e yc a l lp r a c t i c ei nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c el i n k e do r g a n i c a l l yt ob e c o m el i t i g a t i o nt or e s o l v ed i s p u t e s i nam i x e d m e c h a n i s m t h i sm e c h a n i s mi st h ec r i m i n a ln a t u r eo ft h ei n t e g r a t i o nc o n t r a c t i n t h i sp a p e r , t h ec o n e e p to fr e c o n c i l i a t i o n w i l lb eac r i m i n a lo nt h e c h a r a c t e r i s t i c sa n dc r i m i n a ls e t t l e m e n to ff o r e i g ne x a m p l e sa n da n a l y s i ss y s t e m ， a n dc o n t r a s tb i n d i n gp l e ab a r g a i n i n gs y s t e m , t h ev a l u eo ft h et w o ，t h en e e df o ra n d f e a s i b i l i t ya n a l y s i so fi t sr e f e r e n t i a ls i g n i f i c a n c eh o ，t h el e g i s l a t i v es y s t e mt o i r e p r o v ea n db u i l do nr e c o m m e n d a t i o n si no r d e rt oa c h i e v er e c o n c i l i a t i o ni nt h e c r i m i n a ls y s t e ma n db a s e do np l e ab a r g a i n i n gi nc r i m i n a ld e e d so ft h en e wi d e a k e yw o r d s p l e ab a r g a i n i n g ；c r i m i n a l r e c o n c i l e d ；c r i m i n a lc o n t r a c t ； i n t e g r a t i o n 西南交通大学曲南父通大罕 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密囱f 使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“、 ) 学位论文作者签名：彰锎涉 日期：m 啤痧一7 指导老师签名：专气翰市寸 日期： 秘7 6 ，7 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作 所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 本文通过对刑事和解与辩诉交易的概念特征进行阐述，将国外刑事和解 制度与辩诉交易进行例举和分析，对比两者的价值、必要性及可行性进行了 分析，分析其何借鉴意义，提出立法上的完善和制度构建上的建议，实现在 刑事和解制度和辩诉交易基础上实现刑事契约一体化的新构想。 学位论文作者签名：毳硇够 日期：7 口硼b - l 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 问题的提出 第1 章绪论 无论是西方发达国家还是广大发展中国家，犯罪率都明显呈上升趋势， 从而给刑事司法系统造成极大压力。随着社会由身份到契约运动的展开，各国 刑事诉讼在追求效率的过程中，将契约因素纳入其中。辩诉交易与刑事和解制 度作为案件处理的主要模式，使刑事诉讼出现了契约化的倾向。当前，我国社 会同样面临着由身份向契约的转变，有着将契约因素纳入到刑事诉讼中来的 需要。同时，为了克服辩诉交易与刑事和解制度所存在的弊端，我国刑事司法 可以考虑将两种契约予以一体化，达到最优的效率与正义之比。 为了避免诉讼当事人及其他诉讼参与人长时间的讼累之苦，最大限度的 节约司法资源，提高刑事案件的审判效率，辩诉交易制度逐渐被司法界关注。 我国刑事诉讼法律中没有辩诉交易，然而我国的一些刑事法律制度及刑事政 策无疑同样蕴含着辩诉交易的精髓。司法改革中客观要求我国刑事诉讼提高 效率，在改革刑事诉讼简易程序的同时，分步设立有中国特色的辩诉交易制 度具有一定的可行性。 刑事和解也日益成为刑事司法改革者所关注的新的社会复归措施。刑事 和解，作为一种新的犯罪处理模式，旨在弥补传统司法的缺陷，满足利益多 元化社会中不同利益主体的需要，从而达到法律效果与社会效果的统一，达 到社会和谐，具有很重要的价值。我国对刑事和解的研究处在起步应用阶段， 并且集中在对自诉案件、轻伤害案件刑事和解制度的研究。本文将对刑事和 解的概念特征进行阐述，并对国外刑事和解制度进行例举和分析，并对比结 合辩诉交易制度，对两者的价值、必要性及可行性进行了分析，分析其何借 鉴意义，提出立法上的完善和制度构建上的建议，实现在刑事和解制度和辩 诉交易基础上实现刑事契约化的新构想。 辩诉交易与刑事和解在西方国家的刑事诉讼中各自发挥着重要的作用， 辩诉交易更是成为一种主流的诉讼机制，在大多数案件中取代了正式的审判 程序。相对而言，刑事和解充分关注了被害人利益，但由于其在适用范围、 适用条件等方面的严格限制，使其难以对刑事诉讼的整体产生积极作用。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 而“中国第一例辩诉交易案件 给我们这样的启示：看似不同的两种制 度，却可以在司法实践中有机地联系起来，成为解决诉讼纠纷的一种混合型 机制。这种机制，从性质上讲就是刑事契约的一体化。 我们认为，刑事契约一体化包容了如下的思想：在刑事案件一审判决之 前，由检察官主导、被告人和被害人参与，三方共同加入到存在罪责争议的 纠纷解决过程中；经过三方的充分协商、谈判，就罪责承担及赔偿问题达成 协议，以被告人认罪赔偿、被害人谅解、检察官放弃追诉或提出较轻的量刑 建议为契约内容：在侦查、起诉阶段，检察官可以作出不起诉决定，在审判 阶段，由法官依据检察官的建议作出免刑、缓刑或降刑的判决。 由此可见，刑事契约的一体化并不是把辩诉交易与刑事和解简单地揉合 到一起，而是在各自基础之上进行了充分的改造。其中，刑事契约的基础可 以是辩诉交易，在范围对象、适用条件均以辩诉交易为标准；同时，在制度 重构中吸收了刑事和解的理性成分，如被害人参与、赔偿协议等，以此满足 被害人的利益需要，并以被害人的同意作为辩诉交易达成的必要条件。在此 意义上，一体化的刑事契约是辩诉交易对刑事和解的吸收与整合，其基本的 价值理念则扩展到在效率基础上的公共利益、被告人利益与被害人利益的全 面保护。 1 2 国内外研究现状 在传统诉讼中，无论是在侦查、起诉阶段，还是在审判、执行阶段，或 者是以公共利益为主导，或者以被告人利益为中心，至于被害人的利益保障 则更多体现在程序性的参与权、而不是实体性的纠纷处置权利之上。现代刑 事诉讼的基本理念是在公共利益、被告人利益和被害人利益之间进行调和、 平衡。刑事契约一体化符合刑事诉讼的整体价值需要，这就意味着检察官、 被告人和被害人三方均具有对诉讼纠纷的参与、解决权利，从而享有刑事契 约的主体地位；任何一方均有权获得他方对自己的尊重，同时也不允许为了 单一的利益需要而损害其他两方的利益。 其中，检察官代表公共利益，通过契约协商确保被损害的公共利益得到 恢复、防止其他两方对公共利益的不当损害；被告人通过与被害人的和解达 到心理状态的平衡、减少对社会的敌意，通过与检察官的答辩交易得到减轻 刑事指控的承诺，减少对刑事审判不确定性的担忧；被害人通过与被告入的 和解减轻犯罪造成的痛苦、降低被再度侵犯的可能、补偿犯罪造成的损失， 根据被告人的态度决定是否同意减轻指控。刑事契约的一体化使刑事诉讼的 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 整体价值在一个相对封闭的诉讼空间得以实现，检察官、被告人和被害人通 过互动性地协商、争斗使各自所代表的利益得到最大限度地实现。 刑事契约一体化有利于克服辩诉交易与刑事和解的自身缺陷。西方理论 界对辩诉交易的最大批判源于其对被害人利益的排斥，在辩诉交易的传统形 式中只有控、辩双方的参与，至于被害人的感受或意见则不是答辩交易所需 要考虑的范围，追求效率是其核心价值，为了实现这一价值，甚至可以牺牲 被害人的利益、尤其是被害人的报应情感。同时，由于将辩诉交易与被害人 赔偿绝对地割裂开来，被告人根本感受不到必须向被害人作出赔偿的责任与 压力，以致于在获得有利的指控承诺或刑事裁判后，消极地对待民事赔偿之 诉。刑事契约的一体化设计将刑事和解插入辩诉交易的过程，以被害人的意 见与主张作为交易达成的必要条件，将刑事责任与民事责任有效地捆绑起来， 使被害人的利益保障有了合理的机制。 另一方面，刑事和解的适用对象范围过于狭窄，适用条件过于严格，在 满足个别被害人、被告人利益需要的同时，却在一定程度上损害了公共利益。 这种局限性直接导致的后果就是刑事和解被长期视为一种非正式解决纠纷的 机制，在刑事诉讼中并不能真正发挥主导性的作用，而被害人的利益保护也 仅是体现在个别案件之中。 在绝大多数案件中，仅仅因为公共利益看起来显得十分重要，尤其需要 格外的保护而忽视了被害人在自然法中就具有的当事人地位。将刑事和解纳 入辩诉交易的范畴，即等于将被害人利益的保护范围扩展到所有适格的刑事 案件，而且使公共利益的代表检察官能够充分地表达自己的意见、 有效地维护公共利益。于是，被害人加害人的和解就升华为一种吸收了 国家代表之后的全面和解。这种和解，既不是单纯的刑事和解，更不是传统 的辩诉交易，而只能是刑事和解与辩诉交易的整合之物一体化的刑事契 约。 1 2 本文研究的主要内容、目标与方法 本文将通过以下三种研究方法来阐述论点 1 比较分析方法。比较的目的在于通过比较差异，寻找契约的演化与法 律体系与社会观念、历史基础之间的互动关系，从而进一步阐明刑事契约化 的可塑性。目前我国刑事契约化运动处于初建阶段，理论正在逐渐完善。仅 仅依靠我们自己对实践的感知经验和认识，很难迅速发展，必须要吸取国外 刑事契约化的理论与实践成果，通过对中外刑事契约化的具体比较，揭示刑 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 事契约化价值取向的差异及其成因，才能产生具有参考和借鉴意义的理论成 果。 2 价值分析方法。刑事契约化在实践上可以分为两个领域：辩诉交易与 刑事和解。虽然二者不能截然两分，并颇有不同：辩诉交易是检察官与刑事 被告人之间进行的一种协商，旨在通过被告人承认犯罪，获得检察官向法庭提 出更低的量刑请求，国家因此降低司法资源耗费，降低诉讼风险。刑事和解 是犯罪者与被害者之间进行的一种协商，旨在被害者获得损害赔偿，犯罪者 获得宽恕谅解，社会秩序得到恢复。两种制度的本质都是一种刑事法领域中 的契约关系。价值分析方法的运用将在论文第五部分集中展现。 3 实证分析方法。实证分析方法在刑事契约化研究中之所以重要，主要 是因为它可以弥补思辨方法过于空泛的缺陷，毕竟刑事诉讼是一个具有高度 实践价值的活动，刑事契约化根植于实践，从实践中获得它的生命。通过对 我国相关制度背景、法律文化的实证分析，为刑事契约化思辨研究提供坚实 的基础，也是刑事契约化价值具体化、现实化的必由之路。本文的研究将着 力采用此方法。 在后面的章节中，笔者将通过阐述刑事契约化、辩诉交易制度与刑事和 解的概念内涵、历史发展和功能，简要分析刑事契约化运动在世界范围内的 运动现状，并对刑事契约化的两种实践形式：辩诉交易与刑事和解，做出契 约关系上的分析。 本文拟通过结合国内外刑事司法制度领域相关的理论研究成果，加上国 外及我国对辩诉交易和刑事和解相关案例实践的分析，总结归纳，论证辩诉 交易和刑事和解一体化的可行性。同时分析比较两大法系对于刑事和解制度 的实践，结合法学专业人士的理论探讨，并参照我国的具体实践，分析论证 两种相似制度融合的可能性。 针对我国当前的刑事审判程序和改革完善的迫切需要，本文提出了构建 有中国特色的刑事契约化一体化制度，并给出自己的构建意见，以求较好的 把这两个在国外大放异彩的诉讼制度引入中国，洋为中用，构建出适合中国 国情特色的刑事诉讼程序制度，更好的为我国刑事诉讼的改革发展献计献策。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 第2 章刑事契约化概述 2 1 刑事契约的定义 契约是指双方相互问在法律上具有约束力的协议，契约责任是以自由同 意为基础的( 契约自由原则) 。【1 1 双方合意签订具法律效力之契约的法律行为则称为契约行为。 刑事契约即指刑事诉讼活动中，在公诉人准许、当事人意思表示一致条 件下，达成的具有法律约束力的协议。 刑事契约的特征表现为：刑事契约是首个在公法诉讼活动中产生的契约 行为，突出表现为公民权利的优先性。 特征其一是当事方对刑事纠纷事实证明的自由。被告人自愿的有罪诉答 就事实信息的掌握和操作替代了裁判者对事实的判断，尽管对其存有影响利 益的后果，但在合理自律和充分自律的道德能力的装备下，能够遵循普通民 众的经验性认知路径，为争议事实做出意在确定结束纷争的愿望。 其二是合意的自由，合意必须纯化。纠纷双方就达成的刑事责任及承担 方式形成合意，体现个人合作与社会合作。合意形成的过程不仅仅是纠纷解 决的过程，还是司法规范化机制对纠纷当事人权利的回应过程和当事人之间 对他方意愿积极回应与自发同意的过程。 、 刑事契约的适用范围。刑事契约存在刑事诉讼活动当中，并且只能在公 诉人准许、当事人意思表示一致条件下实现。其区别于其他契约关系的主要 不同在于：参与契约的当事人是不平等的，但双方追求的利益价值一致，为 了利益的最大实现，双方仍基于意思自治达成了协议。被告人和加害人就侵 害事实承担事实发现并自愿承担责任的负担，尽管对其存有影响利益的后果， 但在合理自律的道德能力的装备下，能够遵循普通民众的经验性认知路径， 为争议事实做出意在确定结束纷争的愿望。契约形成的过程不仅仅是纠纷解 决的过程，还是司法规范化机制对纠纷当事人权利的回应过程和当事人之间 对他方意愿积极回应与自发同意的过程。契约一旦达成后即受到保护，保护 协议的结果得到实现。 1 1 】卢梭社会契约论【m 】何兆武译北京商务印书馆，1 9 9 7 ：8 9 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 一个刑事案件的处理，总是陷于多元价值问而不得兼顾，最后往往出现 国家控制犯罪的目标不能达到，却还让参与者丧失了应有的主体性这样一个 两难选择。因为，传统的执法模式缺乏当今社会所要求的价值负载能力，也 不能承受多元化所带来的张力。 面对司法程序的危机，不同国家采取了各种的应对措施，但其中都体现 了一种契约精神，即通过诉讼主体之间的平等对话与协商，达成共识性合意， 使诉讼程序更加开放、更加具有价值包容力，以期在多元社会继续运作。辩 诉交易和刑事和解这两种制度就是契约观念注入刑事司法程序的产物，它可 以有效的回应多元化社会与“后现代思潮”的冲击。” 刑事诉讼活动中当事人一旦同意，相互间达成了具有法律约束力的协议， 契约关系也就随之确立。 契约拘束力的合理性是契约理论的核心和基础，大陆法以当事者意思自 由的意思理论构成契约拘束力的合理性，并成为契约法理论的源泉。在英美 法中，不是依据意思而是依据关系形成契约拘束力的合理性，契约的效力存 在于权利、义务的关系内容之中。当事者的关系理论构筑了普通法法文化的 基础，成为英美法契约理论的精髓。 2 2 刑事契约化的理论分析 2 2 1 契约的本质 契约法律关系、契约法理论是近现代商品生产社会法律关系、私法法理 论的基础。梅因在古代法一书中，曾把社会法律关系的发展归结为从身 分到契约，对近代社会法律关系的根本特征给以历史法学理论的证明。【2 】 约拘束力的合理性是契约理论的核心和基础，契约法律关系由此相互的 因果关系而成立。在此契约法律关系状态下，契约成立的合理性的理论也建 立于相互享有权利、承担义务的关系理论的基础之上。 关于契约精神的本质，中国政法大学江平教授在题为“契约精神的实质： 自由与平等”的学术主旨演讲中认为，契约精神、私法精神在我国的恢复和发 展是与改革开放的发展同步的。1 9 8 6 年通过的民法通则确定的平等、自 愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则，标志着我们确立了私法精神。我 们都熟悉梅因关于“从身份到契约 的论述，实质上从身份到契约就是从不 平等到平等、从不自由到自由，契约精神的实质就是自由、平等。 【习【英】梅因古代法【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 5 ：9 7 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 2 2 2 契约精神在司法领域的体现 市场经济最能体现契约精神的是自由，尽管我国学者表述自由时常常把 之与自愿、自治、自主相提并论，但自由和自愿并不相同。自由也不等于意思 自治，自由体现的是民事主体与国家主体之间的关系，而自愿之核心在于主 体意志的自由；自由与自愿的关系是：国家主体赋予民事主体的自由是民事 主体自愿的前提。契约的意思自治，体现的是民事主体之间的关系。当前对 于起草民法典与修改证券法、公司法存在着很多争议，关键的问题是国家给 予民事主体的自由度有多大，也就是体现为立法上的强制性规范与任意性规 范的界限。 市场经济领域中有三大自由：即财产自由、契约自由、营业自由，其实 质即为所有权平等、合同当事人地位平等、投资人地位平等，国家对这些自 由如何界定是司法过程中应予重点考虑的问题。1 3 j 契约精神不仅反映在私法领域，在公法领域同样存在着合同现象与契约 精神。比如说行政法中的行政合同，在民事诉讼中当事人可以在合同中规定 与选择管辖法院；刑诉讼中的辩诉交易、刑事和解；此外还有契约精神与宪 政的关系等。 2 2 3 公法私法化趋势中的契约精神 从西方法律精神的继承和自我证明的历史渊源上看，西方契约源头来自 于两方面，一是世俗的源头，可以追溯到古希腊。二是神圣的基督教源头， 充满自由、平等的契约思想，源于古罗马具有政治身份的公民阶层的个体性 经济权益的交换。近现代国家权力合法化的道德质疑促生了公法私法化的变 迁。国家权力证成的理性根据就在于在“相对原理”的支持下，保障公民个 人的自由和人权，为公民与政府、公民之间的合作与妥协寻求理论基点，将 社会矛盾和纠纷的解决机制建立在纠纷主体之间的平等对话与协商、妥协与 负责的社会合作和个人合作的理论基础之上，满足多元化社会主体的政治利 益和人格利益的精神需求。【4 】在国家权力分工与制约的相对制度安排下，公 民权利和基本自由的优先性体现于公法秩序的建构中。 以刑事契约为例，刑事契约中证实的事实不具有哲学意义上的真伪性辨 识，思维与存在不具有统一性。无异议的事实即为已定事实。当事人对事实 真相的可接受性与彼此对事实信息交流的频度和对事实的参与和控制深度成 【3 1 沈宗灵现代西方法理学 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 2 ：3 3 0 【川卢梭社会契约论 m 何兆武译北京商务印书馆，1 9 9 7 ：1 1 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 正比。另外还包括是合意的自由，合意必须纯化。“如果合意并不纯粹，即 合意是在某种外部压力影响下得到的话，合意本身就不能使纠纷的解决正当 化。，【5 j 纠纷双方就达成的刑事责任及承担方式形成合意，体现个人合作与 社会合作。合作的前提是双方追求和实现自己权利的意愿得到满足。合意形 成的过程不仅仅是纠纷解决的过程，还是司法规范化机制对纠纷当事人权利 的回应过程和当事人之间对他方意愿积极回应与自发同意的过程。 2 2 4 刑事契约化的契约机理解析 辩诉交易和刑事和解是英美法系国家刑事契约的两种表现形式。辩诉交 易把市场机制中的商业利益契约交换移植于刑事纠纷的解决模式中。在该模 式中，被害人利益被抽象化为公共利益，检控方代表公共利益，作为契约中 的一方，与契约中的另一方被告人进行权利交易。由于契约主体的双方特征， 使得被害人权利诉愿完全由检控机关掌握，被害人被排斥于协商之外，以保 持契约双方的形式平等和实质平等。 辩诉交易含有政治契约理念的双向转化：首先是被害人利益保护移交给 国家，由国家代表机构与被告人在诉讼程序中进行协商，其次是被告入就自 己违反契约的事实与责任与国家进行交涉、协商，属于国家权力与公民权利 进行合作，双方公开而且自由地利用法定刑罚来寻求某种合意和共识，维护 权利的优先性和权力的正当性。刑事和解又称为恢复性司法，其理论基础是 平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。刑事和解中的双方契约主体属于被害 人和加害人，契约内容是公民权利之间的交换。主持交换仪式的民间第三者 中立调停人具有和解见证人的伦理地位。刑事和解的典型意义在于对于需国 家解决的刑事纠纷由公民进行权利交易，实现刑事解纷机制的民间化。 法律伦理主义在和解中具有先决作用，借以形成的部落( 区域) 秩序具有 复古色彩的伦理主义倾向。刑罚功利主义的个别预防价值促生了刑罚的轻刑 化和非刑罚化，为刑事契约奠定了刑罚论基础。【6 】 刑事契约主体通过社会合作与个人合作，消解了在发现事实的过程中无 意义的竞争反复，使竞争的残酷性在契约双方自愿合意的努力下，获得轻缓 化效果，为刑事契约提供了解纷机制效益最大化的法律经济学基础。刑事契 约的终极性价值在于在多元化的纷繁社会中，公民个人处理、完善自我的权 利和公民自我价值的政治认同获得实现，促进了国家权力的注意成本的伦理 i - q 【英1 梅因古代法 m 】北京：商务印书馆1 9 9 5 ：9 9 闸刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践评价 j 现代法学，2 0 0 1 ( 1 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 性投人，布置了刑事契约存在的权利优先保障的制度背景。权利优先保障促 生刑事契约自生的开放性，即对未知开放，对探索事实的多元主体开放。 在刑事契约中，公民权利优先性突出表现在：其一是当事方对刑事纠纷事 实证明的自由。纠纷双方不仅是证据的来源和线索，而且是证据的使用者、 证明责任的承担者。证据的信息内涵由当事人发掘。主体对事实认识不一致 时，采取妥协的方式，就各自叙言已往事实寄予的权利话语彼此积极回应， 理性交涉。在人格充分独立状态下进行等价有偿的权利平等交换，不允许有 一方强加于另一方的事实判断强权。裁判者或第三者对双方接受的、证明为 真的事实不能随意增删，以示对其尊重，除非事后证明一方是被压迫的。 契约原理约束双方包括侦检机关不得利用手段优势和信息优势公开或隐 晦地对方施加压力或约束其意志自由，无论合意是法律规范化建立还是感情 伦理化建构。恢复良好的社会秩序不能成为双方的共同目的，实现各自的权 利意愿才是合意的共同追求，以体现合意的自由选择，体现契约化解纷机制 的民主自治精神。 2 。3 刑事契约化的制度实践解析 2 3 1 控诉方与被告人之间的契约关系：辩诉交易 在西方的含有刑事案件的诉讼的影视片中我们经常可以看到这样一幕， 检察官对被告人说：“如果你肯在法庭上认罪，我将会替你向法官求情，帮 你减轻罪刑。”这就是很常见的一种辩诉交易的方式。 所谓辩诉交易，主要是指存在于美国的一项刑事审判程序制度，德国、 意大利也有其“变异”形式。实质意义上的辨诉交易制度是产生于十九世纪 美国的一项司法制度，是指在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换 取被告方作有罪的答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控，或者较少的罪名 指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方( 通过 律师) 在法庭外进行争取有利于自己的最佳条件的讨价还价。 应当说，辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的 实体权利进行处分，体现的是控诉方与被告人之间的契约关系。 2 3 2 被害人与被告人之间的契约关系：刑事和解 刑事和解，也被称为被害人犯罪人和解、被害人犯罪人调解， 是指在犯罪发生后，经由调解人( 在域外通常是社会志愿人员) 的帮助，使被 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 害人与犯罪人直接洽谈，协商解决刑事纠纷。1 7 其目的是恢复被犯罪入所破 坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复犯罪人与被害人之间的和 睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。 刑事和解是随着恢复正义理论的提倡出现在各国的刑事诉讼体系中的。 首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更 是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，恢复正义理论强调刑事司法程序 应有助于对这些伤害的弥补。弥补犯罪所造成的损失，消除因犯罪而使被害 人、犯罪人以及社区受到的不良影响要比对犯罪人施加惩罚更重要。恢复正 义理论反对国家对犯罪行为回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法 权的参与，构成了当今域外刑事和解最重要的理论基础。 在案件移送到起诉机关或审判机关后，首先调查犯罪人与被害人是否愿 意和解。如果双方都同意参加和解，调解人就会为和解会见做出安排。在随 后的和解会见中，调解人会创造有利于双方进行交流的氛围，伎被害人和犯 罪人能够谈论犯罪行为对他们各自生活产生的影响，就犯罪事件本身交换看 法。在调解人的主持下，双方通常能达成一项公平并体现双方真实意愿的和 解协议。司法官员对和解协议效力进行认可后，会中止对犯罪人的追诉。对 于没有达成协议的情况，调解人会视情况而定进行下一轮和解或者将案件交 还司法机关处理，体现的是被害人与被告人之间的契约关系。 【刁刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践评价 j 现代法学，2 0 0 1 ( 1 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 第3 章世界范围内的刑事契约化运动 3 1 刑事契约化运动中产生的辩诉交易制度 3 1 1 辩诉交易在美国的产生与实行 在西方的含有刑事案件的诉讼的影视片中我们经常可以看到这样一幕， 检察官对被告人说：“如果你肯在法庭上认罪，我将会替你向法官求情，帮 你减轻罪刑。 这就是很常见的一种辩诉交易的方式。 所谓辩诉交易，先前主要是指存在于美国的一项刑事审判程序制度，德国、 意大利也有其“变异”形式。实质意义上的辨诉交易制度是产生于十九世纪 美国的一项司法制度，是指在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换 取被告方作有罪的答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控，或者较少的罪名 指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方( 通过 律师) 在法庭外进行争取有利于自己的最佳条件的讨价还价【7 】 在英语中，辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) 有两层意思：一个是被告人对 指控的承认；另一个是换取控方一定的让步。按照美国的实践，辩诉交易就 是减少指控、降低指控以及建议法院从轻处罚。 学者普遍认为辩诉交易制度产生于1 9 世纪美国，当时美国资本主义经济 蓬勃发展，犯罪率出现了惊人的增长，刑事案件成倍上升，许多案件被积压。 为了在有限的司法资源条件下及时外理这些积案，一些大城市的检察宫开始 采用与被告人协商和交易的方式结案，由于此种方式方便、快捷，能够有效 地提高诉讼效率、节省诉讼资源、尽快扫清积案，因此，在美国绝大部分州 被广泛采用。 1 9 7 4 年7 月1 日美国联邦刑事诉讼规则出台后，对辩诉交易的一般 原则和程序作了明确规定，从而在法中明确规定了辩诉交易的法律地位，使 之正式成为美国的一项司法制度。据不完全统计，美国9 0 的刑事案件是通过 辩诉交易来解决的。正因为美国实行的辩诉交易制度如此成功和具有重要作 用，为了及时处理积案和集中力量查处大案，德国和意大利等国也纷纷仿效， 并在国家立法活动中确定了辩诉交易制度，使该制度逐渐得到普遍认可，并 【刁杨正万辩诉交易问题研究 m 贵州人民出版社，2 0 0 2 ：8 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 逐渐成为世界范围内的司法实践。p 1 如以抢劫罪为例，美国法律将其分为三级，一级抢劫罪可以判处十五年 监禁，如果降格为三级抢劫罪，则判为七年监禁。诉讼双方做成的辩诉交易， 法院可以接受，也可以驳回。如果法院接受