（诉讼法学专业论文）论刑罚个别化的实现.pdf

m i l l i | 1 1 1 i | 0 | l | | | 1 | | 1 | l | i | 1 0 17 919 3 0 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者答名：f 1 瓤p f 纠 关于学位论文使用授权的声明 本人完全j ，解山东大学有关保留、使用学位沦文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 敝储鹳：芈剔谧毪 牲日 ( 二) 法律的分析1 7 l 、立法的角度1 7 2 、量刑的角度1 9 3 、执行的角度2 1 四、刑罚个别化在我国实现的可能路径 2 3 ( 一) 制定中的刑罚个别化2 3 1 、国外的相关制度 2 3 2 、我国的改革方向 2 4 ( 二) 量刑中的刑罚个别化 2 8 1 、国外的相关制度 2 8 2 、我国的改革方向 2 9 ( 三) 执行中的刑罚个别化 3 2 1 、完善缓刑制度3 2 2 、完善减刑制度3 3 3 、完善假释制度3 4 4 、完善社区矫j f 制度3 5 五、结语3 6 参考文献3 7 致谢3 9 i it h er e f o r m 2 9 i i nt h ee x e c u t i o n 3 2 ir e f o r mt h ep r o b a t i o n 3 2 j j lr e f o r mt h ec o m m u t a t i o n - - - 3 3 l o l o l or e f o r mt h ep a r o l e - - - 3 4 i vr e f o r mt h ec o m m u n i t yc o r r e c t i o n 3 5 s e c t i o n 5t h ee n d 3 6 r e f e r e n c e s 3 7 t h a n k s 3 9 山东大学硕一t z 学位论文 内容摘要 刑事古典学派针对封建刑法提出了罪刑法定的思想，并在刑事司法中实行严 格的罪刑法定。但是其以行为为中心构建的犯罪和刑罚理论在中不能适应历史 发展的需要。随着刑事实证学派提出研究行为人开始，刑罚个别化理论以否定 严格罪刑法定的姿态出现，其历经了近代意义上和现代意义上的不同时期的发 展。刑罚个别化是以人身危险性为理论基础，其以个别预防为目标，以实现个 别公正为根本价值。在现代意义上的刑罚个别化已经克服了早期绝对个别化而 导致的种种弊端，成为在新时期刑法中不可或缺的一个刑罚原则。 我国在学理上对刑罚个别化存在不同的认识，使得我国刑法中的刑罚个别化 内容相当缺乏，也导致了我国司法实务中的混乱，不符合当今刑罚发展的趋势。 为了实现刑罚个别化原则，必须在刑罚的制定中明确刑罚个别化原则，并在刑 罚体系和刑种方面进行适应该理论的修改。在量刑中，要根据该原则将犯罪人 情况作为依据之一，并赋予法官一定的自由裁量权。在刑罚的执行中，要根据 刑罚个别化原则完善缓刑、减刑、假释、社区矫正等制度。 关键词： 刑罚个别化，人身危险性，个别预防，个别公正 山东人学顾i ：学化论文 a b s t r a c t f r o mt h ef o r m a lb i r t ht on o w ，t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no f p e n a l t yh a s ah i s t o r yo f m o r et h a no n eh u n d r e dy e a r s i nlh es c h o o lo fc r i m i n a i c l a s s i c i s m ，t h ei d e o l o g yo ft h e i n d i v i d u a li z a t i o no fp e n a l t yb e g a nt o g e r m i n a t et or e d r e s so f 1 e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c if i e d c r i m e w h i c hw a su s e dt o o b j e c t i n g t h e l ，y f a n n y i nc o n v i c t i o na n d s e n t e n c i n g ，g u i d e db yt h es t r i c tr u l ed o c t r i n e b u tt h et h e o r y0 ft h e s c h o o lo fc r i m i n a lc l a s s i c i s mc a n n o ta d o p tt ot h eh is t o r i c a ld e v e l o p m e n t a n d t h es o c i a lt r e n d t h r o u g hs cie n tif ic m e t h o d o l o g y ，t h es c h o o lo f c r i m i h a l p o s i t i v is m f o r m a l l yp u t f o r w a r d t h e t h e o r y o ft h e i n d i v i d u a li z a t i o no fp e n a l t y ，a n dt h et h e o r yh a st h r e es t a g e su n t iln o w i nt h ed i f f e r e n ts t a g e s ，t h et h e o r ye m e r g e sd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i r s t h et h e o r yo ft h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yb a s e so nt h et h e o r y o ft h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ，t a k e st h ei n d i v i d u a lj u s t i c ea st h e p u r s u e ， t h ei n d i v i d u a l p r e v e n t i o na st h eg o a l i nt h em o d e r na g e s ，t h e i n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yi so n ek i n do ft h e 巾o s ti m p o r t a n tp r i n c i p a l s o fp e n a l t ya f t e rt h a ti th a sd e v e l o p e da n do v e r c o m e dt h ew e a kp o i n t i n o u rc o u n t r y ，t h es c h o l a rh a sn o tb r o u g h te n o u g ha t t e n t i o nt ot h et h e o r y ， n o to n l yi nt h el e g i s l a t i o n ，b u ta l s oi nt h es e n t e n c ea n di nt h ee x e c u t i o n s oc o m p l y i n gw i t ht h et e n d e n c y ，o u rc r i m i n a ll a ws h o u l ds t i p u l a t et h e t h e o r yt h ei n d i v i d u a li z a t i o no fp e n a l t ya so n ep r i n c i p a lo fp e n a l t y ， a n dr e f o r mt h ec r i m i n a ls y s t e m w es h o u l da d dt h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s t ot h er u l e si nt h es e n t e n c i n g ，a n dr e f o r mt h es y s t e mo ft h ep r o b a t i o n ， t h ec o m m u t a t i o n ，t h ep a r o l ea n dt h ec o m m u n i t yc o r r e c t i o na c c o r d i n gt ot h e t h e o r yo ft h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t y k e yw o r d s ：t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t y ，t h ep e r s o n a l d a n g e r o u s n e s s ，t h ei n d i v i d u a lp r e v e n t i o n ，t h ei n d i v i d u a lj u s t i c e l j l 东人学坝i j 学位论义 论刑罚个别化的实现 一、刑罚个别化的历史发展 ( 一) 刑罚个别化的产牛 刑罚个别化的历史起点是站在对罪刑法定的质疑之上的，而罪刑法定，则是 相对于罪刑擅断而言的。罪刑擅断是指“犯罪s u r f , i t , 在事前并不加以明文规定， 什么样的行为时犯罪，应当予以付么样的处罚，由独裁君主加以判断，在法国大 革命以前这一原则在各专制国家均处于支配地位”。冯巴尔有一段经典的描述 可以被认为当时的参考：“当我们研究i h $ , j 度的刑法并把它同罗马帝国后期和中 世纪前期的刑法加以对照时，我们将发现，文明的发展未给刑法带来任何进步， 它实际上处于停滞的状态，完令带有在这些时期中所具有的缺陷。刑罚是不平等 的，它们不是根据犯罪的性质而是根据犯罪人的地位或等级而发生变化；刑罚的 执行方式也是残酷和野蛮的，刑罚体系的基础是死f f , 1 年n 滥用的肢体刑；犯罪没有 确切的含义；个人没有丝毫的安伞保障足以避免国家在镇压犯罪时的过失行动。 最后，愚昧、偏见和感情上的狂暴制造臆想中的犯罪；刑法的适用范罔扩展到调 整社会关系之外，甚至超越了对意识的统治。”圆 根据德因学者修特兰达1 9 1 1 年发表的罪刑法定主义的原则的历史的展丌 一文的考证，罪刑法定的渊源可以追溯到1 2 1 5 年的英国的自由大宪章。吲该 宪章第3 9 条规定：“凡自由民，非经其同级贵族依法判决或遵照国家法律的规定， 不得加以拘留、监禁、剥夺领地、剥夺法律保护权或加以任何其他损害。” 罪刑 擅断成了资产阶级启蒙思想家猛烈抨击的对象，并在此基础上提出了罪刑法定的 思想。比如，意大利刑法学家贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中就提出了罪刑 法定原则：“只有法律才能规定犯罪与刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来 的整个社会的立法者才有这一权威。任何司法官员( 他是社会的一部分) 都不能 自命公j 下的对该社会的另一成员科以刑罚。超过法律限度的刑罚就不是正义的刑 l 本村龟二：罪刑法定原则，刑事法讲座l 卷，3 3 页。转引白 日 大谷实：刑法讲义总论( 第 2 版) ，中国人民大学f 版社2 0 0 8 年版，第4 4 页。 o 黄风：贝卡利弧及其刑法思想，中国政法大学j j 版社1 9 8 7 年版，第2 页。 马克昌：罪刑法定主义比较研究，载中外法学1 9 9 7 年第2 期。 张明楷：刑法格言的展开，法律出版社1 9 9 9 年版，1 7 1 8 页。齐延平：自由大宪章研究，中国政 法大学出版社2 0 0 7 年版，附录二，第3 1 2 页。 已经个人化。 。【意 贝卡利讵：论犯罪- i ) r 0 罚，黄风译，中网大百科令书出版社2 0 0 2 年版，第1 0 页。 注：大部分学者称之为绝对的罪刑法定，笔栉坚决小i 耐患罪刑法定自所渭的绝对和相对之分。于笔者看 来存相对主义盛行的时代，如果罪刑法定被相对，那么罪刑法定的历史意义将被解构，而处在罪刑法定理 论核心的人也有被相对的危险。尤其足曲：刑法学的研究中何种主体在何种意义 ：将罪刑法定相对都足值得 讨论和深思的。故本文认为罪刑法定自绝对规则主义和相对规则主义之j 力史演变，而无绝对与相对之区别。 。 德 卡尔恩吉施：法律思维导论，郑永流译，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 3 0 页。 。 意 菲利：实证派犯罪学，郭建安译，中国大百科全书i ：版社1 9 8 7 年版，第4 0 页。 ” 意 菲利：实证派犯罪学，郭建安译，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第9 页。 曰 法 安赛尔：新刑法理论，卢建平译，香港天地图书有限公司1 9 8 9 年版，第l l 页。 2 山东人学硕i ：学位论文 ( 二) 近代的刑罚个别化 近代学派的刑罚个别化分为刑事人类学派和刑事社会学派两种。龙布罗梭是 刑事人类学派的代表人物。他的“天生犯罪人理论”强调“应该研究和治理的是 具体的犯罪人，而不是抽象的犯罪，基丁此，他提出了处遇个别化原则，即针对 各个不同个体犯罪人的特殊情况适用不同的处遇方法，如同医生根据病人的病情 对症下药，因病施疗一样。”龙布罗梭在他的犯罪人论中对犯罪人进行了分 类，并主张对不同的犯罪人采取不同的处遇措施。他根据自己的研究将犯罪人分 为三类，并认为应根据不同的类别进行不同的待遇，如对天生犯罪人要关押在特 别的机构，对激情犯罪人可以采用流放、赔偿损失，对倾向性犯罪人可以采用缓 刑与不定期刑。龙布罗梭虽然没有明确提出“刑罚个别化”，但足他把古典学派 以行为为中心的理论视角转向了行为人。他不仅注意到犯罪人在生理和心理上的 筹异性，还因人而异地提出了具体处遇措施，这些充分体现了刑罚个别化的思想。 菲利主张犯罪原凶的三元论，认为犯罪的原因足人类学冈素、自然因素和社 会因素综合作用的结果。菲利认为，为有效预防犯罪，应该进行罪犯分类，这是 “因人施罚 的前提。他将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪 人、偶发性犯罪人和激情性犯罪人。在刑罚理论上，他丰张个别预防论，就是根 据各个犯罪人的不同特点进行改造，使其人身危险性逐渐消失，从而小至于危害 社会。菲利认为应根据预防犯罪的需要即犯罪分子的人身危险性设定刑罚。比如， 他主张对于由于遗传、天生、精神病或者习惯而倾向于犯罪的人犯有重大罪行的， 应适用不定期刑，将他们关到能适应讵常的社会生活为止。 菲利对刑罚个别化 的贡献集中表现在他对人身危险性的重视上，“人身危险性作为刑罚根据的确立， 完成了从刑事古典学派的刑罚一般化到刑事实证学派刑罚个别化的转变。”锄 加罗法洛是刑事社会学派的代表人物。他提出了“自然犯罪”的概念，主张 刑罚应该与犯罪人的自然倾向性相适应。所谓自然倾向，根据加罗法洛的理论应 当理解为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。加罗法洛对这种“自然 倾向 的把握是通过对犯罪人的分类来实现的。他把犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、 缺乏正直感的罪犯、色情犯等。在对犯罪人进行分类的基础上，他还提出了合理 。马克吕：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第5 8 页。 。 意 龙布罗梭：犯罪人论，黄风译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，序言部分。 意 菲利：实证犯罪学，郭建安译，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第5 0 - 5 1 页。 国陈兴良：刑法的人性基础，中国方, - f l t l 版社1 9 9 6 年版，第1 1 8 页。 3 山东人学坝卜学位论文 的刑罚体系构想，主张刑罚应与犯罪人的人身危险性相适应。他浣：“犯罪人不 是由于其值得怀疑的心理机能，而是由于构成其人格，办即他的心理有机体、本 能和性格的所有冈素，受到应得的刷罚。”也比如，他主张：对谋杀犯适用死刑； 对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛：对习惯性的盗贼或职业 盗贼应当适用终身拘留：埘属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯 的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留等。锄通过上述加罗法洛对犯罪 人的分类和配置的法定刑可以看出，他研究了社会凼素对罪犯的影响，进而提出 根据罪犯的人身危险惟适用相应的刑罚。 刑事社会学派的另一位代表人物李斯特认为“应受惩罚的不是山素质和环境 所导致的宿命的犯罪行为，而是表现为行为的行为人的社会危险性以及只有危险 性的行为人本身”。他“否定行为本身具自独立固自。的意义，主张责任的基础足 行为人反社会的危险性格。”。后来人们将它概括为“应受处 h 的不足行为而是行 为人”的经典论断。李斯特辛张以犯人的性格、恶性、反社会性或危险性的强弱 为标准对犯人进行分类，并据此实行刑罚个别化，达到防卫社会的目的。他认 为刑罚的目的是社会防卫和改造、教育犯罪人，“矫正可以矫正的罪犯，不能矫 正的罪犯不使为害。”“目的t 义引入到刑罚当中，产生了重大影响，导致一场在 刑事实证学派思想主导下的刑罚革命，这主要表现在刑罚个别化原则的确立，保 安处分制度的建立。” 应当说，近代的刑罚个别化理论就是在克服早期罪刑法定的严格规则主义的 只见规则不见入的反对面，一卜提出的。其提出把理论研究的中心转向“行为人”， 研究行为人的人身危险性，并设置相应的刑罚措施，消除行为人的人身危险性， 达到个别预防的目的。学者有言：“个体化一词最初强调的是法律的主体人在刑 事法律中的位置，以及根据既成事实的客观危害性决定犯罪人的责任。 久礼田 益喜教授指出：“刑罚要考察犯人的性格及围绕犯人的社会情况为了使该犯人将 柬不再犯罪而科处之。”从这个阶段而言，刑罚个别化的提出使得犯罪和刑罚理 意 加罗法洛：犯罪学，耿伟等泽，中国大西科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 0 7 页。 9 【意j 加罗法洛：犯罪学，耿伟等译，中国大西科伞书出版社1 9 9 6 年版，第3 6 5 3 6 8 页。 。马克昌：近代西方刑法学说史略，中国榆察出版社1 9 9 6 年版，第1 5 8 页。 。吴宗宪：西方犯罪学，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 6 4 页。 四陈兴趣：刑罚的启蒙，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 5 5 页。 四 法 戴奥多雷巴芭戴奥多鲁：法国新刑法典中的刑罚个人化，载外国法译评1 9 9 8 年第4 期。 。转引自马克昌：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 6 0 页。 4 山东人学硕i j 学位论丈 沦从严格规则t 义的桎梏中走了出来，从单纯的犯罪行为研究开始注重研究犯罪 人，这是一个巨大的历史进步。但是近代学派特别是实证学派只是强调以人身危 险性为根据的刑罚个别化，使得刑罚个别化走向了强调行为的对立面，在现实中 容易导致如学者所言的“无罪施罚、轻罪重罚、同罪异罚、行刑彳i 公”等现 象。因为按照刑罚的轻重仅仅取决于犯罪人的人身危险性的逻辑：即使犯罪人所 犯罪行轻微，如果其人身危险性大，对之也町以处以重刑；即使是犯同样罪行的 人，也町能因为人身危险性的不同而在处刑上相去甚远。所以，近代的刑罚个 别化由于绝对强凋单纯的犯罪人而被攻击颇多。 ( 三) 现代的刑罚个别化 二战期问对人权的践踏和对个人的忽视，使得人们丌始反思刑罚个别化的理 论价值。刑罚个别化思想由于其先天的优势了l ：始有了新的发展。新社会防卫论就 足在这种背景卜产生的，其代表人物意大利著名刑法学家格拉马蒂卡认为，社会 防卫的终极目的是使反社会的人适应社会秩j 。，复归社会，犯罪人具有复归社会 的权利，国家不能只强调施用刑罚的权利，国家还具有使犯罪人复归社会的义务。 对那些与社会为敌的人，不应该总让他们负“应受惩罚”的义务，他们首先应享 有请求国家改善他们的权利。基于反社会性，他提出了“社会防卫处分 的全新 措施，这种社会防卫处分完全是基于牛物学、心理学、社会学等科学知识所建立 的一整套措施，包括治疗、教育、改善措施。社会防卫处分措施的适用强调个别 化与主观化，严格要求处分与被处分者的个别情况相适应。这种个别情况是以性 格为核心，包括先天素质、高级神经活动类型、气质、智力、个体适应社会的方 式与能力及个人心理特征等。他还对反社会性的指标、程度及以人格调查为主的 社会防卫程序提出了具体建议和措施。 法国的安塞尔是刑罚个别化发展历史上不可或缺的重要人物。其对刑罚个别 化的影响集中体现在他关于犯罪人的理论。安塞尔综合了龙布罗梭为代表的犯罪 生物学主张的“生物心理人”和以菲利为代表的犯罪社会学主张的“社会人 ， 【l j 注：邱兴隆教授对刑罚个别化的批判是停留在近代刑罚个别化的基本理念i ：，诚如邱教授文中所认为的 近代刑罚个别化由于其绝对强调人身危险性，而导致否定一股预防甚牟如邱教授所认为的否定刑罚。但足 由于近代的刑罚个别化存伍的问题，在现代刑法的发展中，刑罚个别化认识到臼身的不足，绝对的报应也 认识到自身的局限，- 二者开始从绝对走向融合，详见下文。关于对近代刑罚个别化的批判可参见：邱兴隆： 刑罚个别化否定论，载中国法学2 0 0 0 年第5 期。 a n d r e wvonh i r s c h ：d o i n gj u s t i c e ：t h ec h o i c eo fp u n i s h m e n t n e wy o r k ：h i l la n dw a n gp r e s s ， 1 9 7 6 ，c h a p 7 。转引自：邱兴隆：刑罚个别化否定论，载中国法学2 0 0 0 年第5 期。 圆转引自马克昌；近代西方刑法学说史略，中国检察 l 版社2 0 0 4 年版，第3 4 9 3 5 2 页。 s 山东人学硕f ：学位论文 认为人同时是“自然人”和“社会人”。安塞尔吸取了犯罪理论中“人格”概念， ! 隆持不应再把人作为科学研究的客体，而应把人视为“法律的主体”。安塞尔强 调刑事诉讼应该考虑罪犯人格，以便更好的帮助教育罪犯改造罪犯，使其尽快重 新适应社会。他提出将罪犯纳入刑事诉讼；对罪犯进行科学检测并没笾“罪犯人 格档案”：将人格检测纳入刑事诉讼；将刑事诉讼分成定罪和量刑两个阶段；将 审判阶段与执行阶段联系起来。将罪犯纳入刑事诉讼，表明新事卜会防卫学派采 取了一种折衷的观点，既不同于刑事古典学派“同样的行为同样处 l j ”的客观唯 心手义，也不同于刑事社会学派“应受处罚的不足行为而是行为人”的理论，就 像安塞尔自己说的：“法官将继续审理法律舰定为犯罪的行为，但他不再仅仅根 据法律的客观标准，而还要考虑犯罪行为人的有关情况进行审理。”对罪犯进行 科学检测并设立“罪犯人格档案”与将人格检测纳入刑事诉讼的目的都是使法官 对罪犯进行全面了解的基础上判处刑罚。法官不仅要了解罪犯的犯罪行为，还要 了解他的卜理特征、心理特征、个人生平、个人现状以及所处的社会环境，并二号 门为他建立一个“人格档案”。把刑事诉讼分为两个阶段有助于法官首先对行为 的违法性做出认定，然后根据“人格档案 对行为人的有责性做出认定，在综合 考虑两者的基础上判处刑罚。同时，审判阶段与执行阶段的相联系则充分说明了 对罪犯即行为人的重视，有利于将刑罚个别化贯彻到底。 与此同时，以宾丁、贝林格、迈耶、毕尔克迈耶等刑法学家为主的新古典学 派也认识到了古典学派理论的缺陷和实证学派理论中的合理成分，进而对古典理 论进行了修正，他们普遍承认人们之间在意志自由和实施犯罪行为等方面存在差 别，因此，在对犯罪人适用刑罚时必须区别对待。如果对所有的犯罪人都不加区 别的使用刑罚，是不符合罪刑相适应原则的，就会激起公众的反对。因此，新古 典学派吸收了当时的科学成果，主张应当实行个别化，在刑法中规定情有可原的 情节，在惩罚犯罪人时考虑每一个犯罪人的不同情况，包括年龄、精神状况、情 有可原的情节等。如新古典主义的重要主张者h i r s c h 虽主张刑罚适用要根据犯 罪现行行为进行，但是他也认为，刑罚适用要考虑犯罪分子的犯罪记录，要考虑 犯罪分子过去的犯罪。固 高铭暄、赵秉志：刑罚论丛，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 7 3 1 7 6 页。 圆吴宗宪：西方犯罪学，法律出版社1 9 9 9 年版，第7 4 页。 吴宗宪：西方犯罪学史，警官教育出版社1 9 9 7 年版，第1 1 5 页。 6 山东人学埘ii j 学位论艾 通过卜而的历史梳理可以发现，近代刑法中的刑罚个别化以人身危险性为个 别化的着眼点，人身危险性越大，刑罚越大，反之越轻。而现代刑法中的刑罚个 别化不仅着眼于犯罪人的人身危险性，而且着眼于犯罪所造成的危害，无论是新 社会防卫学派在人身危险性中加入社会因素，还是新古典主义在i r 为论中加入人 身因素的内容，都可以看出一种融合的趋势。也就是说，刑罚个别化不再以人身 危险性的大小为单一衡量标准，而是综合了自然因素与社会因素的刷罚个别化。 如安塞尔提出的“自然人”与“社会人”概念，就是很好的证明。在这样的双重 视角下的刑罚个别化尽管仍然离不开人身危险性概念，但是其内核已经发生了巨 大的变化。对比龙布罗梭的天生犯罪人纯粹的生理分析与安塞尔的“自然人 与 “社会人”这两者，可以发现，近代学派所主张的将人身危险性绝对化的倾向已 经被融合论所耿代，这也成为现代刑罚个别化与近代刑罚个别化所具有的不同。 当然这也不能改变其实现个别公正、进行个别预防的仞衷，但是此时的个别公j 下 与个别预防不再有近代意义将之绝对化倾向，而是走向了与报应论和一般预防论 的兼容。 二、刑罚个别化的基本理论 ( 一) 人身危险性刑罚个别化理论的基础 从龙勃罗梭提出的天生犯罪人理论开始，人身危险性理论就一直足刑罚个别 化的理论根基，从加罗法洛、菲利到李斯特、安塞尔都对“罪犯人”这个因 素高度重视，并随着时代的发展提出了不同的理论。不同的是加罗法洛将危险状 态视为某人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向，而菲利和李斯特则从自然的、 社会的等多方面探求犯罪的原因。也就是况刑事人类学派认为这种倾向性、社会 危险性是行为人的生理学因素决定的，而刑事社会学派则认为这种倾向性、社会 危险性是行为人的自然因素、生物学因素和社会学因素共同决定的。有学者对此 概括关于人身危险性的研究有三种进路，即龙布罗梭为代表的先天具有进路和以 李斯特为代表的折衷( 主体因素+ 客体影响) 进路。【l 】无论是哪两种论调，研究 l l 】注：还有一种进路即以凯特勒( 1 7 9 6 1 8 7 4 ) 为代表的法固犯罪社会学派所提 f jr 人身危险性来源于外 部的社会原因的理论。他们主张“社会环境是培养犯罪人的培养基”，人身危险性通过后天的客体对主体的 影响而获得，进而实施犯罪行为。e 基本理论模型是：“外部环境( 客体) 一危险主体一危险性一犯罪行为” ( 叮参见：刘朝阳：人身危险性研究的历史脉络，载复旦学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期) 。实际 上这种理论在国外并没有产生较大的影响，相反在我国确实很有统治力的理论( 可参见：宋浩波：犯罪学 理论研究综述，群众出版社1 9 9 8 年版，第2 6 _ 5 5 页，关于犯罪原因的观点列举) 。 7 山东人学硕i j 学化论文 的目的都是为了预防犯罪，不同点在于是预防所有的犯罪还是预防再犯罪。 现在大陆法系刑法学者在谈到人身危险性这一范畴时，一般有广义和狭义的 区分。狭义说认为人身危险性指再犯u j 能性。如意大利刑法学者帕多瓦尼认为： “适用保安处分的t 观条件足指主体的社会危险性，或者洗手体再犯新罪的或然 性。”广义说认为人身危险性是指丰体犯罪的呵能性，包括初犯可能性和再犯可 能性。如法国斯特法尼认为：“保安处分的惟一目的足预防。它足以一个人 所具有的危险状念为依据的，也就足说保安处分所依据的是一个人所表现出来的 违反刑法的极大可能性，冈此，采取保安处分是为了使人们所担心的町能发生的 犯罪f 、= 致发生。”德困的耶塞克认为“无责任能力的行为人不得科处刑罚，因此， 刑罚必须通过处分来加以补充，其目的在丁对行为和行为人的履历中表现出来的 危险性，通过治疗、帮助、保安或消除措施来。以克服。” 我困对人身危险性的理解在学理意义卜人致也分为两种观点：一种为广义 说。此说认为，“人身危险性并非是再犯可能性的i 司义词，除再犯町能性以外， 人身危险性还包括初犯可能，在这个意义上，人身危险性是再犯可能与初犯可能 的统一”泖。并且进一步指出，“人身危险性之所渭人身，是指犯罪人之人身，再 犯的主体是犯罪人，因而把再犯可能视为犯罪人的人身危险性是完全应该的。初 犯可能的主体是犯罪人以外的其他人。 另一种为狭义说。此说认为，人身危险 性就是再犯可能性。比如有学者认为“什么是犯罪人的人身危险性? 一般来说， 就是指犯罪人再次犯罪的可能性( 即再犯可能性) ，它所表现的是犯罪人主观上 的反社会性格或危险倾向。”所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所 构成的威胁，即其再犯罪的可能性。 从历史意义而言，无论是龙布罗梭、菲利还是加罗法洛，其人身危险性都是 建立在对犯罪人的自然分析基础上的，其概念的指向应该是犯罪人再犯罪的可能 性。但是，由于极端强调以人身危险性为核心的刑罚个别化在理论上和实践中出 现了大量的问题，所以到了现代开始刑罚个别化中人身危险性的内涵被“自然人 ” 意 杜咀奥帕多阢尼：意犬nj f , j 法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 7 7 页。 法 卡斯东斯特法尼等：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学版社1 9 9 8 年版，第4 3 0 页。 鞫 德 汉斯海嫩希耳1 5 赛克、托马斯魏根特：德困刑法教科书( 总论) ，徐久生译，中国法制出版 社2 0 0 1 年版，第1 0 3 贞。 蛐陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 3 6 页。 o 同上，第1 3 7 页。 高铭暄：刑法问题研究，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 5 6 页。 邱兴隆、许章润：刑罚学，群众出版社1 9 9 8 年版，第2 5 9 页。 8 山东大学硕 ：学位论文 + 社会人”的因素所取代，特别是由于保安处分的刑罚措施在西方刑法学界的重 视。所以，从现代西方刑法学意义而言，人身危险性应该具有以下几个方面的内 容：从主体而言，它不但包括已经实施了犯罪行为的人，还包括没有实施过犯罪 行为的人。从内容而言，它是指一种犯罪可能性，包括初犯可能和再犯可能。 在影响人身危险性的因素方面，龙布罗梭主张的天生犯罪人理论认为由于基 因的不同导致有些人犯罪有些人不犯罪。菲利则宅张犯罪原因足人类学冈素、自 然因素和社会因素综合作用的结果。尽管天生犯罪人理论是龙布罗梭基于实证的 分析，但是在实践中缺乏科学的有力支持。即使现代科学发展如此迅速，可以从 基因角度进行一定程度的甄别，但是实际的效果却仍然不如人意。而且天生犯罪 人理论在一定意义上就意味着种族甄别。此种甄别同种族歧视之问存在着一定程 度的互通性，并叮能引发一系列的社会问题。l i 】比如，高尔顿在1 8 8 3 年提 n 了优 生的基本概念，主张采用强有力的手段，行使“合理的行政作用”，促使体力和 智力优秀的个体繁衍，阻止才台匕, 5 肛k k 劣、有严重遗传疾病的个体出生。山优! 卜行为 很快就演化为种族主义，如斯墩的纳维亚国家的限制结婚，强制低能、精神病人 和惯犯绝育的一系列措施。更有甚者，德困纳粹将优牛理论作为迫害犹太人的依 据。并- 日以龙勃罗梭为代表的天生犯罪人理论还有一个无法解释的论点就是始 终强调犯罪行为发生的非自由沦观点。也就足既，一旦通过先天遗传具有危险性， 则发生犯罪行为就是必然的。这显然很荒谬。正如赖特所言，如同性欲对我们的 影响作用，虽然是遗传的，但是我们依然可以看剑修女、教士等人，通过禁欲的 方式拒绝了这种本能的左右。 因此，天生犯罪人主张在新时期尽管有学者仍然 对其情有独钟，但是实际的效果还是让人对其保有高度的警惕。而人身危险性是 由自然因素和社会因素共同作用的结果成为一种广义上的通说。其一般认为，人 身危险性包括“犯罪人的个人情况、犯前情况、犯中情况与犯后情况” 。犯罪 人的基本情况一般包括年龄、性别、婚姻、受教育情况、职业、家庭情况、心理 情况、道德、个人习性、爱好等。犯罪人犯罪前的情况即考查为什么会犯罪以及 i l l 注：例如，1 9 9 5 年9 月在美国马里兰州瓦伊会议中心举行的“遗传学与犯罪行为研究的意义和价值”研 讨会就遭到了持反对意见者的冲击，他们高呼“遗传学大会是在助长种族灭绝”的口号冲进会场，将与会 学者称为“种族土义者”和“纳粹”。赖特：基l 大l 的力量：人是天生的还是造就的，郭奉禹译，江苏人民 f 版社2 0 0 1 年版，第2 7 2 2 7 5 _ 贞。 哪胡绳：中国大百科伞书社会学卷，中国大百科全书出版社1 9 8 5 年版，第4 6 6 页。 罾刘朝阳：人身危险性研究的历史脉络，载复且学报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期。 赖特：基凶的力量：人是天生的还是造就的，郭本禹译，江苏人民出版社2 0 0 1 年版，第1 7 6 页。 回邱兴隆、许章润：刑罚学，群众出版社1 9 9 8 年版，第2 5 9 页。 9 山东人学硕i j 学位论义 犯罪的预期情况等。犯罪人犯罪中的情况包括犯罪的f 1 的和动机、对损害后果 发生所起的作用、犯罪的手段、犯罪的环境和条件、犯罪所造成的损害后果、 罪对象等。犯罪人犯罪后的情况主要指犯罪人犯罪后行为及态度。 ( 二) 个别公正刑罚个别化理论的价值 公正，又称为f 义，源于占老的拉丁语j u s t i t i a ，是由拉丁语j u s 一词演 而来。从词源学上说，它具有f 当、公平、平等的含义。亚罩士多德认为，正 意味着同等地对待同等物，不同等地对待刁 州等物。罗尔斯对正义进行了分类， 形式i f 义与实质i r 义。形式l f 义，是指公共规则的i f 规的和公j 下的执行。他认 形式正义又可称为“作为规则性的i f 义”。实质l f 义概念是指有关社会基本结 的正义，即社会话义。而形式i f 义就是抽掉了正义的实质内容，要求小管人们 自何种f 1 的，不管在何种场合，都要以同一力式待人。_ 其主要包括“应当的 为意味管- - u jz h 匕b 的行为”，即立法不能提出一种不可能做到的义务，并且那些制 法律和给出命令的人足真诚地这样做的；“类似案件类似处理”；“法无明文不 罪”等。实质正义则是社会制度的工f 义，而这种正义要求尊重社会中每个人 权利与自由，公平地分配权利与义务。在规则的适用上，它不像形式正义只是 械地追求普遍性，要求类似情况得到类似处理，而能进一步要求不同情况区别 待，也就是说，它能做到原则性和灵活性的统一，普遍性、一致性与特殊性、 异性结合。 要理清刑罚个别化的价值问题，就必须从犯罪原因论着手来理解刑罚的指 。刑事古典学派从抽象的自由意志论出发，认为犯罪是犯罪人自由意志的结果， 罪人应当对其自由选择的犯罪行为承担责任。正如菲利所指出的，古典学派“仅 犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作 抽象的病理现象进行治疗一样。” 日本刑法学家大蟓仁评论道：“早期这种以 自由意志论为前提的、作为理性的存在者的人，只是在抽象性层面被把握的，并 没有深入到具体的某个犯罪人而被认识。” 基于这样的犯罪论基础，同样的故意 杀人，一个足报复杀人，一个是被迫杀人，二者的刑罚在古典时期的法官眼里没 。p e r e l m a n ：( j u s t i c e ，l a w ，a n da r g u m e n t ( c o n c l u s i o n ) ，r e i d e ip u b l i s h i n gc o m p a n y ，1 9 8 0 ，p 1 4 3 。 美 罗尔斯：正义论，何怀宏译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第2 2 6 _ _ 2 2 8 页。 严存生：法治社会与实质正义，载山东法学1 9 9 9 年第2 期。 。 意 菲利：实证派犯罪学，郭建安译，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第9 页。 日 大塔仁：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 页。 1 0 山东人学顺f ：学位论文 有丝毫不同。“由于人们的主观条件是完全平等、一致的，因此，判处刑罚必须 以客观表现出来的犯罪行为为标准。”贝卡利亚就说：“刑罚应尽可能同犯罪的 属性相类似。”9 从价值指向的角度而占，其着眼的是形式公正、形式正义。 刑事实证学派则从否定古典学派的意志自由沦出发构建自己的理论。龙布罗 梭在对大量犯罪人进行解剖的基础上得出实证性的结论：遗传是犯罪的唯一原 因。菲利认为：“当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志 存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎 么相信自由意志的存在呢? ”菲利认为犯罪并非出于自愿，人之所以成为罪犯， 并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质和社会条件之下，罪恶的种子 得以在这种条件下发芽、生长。其主张犯罪原因的三元论，认为人之所以犯罪 是由自然、社会、生物三种凶素综合作用的结果，离开其中之一都不可能。李斯 特主张犯罪原囡的二元论，认为犯罪是由社会和个人两方面的原因造成的。其认 为人是一定社会中的人，研究犯罪就需要研究犯罪者本身所具有的内在的外在的 个别原因。犯罪是由实施犯罪行为当时行为者的特性，加上周围环境的影响所产 生的。应当说，实证学派完成了从犯罪到犯罪人的转变也就是庞德所谓的 “对待的不是启蒙以来所设定的抽象的个人，而是独立的、确定的个体”。而 刑罚个别化的理论正足基于对犯罪人的重视而提出的，其通过分析犯罪人犯罪的 各种原因来突出对犯罪人犯罪的理解，而不是抽象的犯罪行为，并进而提出相应 的刑罚，从而达到改造犯罪人实现社会防卫的目的。从刑罚指向的角度，其更加 注重的是个别公正。 当然，如果完全不考虑自由意志对犯罪的作用也是不科学的，这也是为什么 实证学派的刑罚个别化理论遭到反对的原因。所以，在现代刑法中，既考虑自由 意志也考虑犯罪的其他因素的折衷理论成为了当下的选择。安塞尔的犯罪人同时 是“自然人”和“社会人”的理论就很好地说明了这一点。不可否认的是，正是 由于实证学派关于犯罪人的研究，使得刑法从一味强调形式公正走向注重个别公 正，而这个转变的关键点就是刑罚个别化的提出。 “吴宗宪：西方犯罐学，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 2 页。 罾 意 页卡利砸：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科伞书出版社1 9 9 3 年版，第6 3 页。 罾 意 菲利：实证犯罪学，郭建安译，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第9 页。 回 意 菲利：实证犯罪学，郭建安译，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第3 5 页。 甘雨沛、何鹏：外国刑法学，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第1 1 9 页。 ”r o s c o ep o u n d ：( t h et h e o r yo fj u d i c i a ld e c i s i o n - l l l ，i nh a r a v a r dr e v i e w 3 6 ( 1 9 2 3 ) p 9 4 4 。 山东人学顾+ l ：学位论文 ( 三) 个别预防刑罚个别化理论的目的 刑罚的目的制约着刑罚的根据，制约着刑罚承受的主体，也制约着刑罚的体 系和种类。m 早期的刑罚目的被纠结在惩罚和威慑的层面，费尔巴哈的心理强制 说就是这样一种理论：准实施犯罪行为准就受到刑罚处罚，从而威慑一般人，使 其不敢犯罪。但是这样