（诉讼法学专业论文）民事证据失权制度研究.pdf

硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s lylllllllllllllll8lllll9llllll8lllllllllllll5lllllll4llllly 18 9 8 15 4 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工 作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 习缸 喘训 年s 其1 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和 借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其 它复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：刽驰 日期：伽1 7 年岁月刁日 导师签名： 乃移钰， 日期砂t1 年户月7 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的规定享受相关权益。回童途塞握銮卮澄唇；旦堂生；旦二生；旦三生筮查! 一 作者签名： 日期： 句把 刈年罗月 叼日 劓币弛石勿钇 导师签名：矽u 影l 。 帆7 , p f f 4 月7 日 硕士学位论文 m a s t e r + st h e s i s 摘要 证据问题作为诉讼中的核心问题，其重要性是不言而喻的。当事人双方主张 的事实能否得到法院的肯定很大程度上取决于其所拥有的证据。而证据失权制度 则是保障当事人在庭审过程中获得一个稳定证据集合的重要手段，也是保障程序 的公正、安定、效益的前提条件。我国上世纪九十年代的司法改革，各级法院都 对将证据失权制度引入我国司法实务作出了努力，直到最高人民法院颁布关于民 事诉讼证据的若干规定，使证据失权制度真正在我国得以建立。但由于我国的现 行的民证据失权制度还十分不成熟，难以解决司法实务中诸多复杂问题，同时由 于证据失权制度在我国刚刚出现，诉讼当事人对其缺乏充分的认识，目前最紧迫 的问题在于尽快修改民事诉讼法，将证据失权制度并入其中，确立其法律地 位，转变传统的诉讼观念，从而有效的保障诉讼制度价值目标的实现，保障当事 人合法的诉讼权益。 本文分四部分，从证据失权制度的核心价值出发，通过比较法的视野，对证 据失权制度作出了详细的、多层次的分析，最后为我国证据失权制度的建设与完 善提出了建议。第一部分对民事证据失权制度进行了界定，并讨论了民事证据失 权制度与其相关配套制度的关系，后对民事证据失权制度的价值进行了分析，明 确了民事证据失权制度对于民事诉讼的积极意义。第二部分以比较法的视野，对 美国、德国、法国有关证据失权制度相关立法进行了讨论，对不同国家相关立法 的优劣进行了比较。第三部分对我国目前所实施的相关证据失权制度进行了分 析，并从司法实务的角度出发，详细分析了我国目前相关制度的不足之处。第四 部分对如何对我国证据失权制度的完善提出了几点建议。 关键词：民事诉讼；证据失权；举证时限 一_ 一 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s a b s t r a c t e v i d e n e eo ft h ec o r ei s s u eo fl i t i g a t i o n , i t si m p o r t a n c ei ss e l f - e v i d e n t t h ef a c tt h a t b o t hp a r t i e sc a nc l a i mt h a tt h ec o u r tm u s td e p e n dl a r g e l yo nt h ee v i d e n c ei ni t s p o s s e s s i o n p r o o f - l o s i n g r i g h ta n dt h ee v i d e n c ei sp r o t e c t i o no ft h ec l i e n t so b t a i n e di nt h e c o u r s eo ft h et r i a le v i d e n c eo fas t a b l es e to fi m p o r t a n tm e a n so fp r o t e c t i o no fp r o c e d u r a l f a i m e s s ，s t a b i l i t y , a n de f f i c i e n c yp r e r e q u i s i t e n i n e t i e so ft h el a s tc e n t u r y , j u d i c i a lr e f o r m ， t h ec o u r t sa r ea l lp r o o f - l o s i n g r i g h tw i l li n t r o d u c et h ee f f o r t so fo u r j u d i c i a lp r a c t i c e ，u n t i l t h e s u p r e m ep e o p l e s c o u r t p r o m u l g a t e d t h e ”p r o v i s i o n so nc i v i l e v i d e n c e ，” p r o o f - l o s i n g - r i g h tt or e a l l yc h i n ac a nb ee s t a b l i s h e d h o w e v e r , a se v i d e n c eo fc h i n a s c u r r e n tl o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e mi s s t i l lv e r yi m m a t u r ea n dd i f f i c u l tt or e s o l v em a n y c o m p l e xi s s u e so fj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n db e c a u s eo fp r o o f - l o s i n g - r i g h ti nc h i n ah a sj u s t e m e r g e d ，l i t i g a n t so f t h e i rl a c ko ff u l lu n d e r s t a n d i n g ，t h em o s tp r e s s i n gi s s u e si sa m e n d e d a ss o o na sp o s s i b l e ，”c i v i ll a w ”，w i l lb ei n c o r p o r a t e di n t ot h es y s t e mi nw h i c hl o s so f t h e f i g h te v i d e n c et oe s t a b l i s hi t sl e g a ls t a t u s ，t oc h a n g et h et r a d i t i o n a lc o n c e p to fl i t i g a t i o n , s ot h eg e n e r a lp u b l i ca n dj u d i c i a ls y s t e mf o re v i d e n c eo fl o s so ff u uu n d e r s t a n d i n go ft h e r i g h tt oe f f e c t i v ep r o t e c t i o nl i t i g a t i o nv a l u eg o a lt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ep a r t i e s l e g a lp r o c e e d i n g s t h i sp a p e rc o n s i s t so ff o u r p a r t s ，f r o mt h e e v i d e n c et h ec o r ev a l u e so f p r o o f - l o s i n g - - f i g h ts t a r t i n gm e t h o db yc o m p a r i n gt h ev i s i o np r o o f - l o s i n g - r i g h tg i v e na d e t a i l e d ，m u l t i l e v e la n a l y s i s ，t h ef i n a l p r o o f - l o s i n g - f i g h t o fc o n s t r u c t i o na n d i m p r o v e m e n to ft h es y s t e mp r o p o s e dd r i pr e c o m m e n d a t i o n s t h ef i r s tp a r to ft h ec i v i l p r o o f - l o s i n g - r i g h t ，a n dd i s c u s s e d t h e p r o o f - l o s i n g - r i g h ta n di t ss u p p o r t i n gs y s t e m s r e l a t e dt ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep r o o f - l o s i n g r i g h ta f t e rt h ec i v i lr i g h t ss y s t e mo n t h ev a l u eo ft h ea n a l y s i s ，c l e a rp r o o f - l o s i n g r i g h tf o rt h ec i v i lp o s i t i v es i g n i f i c a n c e t h e s e c o n dp a r to fc o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v e ，t h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , f r a n c e ， i n v a l i d i t yo ft h ee v i d e n c ed i s c u s s e dt h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，t h er e l e v a n tl e g i s l a t i o no n t h em e r i t so fd i f f e r e n tc o u n t r i e sw e r ec o m p a r e d p a r ti i io ft h ei m p l e m e n t a t i o no fo u r c u r r e n ts y s t e mo fp r o o f - l o s i n g r i g h tw e r ea n a l y z e d ，a n dt h ep e r s p e c t i v eo fj u d i c i a l p r a c t i c e e x p l a i n e di nd e t a i lr e l a t e dt oo u rc u r r e n ts y s t e md e f i c i e n c i e s p a r ti vo ft h eh o w t oi m p r o v et h ep r o o f - l o s i n g - r i g h ts o m es u g g e s t i o n s k e y w o r d s ：c i v i ll i t i g a t i o n ，p r o o f - l o s i n g - f i g h t ，t h et i m el i m i to fi n d u c i n g e v i d e n c e ，“r e g u l a t i o no ne v i d e n c ei nc i v i ll a w s u i t i i 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 摘要一 目录 a b s t r a c t 一、民事证据失权制度及其价值 1 ( 一) 民事证据失权制度的界定l ( 二) 民事证据失权制度与相关制度的辨析3 ( 三) 民事证据失权制度的价值”4 二、民事证据失权制度的域外考察 ( 一) 美国民事证据失权制度6 ( - - ) 德国民事证据失权制度7 ( 三) 法国民事证据失权制度“8 三、我国民事证据失权制度的现状剖析 9 ( 一) 我国民事证据失权制度的相关法律规定“9 ( 二) 我国民事证据失权制度的缺陷1 2 四、我国民事证据失权制度之完善 1 7 ( 一) 加快证据失权制度的立法进程1 7 ( - - ) 对于“新的证据”进行合理界定1 7 ( 三) 对法官释明权进行明确1 8 ( 四) 建立配套的答辩失权制度1 9 ( 五) 对原告证据失权后撤诉进行限制2 0 参考文献 致谢 2 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、民事证据失权制度及其价值 ( 一) 民事证据失权制度的界定 1 、民事证据失权制度的沿革 证据失权制度与举证时限制度在意义上是等效的，前者更突出体现了制度的 效力，但如果从时间顺序上来看，“举证时限 产生于“证据失权”之前。所以 在探讨该制度的历史渊源时，更多的使用“举证时限 这一概念。 举证时限制度的最早立法阶段是法定顺序主义，当事人必须严格按照诉讼阶 段提出相应的证据，否则就要承担证据失权所带来的后果，且无法加以排除。法 定顺序主义对当事人的举证时间做出了严格的限制，一旦错失了举证的时机，该 证据便产生了失权的后果，永远丧失了自身的证明权。这种做法客观上稳定了诉 讼程序，但由于限制过度，使得审理过程变得生硬、僵化。并且它所带来的法律 后果十分严格，迫使当事人不得不大量提出证据材料( 其中往往包含数量众多的非 必要证据) 来避免可能的不利后果，反而导致了严重的诉讼拖延。 此后，为了避免过度提出证据材料所带来的诉讼拖延，西方各国民事诉讼立 法采取了一种极端的纠正而纷纷采用了证据随时提出主义。允许当事人根据诉讼 的进程调整争议焦点，随时提出证据材料。甚至可以在后阶段提出之前未曾提出 过的证据材料。这使得证据的提出变得自由而活泼，一定意义上更有利于发现事 实真相。但随之而来的情况是：当事人轻视一审，将诉讼的重心放在二审阶段， 大量的诉讼突袭也导致了严重的不公正。同时也导致了诉讼过程的反复与不安 定。严重降低了诉讼效率，危害了司法权威。 随着诉讼法学的不断发展，为了解决诉讼拖延、证据突袭等问题，各个国家 在具体诉讼程序的设计上都煞费苦心。二十世纪中后期，西方各国纷纷在立法中 采用证据适时提出主义。对于举证的期限进行了适度的限制、证据采取有条件的 失权，也对于“新的证据 加以约束。逐渐发展成为了一个科学的体系。在保证 诉讼活动自由活泼的同时也兼顾了程序的安定性，不但提高了诉讼的效率，也使 得程序更加的公正。哪 江伟、孙邦清：对我国举证时限制度确立的反思，载证据学论坛( 第六卷) ，中国检察出版社2 0 0 3 年5 月版。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 、民事证据失权制度的概念 在讨论民事证据失权制度之前，不得不首先提起民事诉讼失权制度。民事诉 讼失权制度具体是指：因逾越期限或者违反法院的命令而导致有关攻击防御方法 不能再提出。攻击防御方法不仅包括证据，还包括陈述请求原因事实、否认、抗 辩、再抗辩等。而民事证据失权制度，是民事诉讼失权的制度之一，也是民事证 据制度中的重要组成部分，也称之为证据失效制度或举证时效制度。具体指的 是，在诉讼活动中，在法定时限或人民法院指定的时限内，当事人及其代理人在 无正当理由的情况下，延期或不向人民法院提供证据的，人民法院将判定此证据 不得在以后的诉讼过程中再次提出，即使再次提出。也不能作为定案依据的一项 诉讼制度。证据需要经过举证、质证、采证三个阶段，才能转变为定案依据。当 事人在举证环节中要遵循一定的时限，一旦举证逾期，所举证据则丧失了进入质 证阶段的权利，无法被法院采纳，随即失去其作为定案依据的权利。 民事证据失权制度的内容包含了两个方面：首先是期限，即法律规定的或是 法院指定的举证时限，在这个时限内当事人应该尽其全力提供能够支持其主张的 证据，这个时限可以是由法律进行规定的，也可是法院根据案件具体的情况所指 定的，特殊情况下还可由双方当事人通过协商进行，再由法院进行认可。再者是 后果，若未在规定时限内提出相关证据，则当事人将承担不能提出证据或所提证 据法院不再予以采纳而造成证据证明效力丧失的后果。对于当事人来讲，是丧失 了证据的提出权；对于证据本身来说，是丧失了证据的证明权。 学界对于民事证据失权制度的称谓也不尽相同，也称其为证据失效制度或举 证时限制度等，“证据失权与举证时限是等义的概念，二者的差异只是表述的侧 重点不同。 前者更强调了因违背程序而造成证据丧失证明权的法律后果，而后 者则侧重于程序上的期限角度来进行描述，突出了举证务必在一定的时间内完 成。实际上两种称谓在概念的界定上是相同的，只是侧重了一个问题的不同方 面。笔者更加倾向将其称为民事证据失权制度，因为它直观的强调了逾期举证带 来的法律后果，能够更好的地起到震慑作用，也使法律条文更加易于理解。由于 诉讼过程本身有着不可逆转的特点，“证据失权 更能够明确表达行为与后果之 间的法律逻辑结构，更容易理解民事证据失权制度的具体内容。 o 同上 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 民事证据失权制度与相关制度的辨析 1 、民事证据失权制度与举证时限制度 民事证据失权制度能否在实践中有效运作，直接取决于举证时限制度是否被 落实。需要注意的是，证据失权只是举证时限的法律后果之一，两者之间不存在 非常严格的因果关系。由于攻击防御方法的失权并不一定因为其超出了时限，所 以不能将这两种制度等同。但是如果没有之后证据失权的法律后果作为支撑，其 所规定的期限往往会落空。也正因为证据失权制度确保了举证时限制度的有效落 实，所以很多学者并没有对这两项制度的概念进行严格区分。 2 、民事证据失权制度与举证责任 举证责任是指当事人通过收集或者提供某些证据，并运用该证据使自己的诉 讼主张得到支持，否则则承担其诉讼主张不被支持所带来的不利后果。在讨论举 证责任问题时，不但要把握举证责任的形式，也应当充分认识举证责任的内容和 后果。如果不对当事人提供证据的时间以及逾期举证的后果加以规定，举证责任 也就没有了意义。证据失权制度克服了举证责任制度的这一缺陷，它对举证期限 进行了限定，明确了不履行举证义务的不利后果。当事人为了取得胜诉会积极而 主动的对证据进行调查收集并提交法院，保障了案件能够顺利开庭、集中审理。 所以，证据失权制度保障了举证责任的落实，同时也是举证责任的必然要求。 3 、民事证据失权制度与诚实信用原则 当事人如果没有在法院规定的时限内提出证据，那么有两种可能性：当事人 有着未将证据提出的正当理由，或是当事人出于恶意故意将证据隐瞒，而将其当 做“秘密武器”，期待在诉讼的某个过程中突然提出，起到“出奇制胜”的效 果。这是一个道德层面的问题，法律难以对其进行约束，但这种滥用诉讼权利的 意图可以通过设置合理的制度而进行制约。将“诚实信用”原则引入立法，就是 为了对这种道德层面的诉讼问题进行约束，将“敌对诉讼斗争 转变为“平等主 体间的公平论战回。双方当事人应本着诚实、信用的原则进行平等的对抗，而不 能采用诉讼突袭这种明显的不正当竞争方式。并且也不得蓄意提出与之前诉讼过 吴丹红：举证时限的理论思考与立法构想，载南京师大学报2 0 0 1 年第3 期。 叶自强著：民事诉讼观念的变革及其实现体制，载法律科学1 9 9 7 第3 期。 3 程中相矛盾的事实。法官则可以利用“诚实信用 原则禁止当事人违背先前的立 场。基于以上主张，当事人如果不在法定期限内主动行使自己的诉讼权利，为了 保护另一方对诉讼进程的预期，法官可禁止逾期提出新证据。通过规定逾期所提 出的证据将丧失其证明权来明确双方当事人怠于行使诉讼权利将会带来的法律后 果，“诚实信用”原则发挥了积极督促当事人行使权利的作用。 ( 三) 民事证据失权制度的价值 l 、民事证据失权制度的公正价值 民事诉讼的根本价值在于诉讼的公正、自由、效益和秩序。从公正与效益两 方面而言，两者的内容与精神相互包含、互相支持。但对诉讼效益的追求可能损 害诉讼的公正，对程序公正的追求反而又可能降低诉讼的效益。两者相比而言程 序公正更加重要，只有满足了最低限度的公正之后才能够对效益进行讨论。当事 人为了求得公正的裁判结果提起诉讼，而诉讼结果的公正又依赖于诉讼程序的公 正，诉讼程序的公正又是建立在诉讼实践行为的基础之上。民事证据失权制度通 过对诉讼程序与举证时限加以限定，为恶意逾时举证设置了证据失权的风险成 本，为双方当事人提供了平等诉讼的机会，实现了程序上的平等，而程序上的平 等保障，正是诉讼实体公正的真正基础。 2 、民事证据失权制度的效率价值 诉讼的效率取决于诉讼程序的成本与收益或投入与产出之间的比例关系。虽 然公正在诉讼领域的意义是第一位的，但是缺少了效率的公正不是真正的公正， 诉讼效率与诉讼公正的意义是辩证统一的。所以在保证了诉讼公正的前提下，通 过设置合理的程序，尽量降低诉讼的成本、提高诉讼效率，以求得诉讼社会效益 的最大化。证据失权制度通过强调证据失权所产生的不利后果，向负有责任的一 方施加了一种可能承担不利法律后果的压力，迫使其积极行使权利。而当事人为 了追求胜诉，不得不在规定时限内向法院提出其全部诉讼证据。同时也遏制了某 些当事人滥用随时提出证据的权利，防止了恶意的诉讼拖延，节约了诉讼成本， 避免了重复开庭而带来的诉讼成本的额外开销，提高审判效率，节约司法资源。 这显然符合诉讼效益的要求，并且保障了诉讼效益最大限度的实现。证据失权制 肖建国著：程序价值论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 页 4 度限制了某些新证据在开庭后的提出，稳定了证据集合，而稳定的证据集合也正 是案件集中审理的基础，客观上加快了法院集中审理、查清事实的进度。案件的 及时审结节约了物质成本，提高了审判效率，同时也缩短了办案周期，使诉讼效 益得以体现。证据失权制度限制了证据的随时提出，节约当事人的诉讼开支和司 法资源，减少不必要的程序重复，提高司法系统解决纠纷的能力，客观上提高了 诉讼效率。 3 、民事证据失权制度的安定价值 所谓程序安定，是指民事诉讼的运作因依法定的时间先后和空间结构展开并 作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性是诉讼的重 要元素，必须贯穿于整个诉讼过程中。庭审是诉讼的核心，而证据又是庭审的核 心，诉讼是围绕证据展开的，而法官对案件也是依据证据做出裁判。假若证据可 以在庭审的全部过程中随意提出，那么它也可以被任意的推倒重来，在这种情况 下，法院做出的最终裁决就有了明显的不确定性，那么当事人的权利义务也就同 样处于一种不确定的状态。这种在诉讼中过度追求实体真实而将程序的安定性忽 视的做法是“重实体轻程序 的观念在作祟。证据失权制度正是为了减少或杜绝 程序的反复和重新启动而存在的。程序的稳定有序也是当事人对诉讼稳定预期以 及展开稳定诉讼行为的基础。若诉讼程序丧失了稳定性，诉讼焦点不明确，那么 裁判就显得软弱无力。程序的稳定作为诉讼的基本价值，是诉讼过程的价值取向 之一。 5 硕士争位论文 m as t e r st h e s i s 二、民事证据失权制度的域外考察 各国为了解决诉讼中举证不及时带来的诉讼拖延问题，促使当事人及时提供 证据，防止证据突袭，都在程序的设计上煞费苦心。相同的是，各国都对于证据 的随时自由地提出加以了适当的限制，即逾期举证的证据失权制度。通过对世界 上不同法系以及不同国家相关法律制度规则进行考察，分析不同法系不同国家立 法内容、诉讼体制与结构差异，以期能够结合我国实际情况，科学的对我国现有 制度进行比较分析，为完善我国民事证据失权制度提供一些建议。 ( 一) 美国民事证据失权制度 美国作为英美法系的代表国家，在民事证据失权制度立法方面也有相当的代 表性。对于新证据，只有在诉讼过程中出现明显的不公正时，新证据才能被作为 防御手段而被提出，而一般情况下新证据是不会在审理程序中被接受的。也正因 其对新证据的苛刻限制而被视为证据失权制度的典范。如此严厉的规则，看似并 不符合美国宪法第五、十四条修正案对于正当程序的规定，但正因其严厉而有 效，而被看做是保证程序正当的必然结果。 美国的证据失权制度受到如此充分的程序保障，离不开美国深厚的法制环境、 文化背景以及相关制度的配套。为了保障审前准备程序和集中审理制，证据失权制 度的立法才得到如此之重视。由于美国采用陪审制，实行集中审理主义，民事案件 需要经过集中的审理直到结束，所以审理一审案件需要经过两个阶段：审前准备以 及开庭审理。为了迅速、连贯的审理终结一个民事诉讼，充分的准备程序是必不可 少的。而审前准备阶段是整个诉讼的开端与基础，所以对其完备性、正当性就有了 更高的要求，并且审前准备需要将逾期的攻击防御方法阻隔在审理程序之外，否则 集中审理将会变成一纸空文。所以证据失权制度不仅仅是集中审理制度的基础同时 也成为了程序保障的一部分。健全的审前准备程序令审理程序中当事双方的攻击防 御行为具备了充实稳定的客观基础，并且使集中审理后做出的结论更加有说服力。 不仅如此，美国的审前程序在无形中给双方当事人创造了在审前交锋的机会，客观 上为当事人收集证据、确定争议创造了有利条件，当事人通过这种无形的交锋，发 现应当收集的证据，为集中审理提供了便利。由此可见。充分收集诉讼资料、令审 前准备尽可能充分是证据失权制度正当性之所在。 6 ( 二) 德国民事证据失权制度 德国的民事诉讼制度在结构上并没有对审前准备程序以及庭审程序作出十分 严格的区分，在德国，案件的审理经历多次、连续的开庭程序。在整个审理过程 终结之前，当事人可以在任意一次开庭中提出新的证据以及主张，这直接致使案 件不易快速而有效的审结。德国于1 9 7 6 年颁布实施简易诉讼程序法对德国 民事诉讼法进行修改，增加了庭前准备程序，由证据随时提出主义转向证据适时 提出主义。通过修改程序、减少开庭的次数，有利于案件在经过审前充分的准备 与辩论后尽快审理完毕。而为了配合集中审理制，也对当事人提出证据的时间进 行了限制。德国民事诉讼法第2 8 2 条第l 款规定：“当事人各方都应该在言词 辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时 候，提出他的攻击和防御的方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方 法和证据抗辩 对当事人诉讼促进义务举证时限限制进行了明确。而德国理论 界又将当事人对于诉讼促进的义务进行了两个方面的划分，包括一般诉讼促进义 务与特定诉讼促进义务。将提出证据材料作为攻击防御方法包含其中。所以当事 人在提出证据时间也是受到严格限制的。为了提高诉讼的效率，减低诉讼的成 本，案件的审理尽量通过一次庭审解决。法院对于证据提出的时间作出了严格限 制。谨慎的采用超出举证时限提出的证据。 证据失权的后果往往对当事人的实体权益有着重大影响，所以法院会向当事 人明确举证的时限以及时限内未能提出证据的后果。德国民事诉讼法第2 9 6 条 规定“已逾各有关的法定期间而提出攻击和防御方法时，只有在法院依其自由心证 认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许。违反 第2 8 2 条第l 款而未及时提出攻击或防御方法，或者违反第2 8 2 条第2 款而未及时 通知对方当事人，如果法院依其自由心证认为逾期提出或者通知足以延迟诉讼的 终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予驳回。”所以是否将逾期提出的 证据予以采纳很大程度上取决于法官依其自由心证对证据提出是否对诉讼造成拖 延的判断。 。谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 1 年7 月第l 版，第6 9 页。 口谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 1 年7 月第l 版，第7 l - 7 2 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s ( 三) 法国民事证据失权制度 法国民事诉讼立法与其他大陆法系国家有着明显的不同，它坚持当事人主义 原则。旧民事诉讼法中没有举证时限的规定，属于证据随时提出主义。随着庭审 焦点的变化，可以随时向法庭提出新的证据。而导致了诉讼拖延的后果。 传统上法国诉讼理论认为法官是非超然的、被动的，诉讼的进行虽由当事人所 控制，但是法官作为诉讼程序的看守人，有权对当事人违反诉讼程序的行为进行处 罚。加强了法官的职权化趋势。法国1 9 3 5 年司法改革之后，设置了法官指挥制度， 法院具备了对诉讼程序监督的权力，可以对当事人之间准备书、通知书的时间设定 限制，对超期履行义务的当事人进行制裁。并与1 9 7 1 年正式确立了准备程序制度， 法官也被赋予广泛的权力。由准备程序法官对准备程序进行监督，对准备程序的终 结可以进行自由裁量，从此法国民事诉讼制度走向证据适时提出主义。 回乔欣、郭纪元著：外国民事诉讼法人民法院出版社、中国社会科学院出版社2 0 0 2 年版，第巧3 页。 8 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、我国民事证据失权制度的现状剖析 ( 一) 我国民事证据失权制度的相关法律规定 l 、关于举证时限的规定 关于民事诉讼证据的若干规定( 以下称民诉证据规定) 为了对当事人提 出证据的时间进行明确，设定了两种不同类型的举证时限，分别是指定举证时限 与协定举证时限。关于指定举证时限，民诉证据规定第3 3 条中做出了明确规 定：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事入收到 案件受理通知书和应诉通知书的次同起计算。 所以指定具体举证时限是法官依 自由裁量权基于案件的具体情况和审理的需要来决定的。对于协定举证时限，民 诉证据规定第3 3 条同样也做出了规定：“举证期限可以由当事人协商一致并经 法院认可。 通过当事人协商来确定举证期体现了当事人的意思自治，是对当事 人处分权的肯定，但其必须经过法院的认可才能具有法律约束力。但该法条并没 有明确当事人在协商的举证时限与法官指定的举证时限之间进行选择。笔者认为 法院对于当事人的意思自治应当给予充分的尊重，可先由当事人进行协商，若协 商不成或者协商结果导致拖延诉讼的话，再由法官进行指定。 2 、对证据失权临界点的规定 证据失权的临界点指的是举证时限的截止日期，当事人必须在此日期之前完 成所有举证。民诉证据规定第3 7 条“经当事人申请，人民法院可以组织当事 人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组 织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。以及第3 8 条“交换证据的时 间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院 组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。 若人民法院组织进行证 据交换，举证届满时间即为证据交换日。如果人民法院未组织进行证据交换，那 么举证届满时间则是人民法院进行指定的，或是由当事人协商后经人民法院认可 的证据交换日期作为举证届满时间。由于举证时限取决于证据交换的日期，而无 论证据交换是由人民法院组织或当事人双方协商，最终的交换日期都需要得到人 9 民法院的指定或认可，所以举证时限何时届满以及是否会造成证据失权后果，基 本上取决于人民法院对证据交换日期的安排。 3 、对证据失权后果的规定 关于当事人逾期举证的后果，民诉证据规定中作出了如下规定：“当事人 应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视 为放弃权利。对当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对 方当事人同意质证的除外。 法院原则上不对逾期提出的证据进行质证，所以逾 期证据由于不能进行质证而无法被法院采纳。这是证据失权制度的根本，是保障 落实证据失权制度的基础，也是对当事人及时履行举证责任的一种督促。如果没 有相应的不利后果，举证时限就起不到督促当事人及时举证的作用。正因为有了 严格的不利后果作为后盾，才能真正防止当事人恶意不及时举证、拖延诉讼等滥 用诉讼权利情况的发生。民事诉讼是以公权力来解决当事人之间的利益纠纷，法 定的诉讼程序应当被充分遵守，但出于对当事人处分权的尊重，法院对诉讼一方 当事人放弃可能由另一方举证逾期而带来的有利法律后果而同意进行质证的选择 同样予以尊重。出于对诉讼目的的考量，只要能够使当事人之间形成合意，同时 不会伤害到诉讼程序的稳定性，并且能够帮助解决当事人之间纠纷的行为，理应 是被法律所允许的。正是基于这样的思想，民事证据规定第3 4 条做出了如此 规定。 对于当事人而言，逾期举证所带来的后果无疑是严酷的，并且在某些情况下 重要证据的失权可能会对最终判决造成重大影响，甚至使得最终判决严重偏离客 观真实，这样的判决不但不利于解决当事人双方的矛盾，反而有可能造成一方当 事人对法院的不信任，损害法院的权威。并且随之而来的上诉也造成了司法资源 浪费，消耗当事人更多的人力物力，而这恰恰有悖于证据失权制度的初衷。为了 对证据失权这种严酷的法律后果进行补充，民事证据规定第4 6 条规定若将逾 期证据作为新证据提出而启动了审理程序的一方当事人需要承担相应的诉讼费 用。证据作为诉讼的核心，与当事人所主张的事实紧密相关，当事人的主张能否 得到法院的支持很大程度上取决于所提出的证据。如果证据无法提出，那么当事 人的主张也就无从谈起，证据失权这种后果对当事人的权利以及诉讼的实体真实 有着紧密的关系。如果证据失权制度未能平衡实体真实与法律真实之间的关系， 那么它也就丧失了存在的意义。为了避免举证时限与证据失权的过度僵硬，民事 1 0 证据规定在第4 0 条、第4 1 条、第4 3 条和第4 4 条中对一审程序、二审程序、再 审程序中“新的证据”的界定做了详细的规定，而最高人民法院随后发出的关于 适用 中有关举证时限规定的通知 中，将认定“新的证据”的条件更加细化，进一步对“新的证据”的提出加以限 制。与此同时，民事证据规定也对当事人是否存在无法举证的客观原因、主观 上是否消极举证以及不审理该证据是否会导致裁判明显不公的数种因素一并作为 判断其证据效力的依据，随后的关于适用 最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定) 中有关举证时限规定的通知关于“新的证据的认定问题上第一次将当 事人的主观可归责性也作为判断证据是否失权的条件。这样不但对“新的证据 的提出进行了严格的限制，同时也缓和了失权的严酷后果，对实体真实与法律真 实之间的关系进行了平衡。 以下是笔者搜集的具体案例一则，它充分体现了举证时限制度在我国司法实 务中如何来平衡实体真实与法律真实的。 杨某某( 男) 诉李某某( 女) 离婚一案，原告杨某某( 下称原告) 诉称原、被 告婚后近几年来，被告李某某( 下称被告) 长期离家在外参加传销活动未能履行作 为妻子及母亲的义务，导致双方感情破裂，且被告曾向法院起诉要求与原告离婚 ( 后撤诉) ，但夫妻仍然分居至今，请求法院判令：原、被告离婚，并由原告抚养 婚生子杨某某，支付抚养费每月1 0 0 0 元，夫妻共同财产平均分割，诉讼费用由被 告承担。被告辩称：被告同意与原告解除双方婚姻关系，但导致夫妻双方感情破 裂的真实原因是原告对婚姻的不忠实，长期与第三者韩某有不正当关系，以及原 告母亲干涉夫妻感情和家庭经济生活，并且不同意由原告抚养婚生子杨某某，因 原告的生活作风问题对孩子的健康成长将会产生严重的不良影响，并且原告父母 年事已高，无力抚养教育孩子，而被告有稳定工作，更有抚养子女的优势，利于 子女的健康成长。被告不同意平均分割夫妻共同财产，主张对原告少分或不分。 法庭综合原告的诉称被告的辩称及双方的质证意见，本案争议焦点为：l 、登 记在原告名下的三处房产是属于原告个人财产还是属于夫妻共同财产? 2 、x x x x 建 筑设计事务所、x x x 建筑咨询有限公司x x 分公司是否属于原告经营企业? 企业财产 是否属于夫妻共同财产? 3 、婚生子应由谁抚养为宜? 4 、房屋转让款和股权转让 款是否应进行分割? 庭审中，原告向法庭提供了第一处房屋购房款的银行汇票、与房屋销售方签 订的商品房购销合同、房屋产权证、诉讼证据调查核实申请书、两份法院的关于 另外两套住房是否是由原告父母赠与原告个人的调查材料以及经营企业相关调查 材料，用以证明自己的财产所有权。而被告对原告提交的证据七至证据十七提出 了异议，认为已过举证期限，不予质证。后经法院审查，原告提交的证据七至证 据十七符合证据的客观性、关联性、合法性，予以认定。法院作出判决，其中只 将原告的一处商品住宅楼认定为夫妻共同财产，同时依据原告在举证时限后向法 庭提供的证据支持了原告的主张。 以上案例中，法院若按照民事诉讼规定以及关于适用 最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定) 中有关举证时限规定的通知中的相关规定拒绝原告 逾期提出的证据，而做出对原告不利判决的话，表面是严格执行了关于证据失权 的规定，但实际上是对原告的实体利益的一种严重损害。所以法院在对证据失权 所带来的实体后果充分考虑过后而做出的失权决定。这正是我国目前的司法现 实，2 0 0 6 年1 2 月，最高人民法院民一庭庭长纪敏在人民法院报撰文指出：“从 证据规定将近五年的实施过程看，目前对证据规定中个别条款内容的理解 实践还存在一些问题，其中关于如何理解和使用有关证据失权规定的问题是最突 出的。证据失权影响到当事人诉讼目的的是否实现。因此，每一位民事审判法官 要格外谨慎的使用民事证据规定第3 4 条的规定，孤立、片面或者机械的理解 和使用该条规定，会在实践中造成对当事人合法权益的保护不周，很多时候甚至 会严重损害当事人的合法权益。这种做法直接导致案结事不了，诱发涉诉信访， 影响社会稳定与和谐。”这体现出作为举证时限制度核心的证据失权已经对司 法实践微妙的影响，当事人虽然因自身过错而逾期举证，但只要没有主观故意， 或者存在重大过失的话，便不会受到证据失权的制裁。 ( 二) 我国民事证据失权制度的缺陷 1 、与现行法条之间存在冲突 民诉证据规定本身作为司法解释，是司法机关在现有法律的框架内对于相 关法律法规具体应用问题所做出的解释说明，但我国现行法律法规中，没有其对 应的解释内容。事实上，我国现行法律中缺乏制定证据失权制度的依据，民诉证 纪敏：全面理解和正确适用证据失权人民法院报，2 0 0 6 1 2 2 5 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 据规定甚至在一定意义上已经突破甚至修改了民事诉讼法。民诉证据规定 中的举证时限制度与民事诉讼法中证据随时提出主义是这种冲突最为明显的表 现。从现行民事诉讼法的角度来说，在诉讼的整个过程中双方当事人都可以陈 述其主张，并对对方当事人的主张进行反驳。随着诉讼过程的推进，必然会使新 的“主张”层出不穷，而为了支持自己所提出的主张，必然会有新证据被随之提 出。那么，在庭审终结之前随时都可能有新证据出现。现行民事诉讼法将发现 客观真实作为民事诉讼的目的，所以只要能够证明一定的客观真实，当事人提出 新的证据就是被允许的。按照这种思想，一审审理终结之后当事人仍可提出新的 证据，毕竟发现客观真实不是一审阶段的专利。根据“有错必纠的原则，原本 的判决必须随着新证据的提出而予以改正，即使判决已经实际生效，当事人仍可 提出新的证据而申请启动再审程序。这种以客观真实为追求的“证据无穷尽地随 时提出主义”客观上降低了诉讼效率，同时对实现法律真实也造成了一定影响。 反之，民事证据规定摒弃了发现客观真实的诉讼目的，对民事诉讼法中“新 的证据 作出了限制。提出了举证时限制度。将诉讼的目的从发现客观真实向实 现法律真实和提高诉讼效率倾斜。若单单从学术角度看这种变化也许是一种进 步。但根据中华人民共和国立法法对于法律位阶的排序，司法机关所作出的司 法解释并不能凌驾于全国人大以及其常委会所指定的法律法规之上，否则将视其 无效。而民事诉讼法作为我国的一部基本法律，显然比民诉证据规定具有 更高的法律位阶，所以民诉证据规定以及其后的关于适用 最高人民法院关 于民