（法学理论专业论文）构建当代中国法官文化的法理思考.pdf

摘要 司法实践中，由于事实的不确定性和法律的不完备性，法官在认定 事实和适用法律时的裁判行为具有主观性，法官裁判行为的主观性和 客观性j 汁d 成为法官裁判行为的表现态势。法官裁判行为的主观性既 有存在的必要性，但对法官裁判行为主观性带来的消极影响进行合理 调控，实现司法公正，也是司法实践应解决的问题。由于法官文化在 到法实践z ：| 对法官裁判行为具有沟通、凝聚、约束、指令、排斥功能， 因此，通过构建恰当的法官文化可以合理调控法官裁判行为之主观性。 法官文化灶制度理性和价值理性的统一和互动。在、_ 代中国，法官文 化是由法官精神文化、法官制度文化、法官仪式文化构成的统一体。 法官精神文化包括法官现代司法理念、知识结构、职业伦理以及法官 情商等。法官制度文化由法官选任制度、法官等级制度、法官任期制 度、法官保障制度、法官责任制度、法官教育培训制度等要素组成。 法官仪式文化是法槌、法袍、裁判书的风格等要素构成的统一体。法 官文化归根一种实践性文化，由于当代中国法官文化的缺乏，构建恰 当的法官文化是司法改革的迫切任务。在当代中国，法官文化建设既 有法官文化建设的一般性的特点和规律，也具有时下中国特征的特点 和规律。在司法改革中，应通过有计划、有步骤的、具体有效的措施 逐步形成完善的法官文化，从而使法官裁判行为的主观性得到合理调 控，实现司法公正。 关键词：法官文化：法官裁判行为主观性；功能；体系；实践 a b s t r a c t t h e j u d g e s a c t so fj u d g e m e n ti ni d e n t i f y i n gf a c t sa n da p p l y i n gl a w s h a v es u b j e c t i v i t yd u et ou n c e r t a i n t yo ff a c t sa n di m p e r f e c t i o no fl a w si n j u d i c i a lp r a c t i c e t h es u b j e c t i v i t y a n d o b j e c t i v i t y o fj u d g e s a c t so f j u d g e m e n tj o i n l yc o n s t i t u t e t h es y m b o l so ft h o s ea c t s i ti s n a t u r a l l yt h e p r o b l e m t ob es o l v e di n j u d i c i a lp r a c t i c et h a tt h en e g a t i v ei n f l u e n c eb r o u g h t a b o u tt h es u b j e c t i v i t yo f j u d g e s a c t so f j u d g e m e n ts h o u l db e r e a s o n a b l y c o n t r o l l e da n dc h e c k e dt or e a l i s ej u d i c i a lj u s t i c e f o rt h er e a s o nt h a tt h e c u l t u r eo fj u d g e sh a st h ef u n c t i o n so fc o m m u n i c a t i o n 、c o h e r e n c e 、 r e s t r i c t i o n 、g u i d a n c e a n de x c l u s i o n ，t h e s u b j e c t i v i t y o fj u d g e s a c t so f j u d g e m e n tm a y b er e a s o n a b l yc o n t r o l l e da n dc h e c k e d b y t h ec o n s t r u c t i o no f a p p r o p r i a t e c u l t u r eo fj u d g e s t h ec u l t u r eo fj u d g e si st h e u n i t y a n d i n t e r a c t i o no fi n s t i t u t i o n a lv a l i d i t ya n dv a l i d i t yo fv a l u e s i nc u r r e n tc h i n a ， t h ec u l t u r eo f j u d g e si st h eu n i t yc o n s t i t u t e d b y t h es p i r i t u a lc u l t u r e o f j u d g e s ， t h ei n s t i t u t i o n a lc u l t u r eo f j u d g e sa n dt h ec e r e m o n i a lc u l t u r eo f j u d g e s t h e s p i r i t u a lc u l t u r eo f j u d g e s i n c l u d e ss u c he l e m e n t sa sj u d g e s m o d e m j u d i c i a l i d e a s 、k n o w l e d g es t r u c t u r e 、。o c c u p a t i o n a le t h n i c sa n de m o t i o n a lq u o t i e n t , e x c t h ei n s t i t u t i o n a lc u l t u r eo f j u d g e si sm a d eu po fs u c he l e m e n t sa st h e i n s t i t u t i o n so f e l e c t i o na n d a p p o i n t m e n to f j u d g e s 、r a n k so f j u d g e s 、t e n u r e s o f j u d g e s ，g u a r a n t e eo f j u d g e s 、l i a b i l i t i e so f j u d g e s 、e d u c a t i o n a n d t r a i n i n g o f j u d g e s ，e t c t h ec e r e m o n i a lc u l t u r eo fj u d g e si s au n i t yc o n s t i t u t e db y e l e m e n t so f t h ei n s t r u m e n t a lc u l t u r eo f j u d g e s 、t h e s t y l eo f j u d g e m e n t s ，e x c t h ec u l t u r eo f j u d g e si si nt h ee s s e n c eac u l t u r eo f p r a c t i c e s i n c ec u r r e n t l y c h i n al a c k so ft h ec u l t u r eo f j u d g e s ，t h ec o n s t r u c t i o no f a p p r o p r i a t ec u l t u r e o f j u d g e s i st h eu r g e n tt a s kf o rj u d i c i a lr e f o r m t h ec o n s t r u c t i o no ft h e c u l t u r eo f j u d g e si nc u r r e n tc h i n ah a sb o t ht h eg e n e r a lc h a r a c t e r i s t i c sa n d l a w so fc o n s t r u c t i o no ft h ec u l t u r eo f j u d g e sa n dt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dl a w s o fm o d e mc h i n e s ef e a t u r e s i n j u d i c i a lr e f o r m s ，ap e r f e c tc u l t u r eo f j u d g e s l i s h o u l db eg r a d u a l l yd e v e l o p e dw i t hp l a n s 、s t e p sa n dc o n c r e t ea n de f f i c i e n t m e t h o d s ，s o t h a tt h e s u b j e c t i v i t y o fj u d g e s a c t s o t 、j u d g e m e n t c a nb e r e a s o n a b l y c o n t r o l l e da n dc h e c k e da n dj u d i c i a lj u s t i c ec a n b er e a l i s e d k e yw o r d s ：c u l t u r e o fj u d g e s ；s u b j e c t i v i t y o fj u d g e s a c t so f j u d g e m e n t ；f u n c t i o n ；s y s t e m ：p r a c t i c e 1 1 t 引言 我国社会正处于一个由人治社会向法治社会过渡的转型时期，这 种过渡的成功与否很大程度上取决于司法改革的成败。继续推进实 质意义上的司法改革要求在认真研究司法活动内在规律的基础上， 科学规范法官的裁判行为，平衡法的确定性与正当性之间的价值冲 突。法官在司法实践中的裁判行为一方面要求严格依法进行，具有 客观性之特征；一方面一定情形下可以自由裁量，体现了法官的主 观能动性。法治社会既要加强立法，使法官的裁判行为有法可依， 也要对法官裁判行为的主观性进行合理调控，实现实质意义上的司 法公正。o 本文即是在对法官裁判行为主观性进行分析的基础上，认 为通过构建恰当的法官文化可以合理调控法官裁判行为的主观性。 目前司法改革的迫切任务之一就是要结合当代中国的实际情况，有 计划、有步骤、系统地构建法官文化，从而有效调控法官裁判行为， 实现司法公正。 在法学界，由于文化概念的多义性和包容性导致对法官文化的界 定不一。笔者在吸收理论界以往对法官文化研究成果的基础l ，认 为法官文化是制度理性与价值理性的统一与互动。首先，法官文化 蕴涵并体现了法官裁判行为正当化所需的制度体系，是法官制度、 法官现象的文化社会背景，是法官制度变革的深层根源。其次，法 官文化内蕴了价值理性，其不仅是法官正确价值观的文化表达，法 官裁判行为正当化的价值支撑，也是社会法官观念的表达。第三， 法官文化不仅包括精神价值因素，如法官的司法理念、职业伦理， 而且包括物质化要素，如各种法官制度，并且是二者的统一，对二 者的涵盖正是法官文化概念的特征。最后，法官文化是制度理性和 价值理性的互动，二者的平等地位和相互作用是法官文化的深刻内 涵。 法官文化具有以下特征：人文性。法官文化是以法官为中心的 。关于司法公正的论述，参见王利明：司法改革研究( 修订本) ，法律出版社2 0 0 1 年版； 张卫平主编：司法改革论评( 第一辑) ，中国法制出版社2 0 0 1 年版徐显明：何谓司法 公正，文史哲1 9 9 9 年第6 期；何家弘：司法公正论，中国法学1 9 9 9 年第2 期； 甘雪：关于司法公正的几个基本问题，中国法学* 1 9 9 9 年第5 期等 1 文化，其精髓是重视人的价值，努力创造条件促成人的价值的实现； 重视人的价值观的塑造，用正确的价值观来指导其行为。所谓重视 人的价值，就是重视人的因素在司法实践中的重要作用，充分调动 人的积极性去实现司法目标。所谓重视人的价值观的塑造，就是正 确认识并重视通过文化手段培育、塑造人的价值观，并发挥其对行 为的指导作用。精英性。法官只能由德才兼备，具有丰富司法经 验和深厚法学功底的专业人才担任，因此，由法官文化孕育出来的 法官应是社会的精英、英才，所以，也只有先进的、精英的法官文 化才能完成此目标。法官的精英性要求法官文化应当是一种精英文 化。系统性。法官文化是由相互联系、相互作用的各种要素所构 成、具有自己的体系结构和功能特征并按一定规律运动变化的系统。 组成法官文化的要素由于归属于、服务于法官文化系统，因而是确 定的，但又由于法官文化系统的包容性和开放性，其组成因素又是 不确定的。作为个系统，法官文化中还存在着不同的“小系统”。 专业性。法官从事的是专门的工作，不仅需要独特的理论素养和 法律知识、法律思维，而且需要审判技能、实践经验等，必须经过 专门的专业法律训练和长期的司法实践才能形成和具备。实践性。 法官文化产生于实践，又指导实践，作用于实践。各种法官制度是 在人类经验的实践中产生的，随着实践的不断发展变化，法官文化 也不断发展变化。同时，法官文化又是应实践之需而产生的，人们 对司法公正的期待企求社会提供解决纠纷的公正机制，法官文化正 适应了这种期待和需求，因而，法官文化归根是一种实践性文化。 这也正是法官文化的归宿点。 1 法官文化之功能。 法官文化能否合理调控法官裁判行为之主观性，需要科学分析 法官裁判行为主观性，正确诠释法官文化之功能。对法官文化的功 能分析即是回答为什么通过法官文化能够合理调控法官裁判行为之 主观性。 。在这个问题上，当代中国与世界其他各国具有共同性，对法官文化功能的一般性分析对 当代中国也具有适用性 2 1 1 法官在司法中的重要性 1 1 1 司法之价值 ( 1 ) 司法是法律实现的重要形式 司法一般“是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体 应用法律处理案件的专门活动。” 广义上的司法机关包括法院和检 察院，狭义上的司法机关只指法院。法律规范在社会生活中的实现 主要包括两种基本形式：一是法律适用，即狭义上的司法；一是法 的遵守。在任何时代和社会，法律总是不可能被完全遵守，司法从 而成为国家的一项古老职能。从历史发展的角度看，可以说有法律 就有司法，或者说没有司法就没有法律，不过所谓古代的司法和近 现代的司法理念是不同的。在现代法律社会中，司法是一个极富实 践性的基本环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度 是否完备的检测站，是实现公平正义的殿堂。o 当法律不被遵守，纠纷产生、秩序破坏之时，在现代社会，国 家和社会为纠纷的解决和法律秩序的恢复提供了各种可能的手段， 但司法是否是解决纠纷的最终手段，则成为衡量一个国家是否是法 治社会的重要标志。因而，在现代法治社会，司法不仅成为纠纷解 决的重要手段，而且成为纠纷解决的最终手段。 ( 2 ) 通过司法实现正义优于其他形式 通过法律实现正义有三种基本形式：立法，行政人员或行政机 关，司法 。通过司法实现正义，即是将纠纷的解决交由专门的、权 威的、公正的人法官来解决。这种方式的优点在于：一方面法 官是经过特殊专门训练、具有渊博知识、高尚情操的社会精英；另 一方面，司法是公正的法官在公正的地点( 法院) 依据公正的程序 公正地发现和适用规则所进行的裁判。他们的裁判是公开的，可以 对此裁判上诉，进行公开评论和专门监督与批评。因而，正义是司 法最根本的价值目标，公正是司法最重要之特征。就如黑格尔所言： 。沈宗灵主编：法学基础理论，北京大学出版社1 9 8 8 年版，第3 7 5 页。 。王天木主编：法学基础理论教程，法律出版桂1 9 8 7 年版，第2 3 9 页 。杨一平：司法正义论，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 5 页 。杨一平：司法正义论，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 2 页。 3 “在特殊场合，这样的认识和实现法，而且不带柑对特殊和益的主 观感情，系属一种公共权力即法院的事。”o 而通过逆法或行政机关 解决纠纷则不具有上述优点。所以，有人说通过r 法实现正义优于 实现正义的其他形式，此观点甚为可取。 1 1 2 司法之核心 尽管理论界对司法一词的界定存有诸多争议，但将司法之核心 界定为法官判案已基本上形成共识。从定意义一卜讲，司法权是为 纠纷而存在的，只有在解决纠纷过程中司法权才能彰显自身的存在 意义。 当法律运行畅通无阻，未出现任何障碍情形下，司法权的任 何无端介入都是荒谬和多余的。而当争议发生、纠纷出现时，合理、 公正的纠纷解决方式就显得尤为重要，而司法正适应了人们的这种 期待和需求，于是法官、审判制度等也就应运而生u 。所以，棚濑 孝雄说，作为法律学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务 就是纠纷的解决。o 法官也就成为对其职责是裁判纠纷和其它提交给 法院决定的事情的人的总称。o 当然，也有学者认为司法之核心应为法院判案，笔者采取众说， 主张司法之核心为法官判案而非法院判案，是因为：从哲学意义 上来观察。主体是在实践活动中居于主导地位并t 有自主性和创造 性等特点的首要的因素，对实践活动的展开及诸要素的配合起着决 定作用。任何现实的实践主体都是自然存在物、礼会存在物和有意 识的存在物的统一，只有人才能成为实践的主体。通过司法机关 解决纠纷虽以法院的名义进行，但司法权是一种判断权，而判断过 程是一种认识过程，只有人才能在这一过程中把外在事物观念地“移 入”自己的意识结构中并加以能动地加工改造，从而通过自觉的调 节和控制达到预期的目的，即只有通过法官的意识结构才能实现对 案件事实和法律适用的判断。现代诉讼制度的肖接原则、言词原 则只有法官的参与才能起到应有作用囝。所以，德沃金才说，法院是 法律帝国的首都，法官是法律帝国的王候o 。法官的价值倾向、行为 方式等等对于法律任务的完成至关重大，法官在词法实践中担负起 瓦蝴撇|龇一蝴 一一一懒黼一 一一一一一一一 。 重火作j i j 。“地球上的人王，不是+ 个立法者，而足+ 个法官。”o w 此，法官于司法中的作用，当然并非仅仅“输出判决”，更多 时候表现为一种能动作用。法律的漏洞与模糊、证据的认定与选择、 法律的理解和适用等等，使得在任何司法实践中法官的价值判断成 为一个1 i 容回避的问题。法律家对法律的忠诚不是那么机械的，他 们也有七情六欲，判决会沾染主观色彩o 。同样的事实摆在不同的法 官面前，法官基于各自的价值观可以对同一法律规则作出不同的解 释，得出不同的结论，所以，期望法官判断会出现科学上的那种可 重复的确定性，未免过于天真。o 可以说，司法公正最终体现为法官 对个案的正确裁判，法律最终通过法官的裁判展现在大众面前。正 是在这个意义上，德沃金才认为法官说什么，法律也就常常变成了 什么。 法官在司法中的重大作用，尤其是法官在发挥作用时的能动性， 郎法官裁判行为时的主观性对司法判决及其对国家、社会、个人的 影响，更加彰显了法官在司法中的重要性。因此，关注司法公正， 焦点不在法官裁判行为的客观性，而在法官裁判行为的主观性及其 调控上，使法官裁判行为正当化，从而实现实质意义上的司法公正。 1 2 法官裁判行为的主观性 法律以及法律诠释的主观色彩和法律事实的认定对法官的依 赖，致使法官自由裁量成为必然，因而司法实践中法官裁判时其行 为表现出来的主观性便成为一种常态，与法官裁判行为的客观性共 同成为法官在司法实践活动中裁判行为的表现态势。所谓法官裁判 行为的主观性，指的是法官在裁判过程中的行为包括判决的作出可 由法官依个人的价值观在各种可能且合法的选择中择其一，法律作 为标准适用于案件的处理，但不能完全限制和约束法官的裁判行为。 1 2 1 理论溯源珐学界对法官裁判行为主观性的探讨 法治作为人类对美好社会的理想憧憬，长期以来为人们尤其是 。 荚】梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 5 9 年版，第3 页。 。【美】玻斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 4 9 页 。见前揭波斯纳：法理学问题第六章的有关内容。 。【美】德沃金：法律帝国，李常青译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第2 页。 法学家们津津乐道。人们创设了大量的成文法，! 要求法官严格依法 办事，并以其作为现代文明的标志，法治似乎成了不可置疑的命题。 然而，法治发展的进程都逐渐表明，法律是不完祷的，对法律的诠 释带有强烈的个人色彩，法官在对案件的裁判行为中亦具有主观性。 ( 当然，法官裁判行为的主观性并不是否定法治，只不过向法治社 会提出了新的挑战。) 于是，自2 0 世纪初( 乃至旦! 早些时候) 开始， 法学界不断有人对严格法治理论提起了挑战与批判。 这场挑战与批判以德国法学家耶林对概念法学的批判为圭臬。 概念法学认为，成文法典一旦制定出来，可以自给自足，法官只需 要根据适当的逻辑推理，就可以从法律条文中得出正确的判决，而 无需求助法律之外的东西，也不用考虑法律的目的、公平正义的观 念和社会的实际需求。对此，耶林认为，这是概念法学不切实际的 幻想，人是有目的的，法律也有目的的，目的是法律的创造者，无 目的的法律规则是不存在的，以法典为代表的法召：不可能天衣无缝， 因此，类推是存在的，而类推不能仅依逻辑和概念，必须根据有关 的利益进行。o 以赫克为发起者的利益法学运动进一步推动了耶林的 观点，他们认为，任何一种实在法律制度必然都是不完整和有缺陷 的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出 令人满意的判决。为了作出一个正义的判决，法官必须确定立法者 通过某种特定的法律规则所旨在保护的利益，o 通过创造性和合理性 的诠释加以平衡。因此，法律科学的任务是，通过调查研究法律和 相关的生活环境来准备适当的决定，以帮助法官m 页利地完成自己的 任务。 2 0 世纪初产生于德国的自由法学运动则倡导一种比利益法学更 为激烈的观点，他们强调审判过程中的直觉因素和感情因素，并要 求法官根据正义与衡平去发现法律，当实在法不清楚或不明确的时 候，或者在当代立法者也不可能按制定法的要求去审判某案件的时 候，那么法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件；如 果何者为支配性正义观念也无法确定，那么法官就应当根据其个人 。张文显：二十世纪西方法哲学恩潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 2 8 1 3 1 页 。博登海默：法理学一一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年 版，第1 4 4 页。 。张文显：k 二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 2 8 1 3 1 页。 6 主观的法律意识来判决。自出法学的观点虽然较为偏激，但并不妨 碍我们吸取其合理因素。 在英美法系，对形式主义法学、严格法治论理论提起挑战的典 型代表是美国的现实主义法学派，其最主要的特点是把法律的规范 性因素或规定性成分降到最低的限度。他们认为法律只是一组事实， 而不是种规则体系，亦即是一种活的制度，而0 i 是一套规范。法 官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为就是法 律本身，即通过对法官行为的预测而不是根据法律规则来预则法律 是什么，法官的司法判决不是基于法律规则、。原则、先例做出的， 而是山法官的情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素 决定的。o 所以，美国现实主义法学的主要代表人物弗兰克在法律 与现代精神一书中总结说，所谓法官依法裁判是一个关于法律的 神话。 另外一个对法官裁判行为主观性论述较多的是批判法学派。他 们认为，法不具有客观中立性和确定性，法与社会之间并不存在决 定与被决定的关系。一个法律规范的社会效果是不能以规范本身来 测量的，因为不同的法官对法律的理解和解释各不相同，热情、冷 淡、积极、抵制的态度都会使法律有不同的意义，从而导致不同的 适用后果。其代表人物肯尼迪认为，法律规范的两种基本形式具体 规则和一般规则之间存在矛盾，试图重构一致性是不可能的，因为 一般规则太普遍，具体规则太僵化，所以，法律是不确定的。另一 位美国法学家哈斯纳斯也认为，法律是由相互矛盾的规则及原则构 成的，因而文本中的法律原则是竞争性的，诠释者会根据自己的价 值趋向进行取舍。法学家达尔顿则运用语言解构学的手段，提出由 于法律语词不存在固定的意义，因而，法律文本本身没有意义。回 除此以外，美国著名的法官卡多佐、霍姆斯、西方法学“解构” 运动中出现的一些法学派别也对传统的法治理念提出了批判，对法 官裁判行为的主观性进行了论述。o 转引自前揭博登海默：浩理学一一法律哲学和法律方法，第1 4 5 1 4 6 页。 转引自前揭博登海默：法理学一一法律哲学和法律z 法。第1 5 3 1 5 4 页。 严存生主编：新编西方法律思想史，陕西人民教育出版社1 9 9 6 年第2 版，第3 5 4 - 3 5 5 页 陈金钊：拯救客观性，法律科学2 0 0 1 年第6 期，第3 4 - 4 6 页。 刘星：西方法学中的“解构”运动* ，中外法学2 0 0 1 年第5 期，第2 - 2 5 页 7 法界埘法话裁判行为主观性的探讨，说明法官裁判作为不仅 具有客残。陀，而且具有主观性。法官裁判行为主观性是司法实践中 4 i 容避的事实。 1 2 2 法官裁判行为主观性的微观分析 解削裁判的具体过程，可以发现不论是任何类型的裁判，都离 不开这两个基本步骤：一是认定事实，二是适用法律。无论是认定 事实，还是适用法律，法官在其中的裁判行为都表现出一定的主观 性。 ( 1 ) 法官在认定事实时的主观性 法官在司法活动中认定事实主要包括两个方面：一是确定事实， 也就是说具体地确定究竟发生了什么事情：二是选择事实，即在已 确定的事实中选择与解决纠纷有意义的法律事实。无论在确定事实 还是选择事实阶段，法官的裁判行为都体现出相；刍的个性化或主观 性。法官这种不可预测的独特个性，是事实认定没有唯一性的最重 要的l 六1 素，它使任何提出相互冲突证据的诉讼变成一件高度主观的 事情。贝体而言，在确定事实阶段，由于可以适用的法律规则不多 或过于原则，法官享有广泛的自由裁量权，而且不易控制，法官可 以表明自己信任或者不信任什么。法官在这一阶段运用的推理和判 断，比如对于证言的可信程度的推理，对证据可信力的判断等等， 虽然受相应证据规则的约束，但法官存在很大的自由裁量余地。在 选择事实阶段，法官基本上就是凭直觉来判断什么是具有法律意义 的事实，直觉是非理性、非逻辑和无意识的，它是一种主观的心态， 而且特别的依据偏好、背景个性、教育和经验。 ( 2 ) 法官在适用法律时的主观性 一般认为，法官在司法实践中适用法律的常用方式包括法律解 释和法律推理，这两种方式都不同程度体现了法官适用法律的主观 性。 a 、法律解释一般认为，法律解释是解释者对法律文本意 。井涛：法律适用的和谐与归一，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第1 0 3 页 。见前揭博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，第1 5 5 页 思的理解和说明。法律不经过解释就不能适用。0 1 蚓为“法律是一种 阐释性的概念”。所以，对法律文本的理解，取决于解释者的理解， 实际上也就是解释者所理解的意思。霍德利主教说：“正是那些有绝 对权力去解释任何成文的或口述的法律的人，而小是首先写就或1 ：3 述法律的人，才是法律之意图和目的给予者。” 判宁勋爵说：“法律 就是法官说是法律的东西。” 因而，解释者一言九鼎，解释者不仅 决定着法律是什么，而且会将其对法律文本的理解通过裁判的形式 影响他人。所以，司法裁判必须考虑社会的可接受性，这也致使法 律解释不再纯粹是一个方法问题( 即便在方法上也并不能保证解释 者对法律文本作出完全一致的理解) ，而是一个判断问题。口所以， 在法律解释阶段，法官的解释行为与法官个人紧密相关，在认定事 实的基础上，法官自主地选择所应适用的法律，对法律弹性条款作 出创造性的理解，弥补法律上的漏洞并作出法律一l 的合理化说明等 等都是法官解释行为主观性的体现。难怪波斯纳说，解释是一个变 色龙。 b 、法律推理法官在适用法律阶段的法律推理是法官从一个 或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程和心理过程。法律 推理是一种创造性的法律实践活动，是主体认识和实践相统一的能 动性活动。法律推理尤其是实质( 辩证) 推理，更多依赖法官的价 值观作出判断。“进行价值判断，对于判断主体来说，确实是一种高 度主观性的行为。”。这主要表现在两个方面：一是法官要将僵死的 法律规则适用于活生生的事实，并根据对事实推理所作出的结论而 能动地适用法律，必须经过以下步骤：分析事实；选择规则； 对规则和事实之间的一致性和差别作出判断；适用法律作出判 决。上述每一步都存在着主客观相背离的危险，特别是疑难案件， 事件不能完全甚至完全不能被现成的法律规则所包容，法官可能重 。梅英：法律解释论，邓正来译，1 9 8 8 年版，转引自井涛：法律适用的和谐与归一，第1 4 2 页。 。见前揭德沃金：法律帝国，第3 6 4 页。 。转引自哈特：“法律的概念，张文显、郑成良、杜系义、宋金娜译，中国大百科全书出 版社1 9 9 6 年版，第1 4 0 页。 。转引自r w - m d i a s ( 1 9 8 5 ) ，j u r i s p r u d e n c eb u t t e r w o r t h s ，第1 6 6 页。 。苏力：解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问，载粱治平主编：法律解释问题， 法律出版社，1 9 9 8 年版。 。【美】j 皮斯纳：法理学问题* ，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 4 1 页。 。【日】川岛武宜：科学的法律学，弘文堂1 9 6 4 年版，第2 0 页 9 新选扦法律规则，对法律作出扩张性解释，挖掘规则的“内含价值”， 适用浚：律原则进行法律推理，所有的情形都为法l j - 厶动性的发挥提 供，契机。二是能动地改造现有的规则使之适应法律推理进一步发 展的需婴。凶此，法律推理作为种社会认识活动，主体在推理过 程中不仪为客观对象所刺激，为法律所规范，而且为自己头脑中的 价值观、内隐个性观等主观剀素所支配，其所作m 的判决是这些主 客观因素相互作用的综合产物。 1 2 3 法官裁判行为主观性之原因 如前文所述，法官裁判行为主观性主要体现在认定事实和适用 法律两个阶段。法官并不像法律实证主义所言那样似一架绞肉机， 上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅，保持着原色原味。 当然这并不意味法官可以为所欲为，而是因为事实的不确定性和法 律的不完备性为法官裁判行为主观性的发挥提供了空间和可能，这 也正是法官裁判行为主观性的缘由。 ( 1 ) 事实的不确定性 进入司法实践中的事实，即法律案件在究竟发生了什么的问题 上并不确定( 只不过法律制度巧妙地避开了这一难题) 。因为：第 一，案件事实具有过去性特点。法官所面对的事实不是正在进行时 而是过去完成时且一般是孤立的、凌乱的、不完整的，常以结果的 形式出现，需要法官通过推理的形式将它们发生的时间、地点、参 加的人物、事件过程、原因等等加以复原。由于手段和主体等的制 约，法官对案件事实百分之百地复原是不可能的，即法官不能为案 件事实提供一幅唯一的客观图像，所以，案件事实并非客观真实而 是法律真实。第二，客观事实和法律事实难以区分。诉讼过程中， 各方当事人都向法官提供了经过其加工的所谓的“完整事实”，法官 把感知到的各种材料，利用自己的头脑进行判断和推理，选择相应 事实作为判案依据，使客观事实转化为法律事实。很明显，法律事 实是法官加工的产物。 ( 2 ) 法律的不完备性 。张保生：法律推理的理论与方法，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 3 2 - 2 3 3 页 。见前揭【美 波斯纳：法理学问题，第2 5 7 页。 i o 法律一般是确定的，但法律也是不确定的。法律本身也存在弊 端。笔者把这种法官在适用法律时所遭遇的弊端称之为法律的不完 备性，主要体现在： a 、法律语言的模糊性。通过对表述法律文本的基本工具 语言之特性的透视，我们可以发现，法律的模糊性具有与生俱来的 色彩。洛克说，“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时 候，我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确图画，它 们不过是某些观念规定的符号而已，不过是凭借历史偶然性选择的 符号而已，随时都有改变的可能。”o 哈特也认为法律据以表达自己 的语言，并不具有精确性或严密的逻辑，这使法律具有一种“空缺 结构”。 法律语言的模糊性主要表现在以下两个方面：一是法所调 整的社会关系无法完整地通过法律语言表达出来。海德格尔就说过： “世界的存在是不可表达的”。二是由于语词和其要表达的实体并没 有确定的对应关系。语言表达出来的意义能指往往与“所 指”是不一致的，有裂缝，二者很难达到同一关系。o 语言的意义是 读者的创造，阅读是读者的一种活动。o b 、法律漏洞的存在。法律漏洞是“指法律体系上违反计划之 不圆满性状态”o 。其存在的原因主要有：立法者认识能力的非至上 性，社会生活的急剧变动性，一国立法体制的不统一，立法者故意 留下的空隙，人类行为的特殊性等等。法律漏洞主要包括以下几种 情况：法律调整的空白现象，指未能被法律规范涵盖的事实类型 出现，不能以现行法直接加以调整的现象。不合目的性，个别法 律规范与整个立法目的发生冲突。 体系上的不一致、不连贯， 法律系统的构件层次众多、内容丰富，形成和演变过程复杂，因而 必然存在随时可能出现各种矛盾或不和谐现象，如同一法律中同一 语词被用于若干功能不同的规定。法律的滞后性，指法律历时久 远，在此期间由于社会各方面的发展变化，动摇了法律最初制定时 c d 中国大百科全书法学卷，中国大百科全书出版社1 9 9 2 年版第7 8 页。 。见前揭博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，第4 0 2 页 。转引自丹皮尔：科学史，商务印书馆1 9 7 5 年版，第2 7 1 页。 。见前揭哈特：法律的概念* ，第1 2 4 页。 。陈云良：法的模糊性之探析，法理学、法史学2 0 0 2 年第6 期，第1 6 2 2 页 。见前揭苏力：解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问。 。黄建辉：法律漏洞类推适用* ，台湾蔚理法律出版社1 9 8 8 年版，第2 1 页 。王利明：司法改革研究( 修订版) ，法律出版社2 0 0 1 年第2 版，第2 2 1 页 的一螳基本预设，使法律的有关内容变得陈旧过时。 而，法律的不完备性是法律的特征之一，：也法等机关可以通 过努力使法律曰益走向完备，却不可能彻底消除，这尤其需要通过 发挥法官在司法中的能动性来弥补和克服。 1 3 法官裁判行为主观性之调控 1 3 i 法官裁判行为主观性之评价 认识到法官裁判行为的主观性作为客观存在的事实后，人们对 其给司法公正带来的影响一直存有颇多争议。 实际上，法官裁判行为的主观性与结论的真理性并无必然联系。 法治也不是简单的规则之治，伽达默尔就暗示法治是规则加法官的 统治。因此，承认法官裁判行为的主观性并不意味着就是人治。虽 然人们对法官裁判行为的主观性表现出诸多忧虑，但我们并无充分 的理由说明这就是从法治走向人治或专制，也没有充分的证据说明 这会造成社会生活的混乱。反之，波斯纳却观察到：不那么发达的 社会要比更为发达的社会更多依赖规则，而不是更多依赖标准。然 而，我们发现在不那么发达的社会中其法治并不更为确定，更为稳 固。 这说明，“依据规则作出的决定并不必定比依据标准做出的决 定更为客观”。法官一定范围内的自由裁量权是法治社会的特征和 需要，这既可使法律更好地解决纠纷、调整社会关系，使法律所具 有的正义价值在社会得以全面实现，而且可促进法律自身的发展， 使之成为法律成长和完善的动力和来源，所以，法官裁判行为的主 观性和客观性并不矛盾。 当然，虽然法官裁判行为主观性是客观存在，是司法实践中的 一种常态，但笔者并不主张法官裁判行为主观性的任意扩展，因为 主观性的增加必然导致客观性的减少，这不仅不符合法治社会的普 遍要求，而且会影响人们对事物确定性的期待。笔者更不主张法官 裁判行为主观性的任意滥用，如果法官打着法律的幌子，恣意行使 裁判行为，不仅使法律的确定性、人们对法律的合理期待丧失贻尽， 影响个案的正确审理，进而影响司法公正，而且将会严重损害人们 。见前揭波斯纳：法理学问题，第3 9 9 页 。见前揭波斯纳：法理学问题，第6 0 页 的权益、法治的价值。果真如此，这将是人类文| 掘史上的灾难和倒 退。因为“次不公正的司法判断比多次不公的其他举动为祸尤烈， l 犬j 为这些不公的举动，不过弄脏了水流，而不公l e 的判断则把水源 败坏了。”叫因此，对法官裁判行为的主观性进行合理调控，使之具 备j f 二刍性，是法治社会的重要任务之一。 1 3 2 调控法官裁判行为主观性的路径选择 针对法官裁判行为主观性产生之原因，笔者认为，可以考虑从 以下角度对法官裁判行为之主观性进行调控： 第一，提高法律事实的确定性。法律事实的卜确定性是法官裁 判行为主观性的缘由之一，因而应通过各种手段以尽可能客观地认 定事实，从而使法官裁判行为主观性失去存在的根基。诸如完善证 据规则，给予当事人以充分的展示机会，充分运用现代科学技术， 例如d n a 检测技术帮助认定事实等等。 第二，增强法律的完备性。法律的不完备性为法官裁判行为的 主观发挥提供了自由空间，因此，增强法律的完备性是缓解法官裁 判行为主观性的根本措施之一。这些措施主要有：使用尽可能明确 的语言，减少法律的模糊性；加强立法，弥补法律空间；协调立法 体系，使法律和谐统一；及时完备法律，修改废除陈旧过时的法律； 使法律具有一定的超前性；加强法律解释和法律推理的研究，使适 用法律的方法更具客观性等等。 第三，增强法官裁判行为主观性的正当性。 如前述，法律事实的不确定和法律的不完备是法官裁判过程中 必然遭遇的客观事实，法官裁判行为之主观性是适用法律过程中的 一种常态。提高事实的确定性，增强法律的完备性虽然可以减少法 官裁判行为的主观性，但不能消除法官裁判行为之主观性。“现代化 社会的那种总想把一切制度化，总想制订格式简单而又内容繁琐的 普通原则、规则或体制的思维方式恰恰很难胜任思考复杂化的现代 问题。”。在司法判断领域，辩证推理的发生频率要远远高于演绎推 理，这是一个为民事法实践所证明的事实。因此，不管如何，法官 裁判行为主观性总具存在的空间，针对这一空间的法官裁判行为主 。【英】培根：培根论文集，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 9 3 页 。赵汀阳主编：现代性与中国，广东教育出版社2 0 0 0 年版，第1 2 页。 。见前揭孙万胜：司法权的法理之维，第5 8 页。 观性的调控，使之尽可能地客观，仍然任重而道远。法学家们为此 作了1 i 懈努力，提出了各种见解或方案。 德沃金孜孜以求的就是法律的客观性。他认为以观察法律的人 是个内在参与者，或者评论者站在参与者的立场上。作为诠释者 不仅客观地，而且主观地认为自己观点的正确，并对自己认为正确 观点加以合法性和合理性的论证，那么，在原则上就可以寻求到关 于法律案件的唯一正确答案。他进一步指出，对法官依法判决疑难 案件等法律实践的方式作出最佳建设性阐释的关键是整体性，一个 承认整体性的法官将认为整体性所阐明的法律规定了诉讼当事人对 他面前的判决所具有的真正权利，他们在原则上有权根据其行事时 的法律标准所要求或准许的是什么的最佳看法去判断他们的行为和 事务，而且整体性要求这些法律标准被视为前后一致。 波斯纳则从“解释共同体”的角度进行思考。波氏认为，具有 同样社会和教育背景、政治观点、宗教和职业经历的法律职业成员， 他们对法律决定的前提是什么可能趋于一致。前提越是一致，就越 有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为， 而在一定意义上，也就是，客观，非个人化。解释之客观是以存在 一个单一的文化解释共同体为前提的。波氏所理解的解释者就是法 院和立法机关，解释共同体就是要使法院和立法机关在文化上和政 治上更加同质，但波氏也担心这样会使法律变得更加政治化，而政 治化将伤害法治的优点。o 曰本的碧海纯一强调，为保证科学认识的客观性，与其求诸科 学家的态度，不如求诸科学社会活动的公共性格，可以将公共性格 间的互为主观讨论、批判看成保障社会科学寻求客观性的工具。法 律诠释学也具有科学之品格，为达到诠释客观性之目的，应尽可能 广泛引入经验性的研究成果，从正面公开承认法律诠释过程中的价 值判断不可避免，使评价与认识清楚地加以区别。 川岛武宜则认为， 法律解释的“客观性”是指其受到社会支持程度的问题。进行价值 判断，就是在不同价值之间优先选择某种价值，对于判断主体来说， 。见前揭德沃金：法律帝国，第1 9 4 ，1 9 5 页。 。见前揭波斯纳：法理学问题，第2 5 4 - 2 5 5 、5 4 4 页。 。见前揭波斯纳：法理学问题，第4 2 页 。陈金钊：拯救客观性，法律科学2 0 0 1 年第6 期，第3 3 4 6 页 确实是一种高度的主观性的行为。但是，价值判断的内容本身即能 够以持有同样价值观的人们多少这一范围来度量其客观性的程 度。换言之，看某一法官的价值判断有多少客观性，就是要看 有多少人支持作为判断基础的价值体系，客观性的程度与人们的人 数相对应。即川岛武宜将“人数”作为价值判断客观性的尺度。 倒内的些学者也对此问题进行了探讨，孙万胜认为法官客观 性价值判断的期待基础是：价值判断体系的位阶结构，法官的社会 角色义务，司法领域对法官价值判断活动个性化倾向的必要抑制。 有的则从交谈的合理性、社会的要求、政策性考虑等不同