（经济法学专业论文）企业专利运作风险研究.pdf

i 摘摘 要要 专利制度在我国已运行二十年，它促进了我国的科技创新、文化发展和市场繁 荣。拥有专利能提升企业竞争力，取得企业竞争制高点的观点已被世人所认知。随 着我国企业对专利认识的深入，必将有越来越多的企业认识到专利运作的重要性并 实施专利运作。然而，按照风险的一般理论，风险是客观存在的，专利运作从最初 阶段的查新研发到推向市场有很大的不确定性，存在着风险的隐患。帮助企业客观 地认识专利运作风险，防患于未然，提高企业专利运作成功率，是理论界的一项重 要课题。基于此，本文开展对专利运作风险的理论探讨。 本文以管理学理论、知识产权理论、风险理论、系统理论等相关学科理论为依 理，将企业专利运作视为一项系统工程，对专利运作风险从理论上进行了界定，通 过分析专利运作风险因素和形成机理，对专利运作风险形成总体的认识，并将风险 因素按企业可控度作了比较说明。本文将专利运作划分为专利查新、专利研发、专 利申请、专利市场化几个阶段，分别探讨了专利运作各个阶段风险识别的方法，风 险的成因、特点，并针对各个阶段的风险分别从风险防范和风险处理两个方面提出 企业可采取的风险防范管理措施。在文中，创新性地探讨了基于专利申请风险防范 的企业专利申请流程机制的建立和其可采用的沟通措施。同时就专利文化和专利防 范机制的建立作了相关的探讨。 关键词：专利运作;查新风险;研发风险;申请风险;市场化风险;风险管理措施 ii abstract chinese patent system has been running for more than twenty years, which accelerates the innovation of science and technology, the development of culture and the prosperity of market. it is well known that possessing patent can make enterprise more competitive. more and more enterprises realize the importance of patent operation and take action. according to the principle of risk theory，patent operation risk exists objectively. patent operation has uncertain factor at all stages from searching patent information，rsearching patent information risk;r patent application risk; patent marketing risk; risk management measure 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 1 绪 论 1.1 研究背景 当今，在以科技、经济为主的各国综合国力的竞争中，知识产权，特别是专利 权已经被许多国家视为夺取竞争优势的一项重要战略资源，国外企业更是加强在我 国专利战略的实施。在这种严峻的国际环境中，我国企业要参与国际市场竞争，保 护在国际市场中应有的份额，就必须在创新的基础上充分运作专利这一有效武器， 使其转化为生产力并带来经济效益，以取得国际竞争的优势和主动。 企业专利运作虽有程序性特点，如专利信息的查询、专利权的申请、专利费的 缴纳、专利档案的管理，但在专利运作过程中体现的更多的是一种非程序化的事宜。 专利运作是集技术创新、获得法律授权和取得市场化收益的综合活动，鉴于技术创 新、法律授权和市场收益过程中的不确定性因素，专利运作呈现出高风险性。因此 专利运作的风险是客观存在的。 国外企业对专利运作工作高度重视，实施计划管理以降低风险1。在高新科技企 业发展最快的美国，不少企业提出“知本风险”管理理念2。即企业针对知识资本资 源在经营与运用过程中产生的风险而制定的管理制度和管理方式。它包括对人力资 本、智力资本、知识产权资本的风险管理。日本的企业将专利运作与项目管理相结 合，以项目风险管理方法对专利进行管理，以便可以深入全面的考虑企业专利风险 问题。 在我国，有少数大企业已经将专利运作纳入企业经营过程中，并对专利运作风 险进行防范。如联想公司内部从立项到研发，从工程化到生产制造阶段，建立了一 套矩阵式专利管理系统。在整个流程中，公司都配备了相关级别的专利人员进行相 应的专利规划、挖掘、完善和申报工作。联想形成了自己的专利运作体系，增强了 防范风险的能力3；腾讯的知识产权部对本行业专利数据库进行了系统建设，定期更 新，及时跟踪市场信息，将专利工作与腾讯产品市场化密切结合；京东方的知识产 权部归属技术部，知识产权部对专利运作除了日常的专利管理、宣传培训之外，并 2 积极对专利运作风险防范作出系统规划。但是，对于企业专利运作风险的分析及其 防范管理在我国大多数企业中尚未重视，甚至在一些企业中完全忽视。这一领域研 究的缺乏固然与专利运作涉及企业技术秘密性相关，但也与理论界的不重视和实践 中少有实例有关，理论研究的缺乏必然导致实际工作的盲目。 当前关于专利管理问题的理论研究有以下不同的角度： 从法律角度出发研讨企业 面临的专利制度宏观环境，专利流失问题4；从知识管理的角度寻求信息处理能力以 及人的发明创造能力有机结合对专利进行管理以规避风险5； 从外界市场保险形式去 规避知识产权风险6。有从技术角度出发研讨专利运作研发中出现的技术风险；企业 是专利研发并进行市场化的主要主体，是专利运作风险的主要承担者。因此对企业 进行专利运作过程中可能涉及的风险进行理论研究，提出规避方法，帮助企业降低 专利运作的成本，实属必要。 1.2 研究的基本思路、方法 本文以“企业专利运作中的风险”为研究对象，研究企业专利运作在立项查新、 专利研发、专利申请和专利市场化四个阶段的风险的管理，针对四个阶段不同的特 点，研究企业应采取的应对策略，降低企业开展专利运作所遭遇可能的风险。本文 研究的风险只涉及专利内容方面的风险。力求理论上有所突破，实践上具有可操作 性。 本文以管理学理论、知识产权理论、风险管理理论、系统论为基础，属于企业 专利管理应用实务研究，本文采取理论研究和案例分析相结合，运用比较研究和案 例分析的方法，采取定性分析，注重理论体系的完整性，强调风险在企业专利运作 中的重要性，研究如何加强对专利运作风险的研究以便提升企业的竞争力。由于各 企业技术研发力量、专利管理水平、所拥有的专利质量数量和所处的市场优劣势各 不相同，专利运作中所遭遇的风险也会有所不同，本文只能对相同的共性作些研究。 第一，对专利的技术特征、法律特征进行分析，从中对专利运作风险的来源进 行认知。 第二，对企业专利运作各阶段的风险进行分析，并进行企业专利运作防范原则 3 的理论探讨。 第三，针对企业专利运作阶段的风险不同特点，提出防范措施。 1.3 论文创新点 第一、将管理学中对风险研究的手段、方法运用于企业专利运作风险管理中， 对企业专利运作各阶段的风险进行分析，并采用系统论的理论对企业专利运作风险 管理提出对策。 第二、对专利运作风险进行理论上的界定探讨。 4 2 专利运作风险研究的基础理论 专利运作是集技术创新、获得法律授权和取得市场化收益的综合活动，鉴于技 术创新、法律授权和市场收益过程中的不确定性因素，专利运作呈现出高风险性。 因此专利运作的风险是客观存在的，符合风险的一般理论。专利运作本身是一个企 业和市场互动的系统工程，专利立项查新、专利研发、专利申请、专利市场化都需 要企业在获取外界信息的基础上，发挥企业内部的专利运作资源优势，加以系统化 完善企业专利运作流程，达到专利运作风险防范的目的。专利运作目标的未达成既 具有影响企业经营战略全局失败的风险，也有影响局部的风险，具有层次性，因此， 从风险管理和系统论的角度有助于专利运作风险的分析和防范。 2.1 风险管理理论概述 2.1.1 风险一般概念 风险是由于各种因素的复杂性和变动性的影响，使实际结果和预期发生背离而 导致利益损失的可能性7。 风险在理论上的认识最早可以追溯到 19 世纪西方古典经济学著作，在这些初步 的概念中，风险是生产经营活动的副产品，经营者的经营收入是其在生产经营活动 中所承担的风险的报酬和补偿。 美国学者海尼尔早在 1895 年所著risk as an economic factor将风险定义为某 种行为能否产生损失的不确定性。 法国学者赖曼在 1928 年出版的 普通经营经济学 中将风险定义为损失发生的可能性。 美国著名的风险问题研究专家 a.h.威雷特 1901 年对风险阐述， “风险是关于不 愿发生的事件发生的不确定性之客观体现。 ”这个风险定义中的两点内涵成为学者后 来研究有关风险问题的基础：第一，风险是客观存在的，是不以人的意志为转移， 人们可以规避、控制、转移风险，但不能从根本上消灭风险；第二，风险的本质与 核心是不确定性。 5 学术界对不确定性有几种理解： 不确定性就是随机性； 不确定性指失误状态未知， 而各状态下损益状况己知；所有状态未知、概率未知的内在事件具有的特征；将事 物或事件分为及各要素如状态类型、状态概率、状态后果，如果其中一个或几个要 素信息不全，则事件称为不确定性。 通过分析可以看出风险有以下特征：第一，不确定性。经济主体的经营活动或 决策在一种不确定性中进行，由于非常复杂和多元化，各个主体无法准确地预测未 来。第二，或然性。风险的存在及发生服从某种概率分布，虽然无法限制，但并非 没有规律可循，而是以一种或然的规律存在并发生。第三，损益性。由于经济行为 主体预期结果与目标结果背离，主体活动可能给经济带来某种形式的损失或收益， 而且有些损失是难以承受的。第四，扩散性。任何主体的活动不是孤立的，风险必 然通过其所在的系统进行扩散和辐射，某些单一或局部的风险可以演变成系统或全 局性的风险，这也是我们全文研究专利运作风险要考虑的问题。第五，主观性和客 观性。主观性是主体自己对风险的感受和心理承受能力；客观性是风险客观存在， 不以人的意志为转移。 2.1.2 风险管理理论 风险管理的目标就是对风险进行管理。风险管理是人类在不断追求安全与幸福 的过程中，结合历史经验和近代科技成就而发展起来的一门新兴管理学科。它是组 织管理功能的特殊一部分。由于风险存在的普遍性，风险管理的涵盖面甚广。 “风险 管理”概念最早是由美国宾夕法尼亚大学所罗门肖伯纳博士于 1930 年在美国管理 协会发起的一次保险学会上所提出来的。自从风险管理被提出来以后，许多学者都 试图对它下定义。 威廉姆斯（c.arthur williams.jr.）和汉斯（richard m.heins）在 1964 年出版的 风险管理与保险第一版中提出： “风险管理是通过对风险的识别、衡量和控制， 以最低的成本使风险所致的各种损失降到最低限度的管理方法。 罗森布朗（jerry s.rosenbloom）在 1972 年出版的风险管理案例研究一书 中提出： “风险管理是处理纯粹风险和决定最佳管理技术的一种方法。 ” 6 在风险管理过程中，风险识别在风险管理过程的这一早先步骤失败了，接下来 的步骤就会注定要失败，风险管理也就不可能产生效果。因此，确保风险识别这一 步骤能够识别出真正的风险是至关重要的。 风险的定义只能与目标相联系，风险的一个更加完整的定义是“能够影响一个或 多个目标的不确定性” 。风险与目标之间的这种联系也可以帮助我们识别不同级别 的风险，它们是基于组织中存在的不同层次的目标。有效的风险管理要求识别出真 正的风险，即“能够对一个或多个目标产生正面或负面影响的不确定性”。把风险和 目标相联系，就可以确保风险识别过程关注于那些起作用的不确定性，而不会被不 相关的不确定性分散精力。 2.2 专利运作风险基本理论 专利运作在具有风险一般特性的前提下，还具有它自身的特点。企业环境中风险 的控制是管理的核心问题8，对专利运作进行基本理论进行探讨，从而更好的对企业 专利运作进行风险的管理和防范。 企业专利运作是企业以技术创新的手段，开发和获得专利，并利用专利取得市 场化收益的综合活动，目的是占领市场，获取收益1。专利运作已经成为 21 世纪企业 参与国际竞争的核心武器。专利运作是涉及技术、管理、市场、人员等许多因素的 系统工程。一方面，许多大型跨国公司都纷纷制定全球专利战略，在全球范围内实 施专利战，企业专利运作所面临的外部环境变得更为复杂和动荡；另一方面，由于 国内外科学技术的迅猛发展和专利制度的碰撞，企业也面临更多内部的不确定因素。 这些内外部复杂多变的不确定性因素给企业专利运作带来一系列的风险，往往使得 企业专利战略目标无法达成，甚至因实施专利运作而被诉侵权，致使企业遭受灭顶 之灾。应当说，专利运作风险是企业专利运作所无法回避的现实问题。研究专利运 作风险的理论问题，是保障企业专利运作成功的重要内容。 1本文讨论的专利运作是指基于企业自主创新的活动 7 2.2.1 专利运作风险的界定及其特点 在经济学领域，风险通常是指在一定时间内，以相应的风险因素为必要条件， 以相应的风险事件为充分条件，有关领域承受相应的风险结果的可能性9，企业作为 一个开放的经济实体在发展过程中始终存在许多的风险因素，一些风险因素演化为 风险，从而影响企业各个层次的绩效。在全球以专利为进攻武器的今天，专利运作 风险影响着企业整体经营的成败，甚至威胁企业的生存。本文认为所谓专利运作风 险是指专利运作过程中的风险因素导致企业专利竞争优势丧失与企业专利战略目标 无法达成，从而导致企业受损的可能性。专利运作风险具有动态性、系统性和可控 性特征。动态性是指它伴随专利战略的整个过程和企业发展始终，表现出风险的一 般特性：即不确定性、可变性等10。系统性是指专利运作风险具有来源于企业外部 环境和内部的资源运作系统的特性；专利运作风险具有可控性，因为运用风险控制 的一般理论，进行形成机理分析和风险识别，采取相应的风险管理措施，就能转移、 消减和规避风险，实现对专利运作风险的控制。 2.2.2 专利运作风险因素 专利运作风险因素就是会对企业专利运作产生重要影响，导致专利运作失利及 专利运作失利后，导致损失增加、扩大的事件。 1）基于来源对专利运作风险因素的划分 风险因素是目标无法达成的潜在原因，包括内部原因和外部原因11。专利运作 风险因素按来源可分为企业内部因素和外部因素。 企业内部因素是构成企业专利运作系统的要素。为研究方便起见，常把它们分 成两类：硬件要素和软件要素。 专利运作系统的硬件要素是指构成专利运作系统主体框架的那些要素。主要包 括专利运作资源和专利。专利运作资源即企业为进行专利运作而配备的设备、资金、 人员。具体而言包括企业的专利运作设施、专利研发的技术水平、人员的素质特点 等。专利即指企业所拥有的专利的质量和数量所形成企业专利优势的综合。 8 软件要素是指在专利运作系统中支持和控制系统运行的要素。主要包括：组织 机构、业务流程、企业文化等。在一个企业中，业务流程决定着组织的运行效率， 是企业的生命线，业务流程的改变必然伴随着组织结构的改革12。科学有效的组织 结构是确保管理效率的基础。企业首先应该关注的是业务流程，在对流程的改造中， 自然而然地会要求改造组织的结构以和改造后的业务流程相适应。而企业文化是企 业成员所共享的价值观念、信念和行为规范的总和13，体现在企业活动的每一环节、 每一角落，影响着企业专利运作目标的实现。 专利运作系统中的硬件要素和软件要素各有它们自己的作用。硬件要素是形成 专利运作系统框架的物质基础，硬件要素的内容和组合形式决定专利运作系统的结 构形式；软件要素的内容及其组合形式决定专利运作系统的运行机制。具有某种结 构形式的专利运作系统，要有一定的运行机制与之匹配，系统才能顺利运转，并充 分发挥其功能。 企业专利运作的外部因素是指处于企业外部的影响因素。如：专利制度环境和 竞争对手态势等。 专利制度环境是指企业所面临的宏观的国家、地区层面的专利制度和专利保护 力度和其它影响专利运作政治法律等因素综合。 竞争对手态势是指在市场竞争中，企业专利运作所要考虑的对手的状况，竞争 对手态势影响企业专利运作的策略的制定。 根据专利运作风险的定义和特点，可以认为，内部的专利运作资源、专利和专 利运作系统的结构、流程、企业文化是企业重要的内部专利运作风险因素，专利制 度环境，竞争对手是专利运作外部风险因素。而内部因素中，专利是核心因素，专 利运作资源是支持性要素，专利运作系统中的结构和流程、文化是能力性要素，外 部因素中，专利制度环境又是适应性因素，这些要素构成企业专利运作风险因素的 系统。 2）基于风险可控度对专利运作风险因素的划分 如图 2-1 所示： 9 专利运作资源 专利 软件要素 风 险 可 控 度 小 大 专利运作资源 专利 软件要素 风 险 可 控 度 小 大 专利制度专利制度 竞争 对手 竞争 对手 图 2-1 企业对专利运作风险因素的控制度示意图 企业对专利运作风险因素的可控度是不一样的。依企业对风险因素的可控制程 度，各风险因素有图 2-1 所示的排列顺序。该图表示，风险因素所在的三角形层位数 越高，企业对该专利运作风险因素的可控度越小。 例如，专利制度环境是专利运作的外部因素，专利制度环境一旦确定，便会对 企业专利运作产生较稳定、深刻的影响，并且法律具有长效性、稳定性、国家权威 性的特点，突然变动的概率小，即发生风险的频率小，但一旦有所改变，企业只能 采取规避或接受的形式，根本无法与法律相抗衡。竞争对手虽对企业争夺市场有重 大影响，但企业无法控制竞争对手，并且竞争对手的信息是非公开的，相对于公开 透明的专利制度环境而言更属于不可控因素。而作为企业专利运作系统因素的专利、 专利运作资源，及专利运作系统的软件要素结构、流程、文化等是企业内部因素， 具有可控性，并且专利运作资源是有形物质相对于软件要素的无形性而言具有可控 性，通过对企业专利运作内部因素的管理控制，从而加强对外部因素风险的免疫力 才能达到专利运作风险管理并防范的目的。 2.2.3 专利运作风险形成的机理 专利运作风险因素是风险发生的潜在原因，它会对专利运作目标产生消极的影 响。因此，分析专利运作风险形成机理，是有效控制风险的前提。 10 从前述专利风险因素及其相互之间的关系来看，风险的形成可表现为以下两种 情形： 第一，在其它系统因素不变的情况下，某一专利风险因素的变化可能引起的系 统失序。企业进行专利运作的时候，没有及时的进行结构调整或流程的变革，就可 能导致专利风险；如专利制度环境作为一种适应性因素，往往不受企业控制，它的 变化会引起专利风险；如技术革新的频率很高，企业所面临的专利风险往往也越大； 再者，企业专利资源中的稀缺资源变化也会引起专利风险；此外，企业专利创新性 不足也是专利运作的风险成因。 第二，系统中多个专利风险因素同时改变。事实上，在系统的实际运行中，随 着时间的推移，每个要素都会发生变化，所以如果各个要素之间所应有的动态匹配 性和动态协调性达不到专利运作系统目标的要求，是风险的成因。如专利制度环境、 专利运作资源、运作系统的结构流程之间的动态不协调、不配称是专利运作风险发 生的直接原因。当然，这种不配称、不协调可能由于某一个因素的变动引起的,也可 能同时几个因素变动引起的。这种不配称和不协调，对专利运作环境而言是适应性 不足，对专利运作资源来说是支撑性不足，对专利而言则表现为创新性不足，对结 构和流程可以说是匹配度不够。 第一种情形是一种因素对企业专利运作系统运行的影响；而第二种情形是多个 因素的变化对专利运作系统的影响。在现实中，为维护专利运作系统的平衡与协调， 往往是由于一种因素的变化，导致其它因素必须相应变化以减轻和消除风险。对此， 英特尔与 amd 公司市场之争作出了印证：英特尔和 amd 公司都是美国的 cpu 公 司，相对到英特尔的强大，amd 只是刚成立的小公司。相同的国度使它们处于相同 的专利制度环境下。由于美国法律规定同一产品至少要存在两家供应商以防止垄断， 因此，这项政策对英特尔公司而言是无法控制并影响专利运作的制度风险因素。为 扶持 amd 公司，因此，英特尔公司不对 amd 公司设置技术壁垒，以利于 amd 公 司进入市场。随着时间的推移，amd 的实力日渐强大对市场产生了威胁。面对竞争 对手这一外部因素的变化产生的风险，英特尔调整策略，采取了利用专利优势来增 加市场优势的风险控制手段技术申请专利。与此同时，amd 公司了为了争取优 11 势积极加强内部的专利运作，开发技术申请专利，并调整公司运行结构。两家公司 的专利技术竞争的结果导致两家公司的 cpu 的接口、接插线都无法兼容，消费者只 能选择其中一家公司专利技术竞争导致市场分割；amd 公司推行 ddr 技术后 市场销路看好，而一向不看好 ddr 技术的英特尔公司所推行的 rambus 内存专利 技术尽管技术比较先进，却因价格高，不为市场所认可发生专利技术被市场所 排斥的风险；为此，英特尔改推 ddr2 技术，又重赢回了市场这一结局对 amd 公司来说，是专利技术革新频率造成了风险。可见企业专利运作过程中，系统因素 始终处于动态变化中而形成风险，企业必须充分识别，作出快速反应才能竞争制胜。 2.2.4 专利运作风险识别的一般方法 1）专利运作风险识别的特点 没有风险识别的风险管理是盲目的，风险识别是风险管理中的第一步骤，是指 通过对风险的调查和分析，弄清确实存在的各种风险，并找出导致这些风险发生的 原因。因此，专利运作风险识别是专利运作风险管理的基础，专利运作风险识别具 有以下特点： 第一，系统性 专利运作风险的产生源于企业内外部环境。例如，可有本企业 内外技术因素和运作流程等原因，也可有上下供货销售厂商和同行竞争的原因等等。 风险识别不是只局限于本企业某个部门，某个环节中，而要研究企业在整个行业、 整个相关销售链中的全部风险。 第二，阶段性 专利运作风险虽然贯穿于整个专利运作过程中，但专利查新、 专利研发、专利申请、专利市场化都有各自的阶段特点，所以，产生的风险不同。 因此，专利运作风险识别的内容和结果都具有明显的阶段性特征。 第三，信息性 风险识别需要做许多基础性工作，其中重要的一项工作是收集 相关技术的专利信息和行业信息及市场销售信息。信息的全面性、及时性、准确性 和动态性决定了专利运作风险识别工作的质量和结果的可靠性和精确性14。 第四，动态性 风险识别在专利运作过程中是一个连续的过程。在专利技术研 发立项之前，在研发过程中、申请阶段中，以及专利市场化阶段都要进行风险识别， 12 根据企业内部条件、外部环境以及专利市场的变化情况，适时定期进行专利运作风 险识别是非常必要和重要的。 第五，战略性 专利运作风险的识别由于专业性强并且涉及企业经营战略的机 密，识别的结果对企业的经营战略影响极大，应具有战略性。 2）专利运作风险识别的方法 基于专利运作风险识别的特点：企业可采用如下风险识别的一般方法： 第一， 系统分析法 由于专利运作是一个系统化过程， 将专利运作分解成为比较 简单和容易认识的子系统或系统元素，从而识别出各个子系统或系统要素所具有的 风险。按照专利运作阶段性，可分为专利运作立项查新、专利运作研发、专利运作 申请、专利运作市场化等几个不同阶段进行风险识别。 第二， 信息识别法 信息的分析与识别是以专利情报分析为基础， 可以借助计算 机辅助系统、数理统计等对已获得的各种信息进行汇总、统计、分析和处理。找寻 最有价值的信息是正确决策的基础和前提，企业专利风险分析人员可对宣传媒介信 息、政府、金融机构公布的统计资料、经济政策等进行分析研究，如宏观信息方面 的企业专利产品销售国家和地区的政策和专利制度对企业运作的影响；如微观信息 方面的企业在行业中拥有的专利数进行质与量的比较分析、专利技术的市场需求分 析、行业动态分析、专利技术开发维持费用分析及企业签订的法律合同产生的影响 等，从中发现企业专利运作中所面临的风险。 第三， 流程识别法 由于专利运作在企业中的具体活动， 体现的是人的活动的流 程，并且这种人活动的流程是可以用规范化的制度控制的流程，如专利申请。因此， 制定专利运作流程规范化的制度，易于对流程中出现的风险进行识别。 第四，组织图识别法 运用组织图来揭示企业关键人物对企业专利运作的影响。 通过组织图可以分析下列事实：企业专利部与其它各部门的联系和沟通程度、有权 参与技术研发，提供专利技术销售市场信息的人员等等，由此明确企业部门、人员 在风险控制中的职责。 第五， 直接调查识别法 对于专利运作市场化的风险， 企业可以采用多种方式与 被调查者接触，据此了解第一手风险资料的方法。具体形式较多，有问答法，可通 13 过电话、书面、访问等形式；有观察法，如直观、录像等；还有实验法，如试用、 改进包装试验等。直接法的优点是可直接获得专利技术的第一手资料，运用这种方 法，可以实时监控专利产品在市场上的需求状况，了解企业专利市场化的风险，但 费用大、时间长。 14 3 专利运作各阶段风险识别 企业专利运作包含企业专利立项查新（以下简称“专利查新） 、专利研发、专利 申请、专利市场化等过程，企业专利运作根本目的之所在是占领市场，获取收益。 21 世纪随着专利制度全球化，以专利为核心的国际竞争日益激烈，专利成功运作意 味着占据了国际间企业竞争的战略制高点，取得了国际市场竞争中的优势地位。但 专利运作是一涉及技术、管理、市场、人员等许多因素的系统工程，缺乏有效的协 调与控制，将导致企业专利运作失败的风险。本章按阶段对专利运作风险阶段作出 识别和分析，以利后一章节防范措施的提出。 3.1 专利查新阶段风险的识别和分析 专利查新是专利运作的首要阶段，通过对专利文献的检索和分析，企业把握现 有技术的发展水平和发展方向，预测专利技术研发应用前景；保证企业研发技术的 先进性和可专利性，并防止侵犯他人专利。wipo 研究表明，全世界 90%以上的最 新发明创造都会最早在专利文献中反映出来，充分利用专利文献，不仅能提高研发 的起点，而且能节约 60%的研究开发经费和 40%的研究开发时间15。 但是，专利查新亦存在风险。专利查新风险是指由于企业对查新工作缺乏系统 规划性，导致企业对查新特点分析不准、查新策略制订不优、信息内容选择不当等 因素，以致查新报告违背了查新的预期目的和价值，导致企业专利运作失败的可能 性。由于专利查新是企业专利运作的首要阶段，因此，专利查新是保证企业专利运 作成功的首要环节，避免专利查新风险，将对企业专利运作风险起到源头防范作用。 企业专利查新是一个开放，动态系统工程。企业查新是为了配合企业的经营活 动，需要在与外界环境的物质、信息的交换过程中得以实现，也会随着企业的规模、 经营战略的变化发生动态策略的改变。同时企业专利查新也是一个行为系统，企业 的专利查新的运行通过人的行为得以实现。因此以系统论观点有助于分析企业专利 查新阶段中风险产生的原因。 15 第一，缺乏总体规划性 我国企业只是在最近几年才开始注重专利查新。企业专利查新一般通过两种途 径：一是企业通过购买、订阅一些专利文献书籍或建立计算机网络联接，通过企业 内部相关人员查阅专利文献书籍和进行网上专利信息搜索来达到查新的目的；二是 通过外包，由专门的专利查新中介机构根据企业提出的查新要求来进行专利信息的 查新。 现在我国企业的查新信息系统开发多带有任务性和盲目性。 企业多是建立 “计 算机中心”把某几个部门连起来，没有对企业查新系统的建立作一个总体的规划。 企业的查新工作也往往只滞留于专利信息资料的静态层面上，还未做到对于行业技 术发展和市场需求动态数据库的实时分析。而现在大多数中国企业都走的是第二种 路线，将专利查新工作整体外包，鉴于专利查新对企业经营战略的重要性，中介机 构无法提供“一揽子”全包的服务。 第二，缺乏动态连续性 专利查新的目的决定了查新特点具有全面性和实时性，即企业通过网上实时查 新对专利数据进行定性定量分析，以最快速度跟踪本技术领域最新的研发动态，并 对自己产品和竞争对手及所在行业领域内的各种发展趋势、竞争态势有一个全面综 合了解。这就决定了企业专利查新工作是一项连续性很强的工作。然而，很多企业 只在有需求时才进行专利文献收集、处理、分析工作，这种应急性的查新使企业无 法对所处的竞争环境以及竞争对手予以连续监视，企业不能及时洞察专利技术的变 化及政治、经济、社会、市场的变化以及预测这些变化对企业可能构成的威胁和机 遇、无法使企业做出快速反应。同时，网上专利信息涉及领域广泛，专利查新工作 由于需要系统地采集数据、统计计算，并进行数模分析，在进行专利信息分析时还 需采用较多的辅助决策方法，这些都必须培训专业人员来实施，或者请查新机构去 做，不仅周期较长，而且常常只能获得一次性的结果，专利信息的实时性也大打折 扣。 第三，缺乏信息集成性 专利查新有一个反复的过程， 由于专利文献量大， 并且企业在专利查新阶段的需 求定位往往不明确，通常要有查新人员与企业相关部门的沟通与反馈，否则技术部 16 门不能及时传递技术设计的意图；市场部门不能准确地了解专利市场的需求；财务 部门不能准确地计算专利产品的成本。造成部门间信息流通不畅的原因是各部门没 有达成专利战略的核心目标，各部门的各自为战导致了信息集成性缺乏，影响专利 查新定位。 第四，缺乏战略指导性 专利查新并不是单纯为了检索技术的专利数量和质量， 而是要在立足企业核心经 营能力基础上，分析专利信息，制定企业专利战略16，查新人员只有对企业专利战 略需求有深入理解和把握，从专利战略的高度分析专利信息，才能为企业选择成功 的专利战略提供有针对性的论证报告。查新分析报告对企业专利战略决策有重要影 响，而查新人员主要依据受托企业提供的检索词或查新点进行查新，可能缺乏主观 能动性，同时对企业专利战略需求缺乏了解，撰写的专利查新分析报告的结论误导 企业专利战略制定的风险也会就此产生。 第五，缺乏专业综合性 查新报告的专业综合性由查新人员的专业综合能力所决定。 专利查新人员根据检 索词检索相关专利文献，对专利文献提供的相关数据进行分析，撰写出专利查新检 索报告并提交给企业作为研发立项的决策依据。由此可见，客观真实的专利查新检 索报告是研发立项工作的一个重要依据。而专利查新检索报告的质量是受到检索人 员个人的文献检索能力、外文阅读能力、社会调查能力、思维能力、文字表达能力 和专业技术水平等诸多主观因素的影响的。例如，处于领先地位的科研课题，密切 相关文献大多以外文为主，某些技术立项或成果查新，其新颖性往往只涉及课题中 很细节的一些问题，如农科领域内的栽培方式改进，温室基质的配方的筛选等，这 些内容一般在专利文献的题目和摘要中没有直接反映，必须阅读原文才能决定取舍， 如果查新人员外文水平有限，只根据题目摘要筛选文献，就会出现失误。查新人员 的专业背景对专利检索报告质量更毋庸置疑，很难想象，一个非专业查新人员能提 交一份全面正确反映某一个特定专业领域的专利技术分析检索报告。 17 3.2 专利研发阶段风险的识别和分析 企业进行专利运作，专利运作中的技术研发是其重要的阶段，因为今天竞争优 势越来越越偏爱那些能够利用知识、技术和经验开发出的新产品、工艺和服务的企 业17。专利技术研发是技术研发的一个部分，以申请专利为阶段目标。如果专利技 术研发失败，企业没有取得独创性的成果，没有取得专利，不仅要承担研发失败的 物质损失，企业专利运作也成了无本之木，无源之水。 企业专利运作研发风险来源于技术风险，而技术风险则来源于企业同其资源环 境的关系。由于专利技术高科技含量高，技术创新难度高，取决于多种因素的制约。 技术研发是一个复杂的过程，按照事件发展的时间顺序，可将技术创新过程分 为技术开发、设计试制、生产这几个阶段：第一，在技术开发阶段，基本任务是根 据本企业的技术、经济条件和经营需要，敏感地捕捉技术机会和市场机会，探索应 用的可能性，并把这种可能性变为现实，研制出可供利用的新产品和新过程；第二， 设计试制阶段的基本任务是根据技术开发阶段提供的新产品原型或新过程构想，进 行工程开发和技术设计，提出可供本企业具体实施的全部技术图纸和技术资料。与 前一阶段相比，这一阶段的投入要大得多，受企业经济资源得约束要强烈得多，与 具体生产条件的结合要紧密得多，是实现技术与经济相结合的关键一环；第三，生 产阶段的任务是将上一阶段的成果转化为现实生产力，生产出新产品或实现新过程， 并解决大量生产组织管理问题和技术工艺问题。 企业专利技术研发的内部风险因素主要包括以下几个方面：市场调研信息失准， 项目决策方法不科学；存在近期内不可克服的技术问题；技术研发实验需要过多的 超过预期设想的人、财、物；技术研发已从单一领域向多领域延伸，企业靠自身力 量难以进行高难度技术的研发；与别人的专利技术相抵触，造成不能申请专利。由 于我国专利制度建设起步晚，外国大公司在我国进行的专利壁垒，使我国企业举步 维艰，一不小心就踏进了专利陷阱。 企业同时受国家环境的影响。 国家研究能力是影响企业技术能力的关键因素18。 这一点在大企业的研发过程中表现得比较明显，大企业的研发实验室积极地从国家 18 的基础研究活动中寻求支持、知识和技能，特别是吸收大学的研究成果。他们得到 的知识通常都是隐性和个性化的，这也说明了为什么语言和距离往往对技术协作构 成障碍，同时也解释了为什么企业大多倾向于与国内的大学合作。它也解释了为什 么国家基础研究的质量水平往往与国家技术投资水平密切相关。这是因为，企业的 技术活力要求国家在基础研究上进行高质量的投资。我国国家在研发上投入比较少， 制约了企业对基础研究能力的研发。 国家研发体制对企业研发有所影响。不同国家的研发体制存在一定差异，如美 国人喜欢单独作战，而日本人更愿意联合攻坚。日本企业非常重视产学研的结合以 及企业间的研究合作， “共同研发”是日本企业开展合作的最常见的形式。现阶段我 国的研发仍然是以各个企业的单打独斗为主，产学研的联合特别是企业间的合作研 究实施有限，资源的整合及其有效利用尚需进一步努力。 国家对企业资金的投入影响。研发经费与国内生产总值之比值，目前已经被国 际上公认为衡量一个国家科技投入规模和科技实力或竞争力的首选核心指标19。有 研究结果表明，国内专利申请量与研发经费投入、国内生产总值呈密切的正相关， 而且其置信度为99%20。在2000年度洛桑报告中，我国研发经费占国内生产总值的 比重，在参评的世界主要的46个国家中列第30位。在我国有限的研发投入中，仍然 是少数大中型企业居于研发的主导地位，而众多的中小型企业由于资金及规模的限 制，在研发方面的投入还十分有限，使我国企业的整体技术水平与国外企业的差距 依然很大。 从以上的分析我们看出，专利技术在创新过程的每一个环节、每一个阶段，都 离不开企业与其资源环境的相互作用。一个企业没有一定的资金为保证来实施专利 技术，不创造必要的经济和社会环境，专利技术研发就难以成功。并且，其中任何 一处出现问题都有可能带来巨大风险损失。 3.3 专利申请阶段风险的识别和分析 专利申请风险是指在专利申请过程中，由于企业专利申请过程中策略运用不当， 受到专利申请制度上的限制和规定，没有取得专利权，或即使授予专利，但专利技 19 术保护范围过狭，致使企业没有达到利用专利申请获取市场优势的目标，反而由于 进行了专利申请，使企业失去技术泄密或导致高额的成本支出。 专利申请风险产生的可能原因既有专利制度上的规定，也有专利流程过程中人 为主观的因素。 3.3.1 专利制度因素 专利作为经济意义上的财产，其法定产权属性与有形财产不同，由于专利的信息 特征（易无限复制和传播，不因使用而消耗，可多主体同时使用） ，专利产生以后， 不具有天然的稀缺性，因而不具有边际效用价值，从而不能成为财产，必须由法律 规定对特定权利标的专属性，造成人为稀缺性，才能使专利成为经济学意义上的财 产。并且其在产权界定上有自身特点，专利权的权属的界定，需经更复杂的程序。 首先需由具备资格的人提出申请，然后由政府职能部门进行审查，最后决定是否将 专利权授予申请人。同时，政府职能部门还要对专利权在技术领域中的独占范围和 期限等要素进行界定。 由于不同国家，专利制度差别很多，企业专利运作显然存在着风险，并且不同 司法体制下存在专利制度差异的风险。专利是具有严格的地域性的，以各个国家的 法律规定为基础。这种国家授予性的特点，决定了其获得必须符合国家法律规定和 经国家批准。在不同的司法体制下可以获得知识产权保护其水平具有差异性，增加 了风险不确定性的范围。 专利权的时间限制、专利的公开制度都是不利的，在专利授予审查过程中，专 利技术必须公开，具有很高的专利技术外溢风险。 3.3.2 专利申请风险的主观因素 专利技术除因不具备新颖性和创造性而会被依法宣告无效外， 同时会因专利申请 文件撰写本身存在的众多问题，可能存在授权专利的权利要求保护范围过宽、撰写 不规范（包括形式和实质两个方面）等情况导致专利权无效。 专利申请得到授权的周期过长，并且由于专利制度与所申请国产业发展有莫大 20 关联，所申请国出于保护本国利益等原因，会故意人为利用专利制度来延长专利授 权时间。造成时间延长的直接后果，加之市场的要求极大影响专利技术周期，都会 加大专利权人在各国获取商业利益的风险。在专利实践中，即使是已经授权的专利， 也有潜在的风险，例如，在专利审查过程中就可能存在因审查员检索不充分，或者 审查员对所审查专利申请的认识有偏颇而导致一项专利申请被授权的情况，这些问 题的存在可能会使该专利被竞争者提起专利无效诉讼而导致专利无效的风险。 由专利申请的流程来看，专利申请从发明人的创意产生并提交技术交底书到专 利申请书的撰写、再经过企业专利申请决策，再提交给专利审查员进行审查，牵涉 的关键主体有：企业技术发明者、专利代理人、企业专利申请决策者、专利审查员。 专利申请流程主要工作有专利挖掘（与发明人沟通）、专利文件撰写、专利申请决 策、专利申请文件提交。由于专利申请流程中出现问题，会导致专利申请风险的存 在。 具体而言，专利申请流程的风险因素来源为： 其一、主体沟通不畅，如发明者与专利代理人沟通不畅，导致专利文献不能准 确撰写影响企业专利的申请；企业专利工作者与专利审查员沟通不畅，专利授权延 误或不被授权；造成企业专利申请沟通不畅的原因多样，一是沟通技巧的缺失，如 因为语义的障碍或知识经验水平的限制，如专利代理人的资格要求是具备理工科专 业背景，受其专业领域和经验所限，不一定能完全领会发明人的意图。二是职业语 境缺失标准模糊。国内企业进行专利运作的时间较短，对专利运作流程标准、术 语等没有形成统一的认识；没有形成比较统一的职业语境系统。企业专利申请流程 体系不畅，就不能最大限度地对企业创意进行专利挖掘，不利于企业专利运作的推 进。其二、企业专利申请流程中决策不周密，这又与专利决策机制不健全有关。专 利申请前要进行相关决策内容的分析，这些内容主要是：专利申请技术的选择，申 请专利保护种类的选择，申请专利保护范围的选择以及何时提出专利申请文件等。 专利申请是企业根据自身实力条件实行，关系多个部门的运行情况的专利战略，因 此专利申请决策者的组成和担负的职能非常重要。因此，企业缺乏专利申请决策机 制会产生企业专利申请的风险。 21 即使专利申请成功，也会因为竞争对手的诉讼导致专利无效，而经过专利申请， 专利技术秘密已经公开，一旦专利无效诉讼，必然会给企业造成泄密的风险。 3.4 专利市场化阶段风险的识别和分析 专利是一种潜在生产力，专利运作只有经过市场化过程，才能成为企业利器， 赢得市场效益。专利市场化风险是指企业将专利技术进行实施，生产出专利产品， 进行销售或将专利转让、许可他人使用过程中，企业未预测专利行情变化，对专利 运作缺乏长远、统筹的考虑，导致重大市场行为失误，致使企业经营的失利。 3.4.1 基于专利技术特性的风险 专利本质上是创新，经济学大师熊彼德将创新定义为：将已发明的事物，发展 为社会可以接受并具商业价值之活动。面对未来科技、市场等快速变动的新时代， 能否创新成为竞争力的关键因素。hollins 与 pugh（1990）的研究指出，从创意的产 生到商业化的成功只有 4.75%；若以新产品发展过程中计划的消耗率来看，每 11 个 新产品的创意中，只有 3 个能够进入实体发展的阶段，但只有 1.3 个能够上市，而上 市后仅有 1 个能够在市场上成功。 在专利实施方面，据国家科技部和国家统计局提供的有关资料显示，我国每年 的专利技术成果转化为商品并能取得规模效益的只有 10%，而发达国家可达 50%以 上。 据报道， 广东省2004年的专利申请量和授权量再创新高， 分别达52201件和31446 件，占全国总数的 15 左右21。但专利转化率不足 15。专利市场化不成功的因素 有以下原因： 一方面是专利技术本身特性使然。专利技术不够成熟，有些专利仅仅是可实现 的技术构思，有些实用新型专利，由于只进行初步审查，不进行实质审查，如果企 业