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民事执行的私力救济 ( 法学硕士学位论文摘要) 专 业： 研究方向： 学习期限： 作者名称： 诉讼法学 民事诉讼法 三年 傅强 指导老n - 蒋集跃副教授 武胜建副教授 本文从一个民间收债个案调查切入私力救济问题，以此为线索对纠纷解决机制 进行深入探讨，挑战了学界有关私力救济的流行观念，并论及民事诉讼、司法、以 及法治的基本问题，提出了司法改革和法治建设的思路。 本文坚持方法论多元主义，试图打通民事诉讼法学与社会科学的隔阂，并注重 方法论的探索，运用并总结了一种小叙事大视野的研究迸路，即从原点到场域、从 细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、 倡导跨学科研究、由诉讼至法理通思想而达社会的研究方法。 本文包括导论、正文和结语三个部分，其中正文由三章组成。 导论简要阐述了论题的现实和深层价值，以及研究这一论题的视角和论题的中 心内容。 正文第一章简要介绍了我国民事执行的现状，并对造成民事执行难的原因进行 分析，主要有当事人的原因，法院的原因和社会的原因。最后，对当前人民法院为 解决民事执行难问题所采取的措施进行法理评析。 正文第二章从法理学层面上论述了救济理论中的私力救济，对私力救济的概念 做了界定，概括了它的构成要件，进而对之进行价值分析，认为私力救济的主要价值 是正义、效率和秩序。最后，该章还论述私力救济与公力救济的交错与互动。私力 救济中有“公力”因素，公力救济中也有“私力”因素。在它们之间，还存在一种 融合两者特征的社会型救济，如调解和仲裁。 正文第三章指出，在民事执行中现代私力救济作为公力救济之补充，有自助行 为和寻求民事调查机构帮助二种形态，是人类社会制度变迁优胜劣汰的产物。在公 力救济已历史地取得社会救济的优势地位的情形下，私力救济在一定范围内仍有其 存在的合理性，对社会公平、秩序、效益有重要价值。在我国的法治实践中，由于 诸多历史的、现实的原因，私力救济存在许多失范现象，需要采取措施加以规范。 笔者试图建构性地协调私力救济与法律的关系，提出通过法律实现私力救济的社会 控制。 本文结语部分进一步提出要认真对待私力救济，发挥其积极功能，限制并疏导 其消极倾向，构建公力救济、私力救济、社会型救济相互并存、良性互动的多元化 纠纷解决机制。 关键词：民事执行：私力救济：公力救济：自助行为：民间收债：经济分析 p riv a t er e m e d yinc ivile n f o r c e m e n t a b s tr a c t m a j o r ：p r o c e d u r el a w d i r e c t i o n ：c i v i lp r o c e d u r el a w a u t h o r ：f uq i a n g t u t o r ：p r o f e s s o rj i a n g j i - y u e p r o f e s s o r 、7 l 町s h e n g - j i a n b a s e do na 屺s t u d yo fa ni n f o r m a ld e b t c o l l e c t i o np r a c t i c e ，t h ed i s s e r t a t i 蛐 e x p l o r e sp r i v a t er e m e d y , j u d i c i a lr e m e d ya n dd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m s ，a n d p u t sf o r w a r ds o m es i g n i f i c a n tp r o p o s a l sf o rj u d i c i a lr e f o r ma n dr u l eo fl a w ： t h ed i s s e r t a t i o ni n s i s t so nm e t h o d o l o g i c a lp l u r a l i s m ，a n dt r i e st ob r i d g et h e g a p b e t w e e nc i v i lp r o c e d u r ea n ds o c i a ls c i e n c e f u r t h e r m o r e ，i t d e v e l o p sap e r s p e c t i v eo f “m i c r o n a r r a t i v ea n dm a c r o - f i e l d , b yf o c u s i n go nc h i n a so w ni s s u e s ，a d v o c a t i n g i n t e r d i s c i p l i n a r yr e s e a r c h ，f r o mo r i g i nt o l d ，f r o mp a r t i c u l a r st og e n e r a l i z a r i o n s f r o ms p e c i f i cc a s e st ot h e o r i e s ，f r o mam o n o - t h r e a dt o m u l t i p e r s p e c t i v e s f r o m l i t i g a t i o nt oj u r i s p r u d e n c e ，t h e ni d e o l o g y , t os o c i e t y t h ed i s s e r t a t i o n c o m p r i s e s t h r e e p a r t s ，i n t r o d u c t i o n , t e x t a n df i n a i c h a p t e r t h et e x tc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r t h ei n t r o d u c t i o ne x p a n d st h er e a l i t ya n dd e e pv a l u e , t h ea p p a r e n ta n 9 1 ea n d t h ec e n t r a li d e a t h ef i r s tc h a p t e ro ft h et e x tb r i e f l yd e s c r i b e st h ea c t u a l i t yo fc i v i le n f o r e e m e n t 1 no u r c o u n t i m a n d a n a l y z e s t h er e a s o n sf o rt h e d i f f i c u l t y o fc i v i l e n f o r c e m e n t ，i n c l u d i n gt h r e em a i nf a c t o r s 一t h ep a r t i e s ，p e o p l e sc o u r t sa n d s o c i e t y 1 i 。u r t h e r m o r e ，i tr e m a r k so nt h em e a s u r e sw h i c hh a v e b e e nt a k e n r e c e n t l yb y p e o p l e sc o u r t si no r d e rt os o l v et h ed i f f i c u l t yo fc i v i le n f o r c e m e n t i nt h es e c o n dc h a p t e ro ft h e t e x t , i nv i e wo fj u r i s p r u d e n c et h i sa r t i c i ed i s c u s s e s t h ep a r to f p r i v a t er e m e d yi nt h er e l i e ft h e o r y f i r s to fa l li td e f i n e sp r i v a t er e m e d y ， g e n e r a l i z e si t se s s e n t i a lc o m p o n e n t sa n da n a l y z e si t sv a l u e t h e ni t c o m e st ot h e p o i n tt h a tt h em o s ti m p o r t a n tv a l u eo fp r i v a t er e m e d yi sf o rj u s t i c e ，e f f i c i e n c ya n d s o c i a lo r d e r f i n a l l y , i td i s c u s s e st h ei n t e r p l a ya m o n gp r i v a t er e m e d y , j u d i c i a l r e m e d ya n ds o c i a lr e m e d y t h et h i r dc h a p t e ro ft h et e x td e s c r i b e s ， m o d e r n p r i v a t er e m e d y i n c i v i l e n f o r c e m e n t ，a st h es u p p l e m e n tf o rj u d i c i a lr e m e d y , c o n s i s t so ft w of o r m s ，i n c l u d i n g s e l f - h e l pa n di n f o r m a ld e b t - c o l l e c t i o n ，i s t h ep r o d u c t i o no ft h ed e v e l o p m e n to f h u m a ns o c i e t y u n d e rt h es i t u a t i o n , w h i c hj u d i c i a lr e m e d yh a da b t a i n e ds u p e r i o r i t y o fs o c i a lr e l i e f , i ti sr e a s o n a b l et h a tp r i v a t er e m e d ye x i s t si ns o m el i m i t s ，a n da l s oi t h a sg r e a tv a l u ef o rs o c i a lju s t i c e ，o r d e ra n db e n e f i t s i nt h ep r a c t i c eo fc h i n e s er u l e b yl a w , o na c c o u n to fs o m eh i s t o r i c a la n dr e a l i s t i cr e a s o n s ，t h e r ea r es o m ed i s o r d e r l y p h e n o m e n a si np r i v a t er e m e d ya n dw eo u g h tt ot a k es o m em e a s u r e st os t a r d a r d i z e t h e ma n dt r yt oa c h i e v es o c i a lc o n t r o lo np r i v a t er e m e d yt h r o u g hl a w i nt h ef i n a lc h a p t e r , ic a l lo nt ot a k ep r i v a t er e m e d ys e r i o u s l y , m a k ei tf u n c t i o n p o s i t i v e l y , l i m i ta n dc h a n n e li t sn e g a t i v ef u n c t i o n s ，a n dc o n s t r u c tam u l t i p l ed i s p u t e s e t t l e m e n tm e c h a n i s mu n d e rw h i c hj u d i c i a lr e m e d y , p r i v a t er e m e d ya n ds o c i a l r e m e d yi n t e r p l a yc o n d u c i v e l y k e y w o r d ：c i v i le n f o r c e m e n t ；p r i v a t e r e m e d y ；j u d i c i a lr e m e d y ；i n f o r m a l d e b t - c o n e c t i o n ；e c o n o m i ca n a l y s i s 民事执行的私力救济 “规则躺着不动，要等私人公民的活动给它注入生命”。1 劳伦斯弗里德曼 垦言 寸嗣 当前，民事执行难是困扰司法和社会的难题。执行难不仅使公正的裁判落空 和法律的尊严受损，还使得债权人的债权实现雪上加霜。老百姓对此十分不满。 在每年两会上代表们都对“民事执行难”现象非常关注。“执行是法律的目的与 果实”。如果法院生效的判决长期得不到有效的执行，那么人们就会对法律的有 用性失去信心，进而对法律的权威产生怀疑，更不必奢谈在全社会形成对法律的 信仰。“国家的凝聚力和国民对它的忠诚，取决于国家保证个人福祉的能力，热 爱国家是由于他得到好处的结果。”2 具体言之，法律为国家主权下公民大众追 求私利的活动提供恰切、公正而强有力的保护，常常意味着法律能够提供行为的 便利。试问，如果法律不能为人们的生活提供好处、方便，不能保护人们的权利 和自由，不能满足人们对社会正义的期望，人们为什么要信仰法律呢? 因此，解 决民事执行难问题已是迫在眉睫。 为了解决这个难题，人民法院也采取许多措施，一定程度上缓解了矛盾。各 地法院的执行工作都取得了长足的进步。然而，老百姓对法院的裁判得到最有效 的执行的渴望是永无止尽的。人们总是希望法院的裁判能够得到更有效用、成本 更低、更快捷便利的执行。因此，研究民事执行问题将是个长期而又艰巨的任务。 这将促使我们去不断探索新的民事执行的方法。而一些民间收债个案着实让我们 眼前一亮。民间收债人陈鸿强，广东东门市人，自1 9 8 9 年开始收债，接受事务基 本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部 分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收 费。收债结果，和解终结占7 0 以上，强制收债低于5 ，无法追收占2 5 。陈对业 务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则 1 【美】弗里德曼著：法律制度，李琼英等译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 2 8 页。 2 【英】埃里凯杜里著：民族主义，张明明译，中央编译出版社2 0 0 2 年版。 选择放弃。1 4 年来陈鸿强收债近3 0 0 宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。 1 9 9 7 年，个体户黎大祥先后从泸州市龙马潭区某镇基金会借款5 l 万元，一 直未还。1 9 9 9 年3 月2 3 日，基金会追款未果便诉至区法院，法院随即向黎发出 书面支付令，限黎在1 5 日内还清基金会本息。法定期限内，黎既未提出书面异 议，又拒不履行还款义务。其后，黎在尚欠基金会2 0 余万元未还的情况下遁迹 长达3 年之久，并在历次集中大执行中脱逃。 3 年来，法院一直未放弃对黎的执行。经执行法官多方调查，黎并非无偿还 能力而是在有意逃避债务。为彻底查清黎的下落及其财产状况，该镇基金会在体 谅法院警力有限的情况下，于2 0 0 2 年1 0 月下旬由镇政府出面，请求法院允许他 们聘请民间调查机构目前泸州惟一一家经工商注册的某信息公司( 从事企 业、公民资质信用信息调查咨询，专项财产、民事行为调查咨询，即民间所称的 “私家侦探”) 进行专门调查。“私探”仅仅通过十余天的调查，很快查明黎 的住所及黎拥有辆较新的野马牌小轿车等财产状况，迫使其还清了所有欠款。3 这两个案例仅仅是业已存在的私人协助执行民事判决的案例中较为典型的 两个例子。上述事件反映了在有些情形下私人的参与却能以其实效性和高效率实 现权利，对债务人构成有效控制。 传统意义上的民事执行是国家执行机关基于公法上的法律关系，利用国家强 制力强制债务人履行义务，以实现或确保私权之程序。但公权力介入私权体现的 是动态的过程，能否完全实现民事执行的目的，即达到动态的工具价值与静态的 结果价值相统一，尚有不确定的因素。也就是说，公权力的作用经常会受到各种 因素的影响，以致对债权人的权利保护不力。如何在执行程序中实现对债权人权 利保护的最大化，或者使其既定的民事权利得以有效实现，是执行工作的一个基 本课题，促使我们在执行实践中探索新的权利保护制度。 需要说明的是，本文中“民事执行”的界定，应当从广义角度上去理解。 并不拘泥于传统意义上依靠国家公权力进行的民事裁判的执行，更多的是指法院 民事裁判内容的实现。因此，凡是有利于实现法院民事裁判内容的手段都在本文 的视角之内。公权力的运用固然是民事执行的应有之义，而运用私力救济的方式 实现法院民事裁判内容也应包含于民事执行的内涵之中。 3 法院首请私家侦探揪老赖，载江南时报2 0 0 2 年1 2 月1 3 日。 4 第一章当前我国民事执行的现状 一、当前我国民事执行的困境 我国当前民事执行的现状是，公力救济不确定因素多，结果难以预测，判决相 当程度上不具终局性且执行难。“四难”现象比较普遍，即被执行人难找；被执 行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动。自1 9 9 5 年，各级法院执行收案 绝对数、实际执结案件数和执行未结数逐年增加，案件执结率逐年下降。 1 9 9 6 1 9 9 9 年，年执行收案分别比上年增长2 3 9 、9 4 、1 9 2 和1 5 3 ：执结案 件分别比上年增加1 9 8 、2 4 、2 0 3 和2 7 3 ：未结案件增加更快，1 9 9 6 、1 9 9 7 、 1 9 9 8 年分别比上年上升2 5 3 、3 9 5 和2 7 6 ：案件执结率分别比上年下降1 5 、 6 和0 9 3 。而2 0 0 1 年以后，我国各级法院实际执结案件数又呈逐渐下降的趋 势。 表1 ：我国法院执行案件情况( 19 9 5 2 0 0 4 年) 4 年份执行收案( 件)执结案件( 件) 未结案件( 件) 执行率执结标的占申请执 行标的金额的比例 1 9 9 51 3 3 7 1 6 88 7 9 2 1 9 9 61 6 8 7 7 9 08 6 4 2 1 9 9 71 8 4 7 0 2 01 7 2 7 4 3 94 2 0 5 4 28 0 4 2 1 9 9 82 2 0 1 8 1 62 0 7 8 0 3 85 3 6 3 3 87 9 4 9 6 3 5 6 1 9 9 92 5 9 7 2 5 8 2 6 4 5 3 4 1 4 8 7 9 6 38 4 5 7 1 1 2 2 0 0 02 6 1 5 0 7 92 6 3 9 0 6 64 6 3 9 7 68 5 6 8 3 2 2 0 0 12 5 1 4 6 3 42 5 4 1 5 9 58 4 8 6 7 8 6 2 0 0 32 3 4 3 8 6 8 2 0 0 42 1 5 0 4 0 5 基于这种现状，即便人们在法律上拥有权利，却有可能无法通过法院获至救 济的适当资源，则权利也很可能只是空中楼阁。法之生命在于法的实现，执行难严 4 资料来源：a 中国法律年鉴( 1 9 9 5 2 0 0 0 ) ；b人民司法有关法院案件审理情况；c 高法工作报告。 5 重损害了当事人合法权益和司法权威。 二、当前民事执行难的具体原因 当前“执行难”的主要表现是：大量的生效判决、裁定不能得到顺利执行。 其具体原因主要有： 第一、社会方面的原因。由于地方保护主义和本位主义思想作祟，使人民法 院执行工作经常面临社会各方面的阻力、压力和干扰，导致执行难度加大：社会公 众对人民法院的执行工作不了解、不理解，造成执行无法正常进行：国家有关主管 部门对企业等经济组织的注册和工商管理不力，导致法院判决裁定、支付令等生 效法律文书实际上执行不了，打了“白条 。因此，人民法院的执行工作环境仍然 十分艰难，“被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动” 的问题正在加剧。 第二、法院方面的原因。不同法院之间和法院内部审判与执行人员之间配合、 协助不力。有的法官在审理案件时，只注意考虑案件本身的处理，没有综合考虑案 件审结后的执行问题。有的案件本应及时采取财产保全措施或先予执行而没有采 取财产保全措施或先予执行，导致判决、裁定、调解书等生效后，被执行人的财产 早已被隐藏、转移或变卖等，给后期的执行工作带来极大困难。而执行人员有时 1 对法律文书的实体内容审查不足，对被执行人的履行能力不了解，也影响了案件 的执行。有的在要求申请执行人举证的同时没有及时地采取措施迫使被执行人主 动申报财产。 第三、当事人方面的原因。从申请执行人方面看，有的当事人的商业风险意 识不够强，选择交易伙伴不够慎重，对对方当事人的资信状况等没有主动了解，没 有防范准备。从合同签订之时，就已为日后履行埋下隐患。另外，长期以来，当事 人的诉讼风险意识和举证意识也比较淡薄。表现在诉讼过程中怠于举证，或不能 正确行使自己的诉讼权利。认为官司只要是到了人民法院，问题就可以解决了。 一旦官司败诉或者执行不了，就把责任推给人民法院，认为是法院判决不公或执 行不力。从被执行人方面看，有的被执行人履行能力受到限制或故意不履行。在 有些案件中，被执行人除了维持其基本生活的日用品和低微的收入外，没有什么 积蓄和财产，即没有可供执行的财产：有的缺乏诚实信用商业经营理念，借签订合 6 同为名进行诈骗等违法犯罪活动，根本没有履行合同的诚意：有的认为人民法院 的刑事判决书是有法律效力的，必须执行，而民事判决书等法律文书没有强制性， 主要靠当事人自觉履行，遂故意不履行：有的被执行人对判决结果不满意，对强制 执行抵触情绪大，故意不执行，甚至暴力抗法。具体表现在：“第一，“压 的办法。 有的被执行人以势压人，仗势欺人，通过各种关系与对方当事人“勾通 、打招呼， 甚至给人民法院施加压力。第二，“顶”的办法。有的被执行人公然拒不执行人 民法院生效的法律文书，甚至暴力抗法。如擅自处分已被查封、扣押的财产：故意 撕毁人民法院执行公告、封条：对被强制拆除的房屋又重新抢盖等等。第三、“赖” 的办法。对法院的判决、裁定和调解的执行，能拖则拖，能赖则赖，企图不了了之， 甚至“一躲了之” 三、关于当前解决“民事执行难”的方法的法理评析 ( 一)“债权凭证”的设立 为了提高法院的执行结案率，解决一些长期悬而不决的执行案件，加大对债 权的保护力度，一些地区的法院在近期司法实践中创立了一种新的司法制度 债权凭证制度。具体而言，指在执行程序中，由法院依据申请执行人的申请，发 放给申请执行人，用于证明其对被执行人享有债权的证书，该证书称为“债权凭 证”。当取得债权凭证的债权人发现债务人有新的财产线索后，可以凭债权凭证 向法院申请恢复执行，此时，法院不必像接受般执行申请那样经过立案程序， 而是在收到该申请之日起三天内直接开始执行工作，且债权人凭债权凭证申请恢 复执行，无须再向法院缴纳执行费。 债权凭证从其性质上而言，是司法机关核发的、记载债权的、具有法律强制 力的一种司法确权文书。基于前述的性质，债权人可以凭债权凭证向法院申请调 查令，调查债务人的资产状况。但是，债权凭证不是有价证券，不可以抵押、质 押，更不能够流通或者转让。 从上述概念不难发现债权凭证有下列几个特征：( 1 ) 它是执行程序中仅对债 务人不能按生效法律文书规定完成金钱给付义务而向债权人发放的，有金钱给付 内容、进入执行程序和债务人无法按规定履行给付义务三个条件，缺- n 不得发 放债权凭证：( 2 ) 债权凭证成为法院再次强制执行的依据，债权凭证发出后，申请 7 执行人只要发现被执行人有可供执行的财产，随时可持债权凭证申请法院予以强 制执行，人民法院对债权凭证进行审查无误后便以此为依据对被执行人再予执行： ( 3 ) 债权凭证权利人申请法院再次强制执行的期限没有限制。 “债权凭证”的出现把债权人、债务人之间的债权债务关系凭证化，。其作为 法院对于执行工作的一项探索性的尝试，对于解决一批久悬不结的案件具有积极 的意义。通过签发债权凭证而终结案件的执行，使得在债务人无财产可执行的情 况下，既不使得债权人丧失对债务人财产的追索权和申请执行权，又可以使得法 院将案件终结以调动有限的法院资源办理其他案件的执行。同时，债权凭证制度 一定程度上也保护了债权人的合法权益，其通过法院下发的凭证固定了债务人的 债务，而且该凭证是可以直接寻求法院强制执行。它的作用不言而喻。然而，当 前我国各地法院在推行债权凭证过程中也存在着一些问题： 对于债权凭证的出台，实务界人士往往单方面地从法院工作本身出发加以说 明，认为法院发放债权凭证后可以作结案处理，有利于减少执行积案，提高法院 执结率。在我国，法院执行工作如同审判一样须由人大监督和验收，这一点刺激 了法院系统对执结率的追求，债权凭证由此成为法院向人大、下级法院向上级法 院交差的功利性工具。它仅属于法院工作方法的问题，与执行当事人没有关系。 当然，依中国“不在其位，不谋其政”的古训，从法官角度如此定位债权凭证是 可以理解的，而且这种观点正好反映了出台债权凭证的最初动机。不少执行法官 坦言：1 9 9 8 年最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) ( 以下 简称执行规定) 第1 0 2 条第2 项，将被执行人确无财产可供执行的情况归入 执行中止之列后，法院无法对此类案件作执行结案处理，导致大量案件悬而未结， 执行统计时执行结案率大幅度降低：而在此前，法院可将这类案件裁定终结执行 而结案。故第1 0 2 条第2 项执行中止的规定人为地造成了执行积案增加。要避免 执行结案率下滑，在被执行人无财产可供执行时就必须绕开第1 0 2 条第2 项，采 用一种新的、能够引起执行结案的方法，债权凭证就起到了这种作用。但是，仅 从法院工作方法角度考虑债权凭证，会削弱债权凭证的正当性基础，为民间流传 的“债权凭证就是法律白条 的说法提供了口实：而且，一旦预期的效果不能完 全实现，其中的弊病显现出来，就可能转向对它的彻底否定。 8 ( 二) 悬赏执行制度的建立 2 0 0 4 年0 3 月2 4 日上海市普陀区法院首推的新招“悬赏执行”开始施行。 法院的公告栏内，滚动大屏幕不停地发布1 2 起执行案件的1 2 名被执行人名单( 其 中包括1 0 名个人和2 家单位及法定代表人) ，涉案总标的1 4 9 万元。一旦法院根 据举报人提供的财产线索执行到位后，案件的申请人即债权人就会向举报人兑现 5 一1 0 的悬赏金。悬赏公告一出现，就引起不少市民的关注。无独有偶，2 0 0 3 年8 月5 日，保定北市区法院为解决“欠款执行难问题，也面向全社会发布了悬 赏公告，对两名被执行人的财产和下落进行查找，对举报者给予一定标准的奖励。 同年1 2 月2 4 日昆明市五华区法院为破解案件“执行难 问题，向社会推出了执 行悬赏制度，规定凡是向法院提供长期躲避、拖欠案款的被执行人的相关情况者 都可得到举报奖金。各地法院先后推出“悬赏执行”的办法不由引起社会的广泛 关注。据法院负责人介绍，近年来随着执行案件涉及的法律关系日趋复杂，被执 行人抗拒执行的手段也越来越隐蔽，部分案件的被执行人以各种手段躲藏起来或 是隐瞒财产，长期逃避债务，拒绝执行法院的判决。为维护法律的尊严和公正， 法院推出了“悬赏执行 的办法。 通过悬赏鼓励全社会提供被执行人可供执行财产的线索将有助于及时发现 被执行人的行踪及财产，从而保证法院判决得以顺利执行。因此，进行“悬赏执 行”的改革无疑是一种积极的探索。然而，我们也必须清醒地意识到，当前各地 法院进行“悬赏执行”的改革中，多数是由申请执行人根据自愿的原则来提供这 笔奖金的。而之前申请执行人已经向法院缴纳了执行费，并在执行未果的情况下 才采取“悬赏执行”的办法。欠款尚未追回，又要多支付一笔新的费用。因此， 悬赏执行制度如果使用不当，将有可能更加重申请执行人的负担。 ( 三) 被执行人财产申报制度、执行案件公告督促制度和举报制度的建立。 首先，实行申请执行人举证制和被执行人财产申报制相结合制度。申请执行 人要转变执行是法院的事情，与己无关的思想，积极主动地向人民法院提供线索 ( 如被执行人的住所、去向、财产状况等等) ，使执行工作得到及时有效进行。 由于申请执行人举证在实际操作上有一定的困难，因此，应当与被执行人财产申 报制结合起来。被执行人在生效的法律文书规定的期限内不履行和不完全履行法 9 定义务的，人民法院根据权利人的申请或依职权立案执行该法律文书后，认为被 执行人应当申报财产的，可向被执行人发出财产申报通知书。被执行人应当如实 向人民法院申报所有的财产。如果被执行人拒不申报或不如实申报财产状况，又 不履行义务的，或者隐匿、转移、挪用、毁损、挥霍已申报财产的，人民法院将有 权依照民事诉讼法第1 0 2 条的规定，追究责任人的法律责任，包括予以罚款和 拘留。情节严重，构成犯罪的，依照刑法第3 1 4 条的规定追究其刑事责任。 其次，对于被执行人( 义务人) 具有“在生效法律文书规定的期间内不履行 或不完全履行法定义务，人民法院根据权利人的申请或依职权立案执行后，不按 照人民法院执行通知书、财产申报通知书的规定执行或申报财产不实”等情形 的，人民法院可以公告督促其履行法定义务。必要时，可以通过新闻媒体“曝光 台”予以曝光亮相。 再次，对于拒不执行或妨碍执行生效法律文书的行为，人民法院要鼓励一切 知道真实情况的自然人、法人及其他组织进行举报，积极支持配合人民法院的工 作，共同建设“信用社会”。与此同时，人民法院要注意对举报人给予法律保护， 并分别不同情况给予奖励。 综上所述，当前人民法院采取的各种旨在改善民事执行状况的措施都取得 了不错的效果，增强了人们对法院执行工作的信心。但不可否认的是，这些措施 在实施过程中也面临了一些新的问题，还需要在实践中进一步改进。同时，我们 也注意到上述的各种措施还是延续着以法院执行为代表的公力救济的模式。能否 在注重公力救济的前提下，允许在一定条件下采用私力救济的手段呢? 因此，很 有必要在理论上对此做一定的分析。笔者拟从法理分析的视角，对私力救济进行 一番理论探讨，以期学界对此能引起必要的关注，并敬请同仁批评指正。 1 0 第二章私力救济一一解决“民事执行难 的另一种思路 第一节私力救济的界定和历史渊源 一、私力救济的争论：观点与分歧 当前，关于在民事执行中是否能允许私力救济的存在，有着几种不同的观点。 第一种观点认为，执法指国家司法、行政机关及执法人员依法定职权范围和程序 将法律规范适用于现实的社会关系之活动，私人除作为执法对象和守法外，与执 法毫无关联。在法律实证主义看来，法律是国家垄断的行为规则，私人不可能在 法律执行中发挥主体作用。从理论上分析，民事权利内含请求国家公力救济的权 能。民事权利的这种受国家保护性决定了民事权利具有获得国家运用强制力实现 的特征，即民事权利的实现具有强制性。根据民事权利同民事权利的强制性之间 的关系，民事权利可分为民事权利的正常状态、民事权利的非正常状态和民事权 利的强制状态三种状态。“正常状态是指权利人可通过请求义务人履行义务而实 现其权利的权利状态，非正常状态是指民事权利受侵犯或发生争执而处于不明和 不能被自觉履行的权利状态，强制状态则是指民事权利为国家确定和保护而适用 于强制实现的权利状态。 5 三种状态经过否定之否定的辩证过程，民事权利重 新达到正常状态。由此可见，强制性是民事执行的题中应有之义。6 正如有的学 者所言，“现代国家的司法制度，于民事程序方面分为审判程序与强制执行程序。 私权之纠纷，如不能由当事人以自治方法解决者，仅得诉请法院依审判方法强制 解决。经解决之私权纠纷，如债务人不为履行者，自有强制其履行之必要，否则 债权人之私权无法实现或者确保。7 而第二种观点则认为，执法权究竟属于国家抑或社会并不重要，关键在于何 种执法模式符合最大化原则，故倾向于公共机关与私人的竞争机制。因此，法律 执行可分为公共执法和私人执法。公共执法指通过公共代理人( 如警察、检察官、 税务检查员) 发现和制裁违法者。除公共执法外，私人在法律执行方面也发挥重 要作用，如为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组 织实施内部规章，公共机关委托私人执法等。美国的学者威廉兰德斯、理查德啵 斯纳甚至构想了一种竞争的、追求最大化的私人执法经济模型。该模型预测了一 5 谭秋桂著：民事执行原理研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 9 3 0 页。 6 常怡主编：强制执行理论与实务，重庆出版社1 9 9 0 年版，第l 页。 7 王泽鉴著：民法债篇总论，台湾三民书局1 9 9 8 年版，第3 8 3 9 页。 个完全由私人执法的社会中执法标准和违法行为数量，经完善后解释了私人执法 业的垄断、索赔请求权的分配、对私人执法者征税的后果、非金钱制裁、执法错 误等现象。 笔者认为，在民事执行中彻底排斥私力救济的方式固然是不可能而且也是完 全没有必要的，但鼓励形成私力救济与公力救济的竞争机制似乎也有矫枉过正的 嫌疑。最恰当的方式莫过于在确立公力救济的主导地位的前提下，允许在一定条 件下有约束、有限度的私力救济作为公力救济的补充而存在。正如一些日本学者 所主张的，私力救济“旨在制裁违法者，并以此给予行政机关无偿协助。从其机 能上看，起到了临时替代行政机关履行责任的作用。因此，行政机关应当把私力 救济的适当援助理解为是对自己任务的有效履行。”8 以下笔者将运用法律执 行的经济理论，结合中国实际，并以民事执行中私力救济的个案为例，探讨了私 力救济的理论和实践，并从私力救济的概念、历史渊源及价值分析的角度阐释私 力救济问题，进而论及私人在民事执行中的作用。 二、私力救济的界定 “没有救济就没有权利。”9 救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助 性权利。它是基于基本权利被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作 为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基 础权利的一种实体权利。1 0 救济，便是相对于权利而言的，是权利受到侵害之时 或之后的一种保护。在权利理论的分类中，存在着“原权和救济权 ，因而，救济 也是一种权利。“救济是纠正、矫正或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当 行为的权利。 1 1 从古至今，救济与侵权等不法行为形影相随，它们之间展开了永 无休止的较量。如何制止不法侵权行为? 如何解决纠纷或冲突? 如何保障合法正 当的权利? 这一系列问题必须通过救济来完成解答。纵观历史，人类经过经验和 理性的思考，发现了救济的价值所在，产生制定了种种救济方式、救济制度，从而 使权利与救济合成一体，成为法治社会的基本标志。一般来讲，救济可分为私力救 济和公力救济。私力救济是指在情况紧急迫不得已时，法律规定人们可以依靠自 8 【日】田中英夫、竹内昭夫：私人在法实现中的作用，载梁慧星主编：为权利而斗争，第3 7 7 5 0 2 页。 9 程燎原，王人博著：赢得神圣权利及其救济通论，山东人民出版社1 9 9 3 年版，第3 4 9 页。 杨振山，龙卫球：民事救济权制度简论，载法学研究，1 9 9 9 年第3 期。 1 1 牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第7 6 4 页。 1 2 己的力量，在必要限度内采取实施自卫行为或自助行为等的必要手段，来维护合 法权益免受不法侵害而对造成他人一定的损害不负法律责任的这样一个动态过 程o 它的主要内容有自卫行为和自助行为，自卫行为是指在紧急情况下权利人或 他人的人身财产遭到不法侵害时，依法实施的防卫行为，包括正当防卫和紧急避 险，我国刑法、民法上均有规定，但还需要进一步的完善。自助行为是指在紧急情 况下，权利人为了保护自己的权利，对义务人的自由或财产施以拘束、扣押或毁损 的行为。公力救济是指权利人通过法定程序请求国家公共权力机关对其权利进行 保护的一种方式，它是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法 律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。“古 代及中世纪以私力救济为原则，现今则以公力救济为原则。 1 2 当今社会，法律趋于完备，国家组织也己规范化、制度化，社会大生产方式要 求国家来统一维护社会秩序和经济秩序，所以公力救济的程度很高，手段也较为 先进。然而，笔者认为，私力救济不可排除在救济手段之外，还必须应有一席之地。 事实上，私力救济从它产生之时起，就一天也没有被停止使用过，历代的法律也都 把它作为公力救济的补充而存在。 三、私力救济的渊源：历史与逻辑 私力救济源于人类社会早期的无政府状态。在原始社会，由于没有一个具有 强制力的公共权威机构，个人为了维护自己的利益，除了“身体力行”之外，别 无它途。这是权利救济制度分析的逻辑起点，也是事实上的历史起点。此时，每 个社会成员为了获得生存所需的物质资料，都可能从事三种活动：生产活动、掠 夺活动、防卫活动。当人们发现掠夺比生产更有利可图时，机会主义心理会促使 其付诸行动，来增加个人收益。因此，对收益的私力保护，更多地借助于暴力。 每个人都强制对方按照自己的意愿行动，而不被对方所强制；每个人都扮演执法 者角色，因此，必须握有武力。剑矛等非生产性工具取得了甚至超过犁锄等生产 工具的地位；“暴力寻租”取得了甚至超过“生产创收”的地位。同态复仇、血 亲复仇、部族战争成为社会的基本秩序。“在易洛魁人以及其他一般的印第安部 落中，为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。”1 3 同时，在古代，私力救 1 2 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 3 页。 1 3 【英】摩尔根著：古代社会( 上册) ，商务印书馆1 9 9 7 年版，第7 5 页。 1 3 济行为在债法上也具有普遍适用性。当时，世界各国都曾实行过债务奴隶制，若 债务人到期不履行或不能履行债务时，法律允许债权人将债务人收为奴隶。古罗 马的十二铜表法还允许将债务人任意杀死或出卖。我国唐、宋律规定，负债 不偿，债主可以自己夺取债务人的财物、奴婢或牲畜，但不得超过本契。超过本 契的，超出债务额部分按赃罪规定处罚。如果不超出债务额，即使告到官府，也 不受处罚，此谓“牵掣”1 4 。债权人还可以拘禁债务人本人及其户内男口，以劳 务代偿债务，但须以家资已尽，无法偿清为前提，此谓“役身折酬 ( 见唐杂 令) 。 然而，如果仅仅依靠私力救济的方式保护自身利益，那么人们从事生产活动 的时间就将越来越少，从而导致社会生产力和社会整体福利水平的下降。于是， 一部分人在这种自助行为中脱颖而出，而具有了公共的权威和影响力。当这个专 业的阶层介入整个社会的收益保护时，最初分散的私力保护就开始转变为公共选 择过程，开始出现公共性的权利界定与保护。公共权力机构政治上拥有社会赋予 的强制力，经济上拥有规模效应与专业化优势，法律上能够提供统一、稳定的规 则。公共权威趋于阻止私人的暴力使用，建立合作的社会关系。“统治权是从私 人交易中抽出来的暴力制裁；专门集中在一种官员组织手中，受运行法则和习惯 设定的指导。 1 5 公共权威的树立，使暴力的使用限制在制度化的范畴内，而较 为公正的非暴力的权利分配机制得到极大的加强。公力救济的模式才渐渐发展起 来。 私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决和正义实现方式，也广泛存在于现 代社会。英国1 9 9 7 1 9 9 8 年一项实证研究表明，个人面对较重大( n o n - t r i v i a l ) 的可司法事项只有2 0 诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救 济途径，但对审判公正缺乏充分信心。美国亦有类似特征，私力救济可谓人们面 对纠纷的典型反应。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居 的中国。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判 来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多 数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”1 6 事实上，现 1 4 唐律疏议杂律“负债强牵掣畜产条”。 1 5 【美】康芒斯著：制度经济学，于树生译，商务印书馆1 9 9 4 年版。 1 6 徐昕：通过私力救济实现正义兼论报应正义，载法学评论，2 0 0 3 年第5 期。 1 4 代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可 忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷被法院拒之门外。 而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效 性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。 一 第二节私力救济的正当性及其定位 一、私力救济的价值分析 ( 一) 正义：私力救济的道德基础 承认私力救济有利于更好地实现正义。正义一般可分为校正正义、报应正义、 程序正义和分配正义。1 7 对于私力救济，其体现得更恰当的是校正正义。经济分 析法学派的代表人物波斯纳在正义问题上做了阐述：“当人们的权利受到侵犯时， 他们的本能反应就是义愤，并要求正义：我认为，就是这种要求支撑了校正正 义概念。”1 8 “一旦行为被分类为不公的，不提供任何形式的补救也许确实是令人 震惊的。 1 9 不公的行为直接侵犯